不作為與作為的要件

不作為與作為的要件

一、不作為故意殺人罪的認(rèn)定不作為犯罪不是犯罪是指被告人以不作為形式實施的犯罪。我國刑法理論通說認(rèn)為,如故意殺人、放火等罪,行為人既可以作為的方式實施,也可以不作為的形式實現(xiàn)。對于不作為犯的成立要件,我國刑法通說認(rèn)為有三項:(1)行為人具有作為的義務(wù);(2)行為人有作為的可能;(2)行為人違反了作為義務(wù),造成了構(gòu)成要件結(jié)果的發(fā)生。近些年,我國司法機關(guān)不乏將“未婚同居者或者夫妻之間,因瑣事吵架,一方自殺,另一方見死不救的情形”認(rèn)定為不作為故意殺人罪。比如河南宋福祥殺妻案、1浙江李家波“見死不救”不作為故意殺人案、2遼寧省遼陽市張述偉不作為故意殺妻案、3天津市王春全不作為故意殺妻案、4江蘇吳德成不作為殺妻案5等等。對于上述案例,人民法院之所以判處被告人不作為故意殺人罪,主要理由是被告人對被害人死亡具有救助義務(wù),而未救助?？陀^地講,如果根據(jù)我國刑法理論通說對不作為犯構(gòu)成要件的界定,將上述案件認(rèn)定為不作為故意殺人罪,應(yīng)當(dāng)是當(dāng)然的結(jié)論。但問題是:是否行為人只要具備以上三要件就可以認(rèn)定成立特定犯罪的不作為犯?筆者認(rèn)為,顯然是存在疑問的。比如,在母親不給嬰兒授乳導(dǎo)致嬰兒死亡的案件中,欲認(rèn)定該母親的行為構(gòu)成犯罪,當(dāng)然離不開其違反撫養(yǎng)義務(wù)和危害結(jié)果的發(fā)生,但是,僅僅根據(jù)母親違反撫養(yǎng)義務(wù)不給嬰兒授乳的行為和嬰兒死亡的事實,還難以準(zhǔn)確判定行為人的違法類型,即行為人究竟成立故意殺人罪,還是構(gòu)成遺棄罪。6欲具體確定行為的類型,必須進(jìn)一步考察行為人不授乳的行為性質(zhì),只有不授乳的行為能夠評價為與殺人行為相當(dāng)時,才能認(rèn)定行為人成立故意殺人罪;否則充其量也只能認(rèn)定為成立遺棄罪。對于不作為犯認(rèn)定中不作為行為價值的的判斷,德日刑法理論一般稱其為“不作為犯的等價性”。這些年,隨著我國刑法理論研究的逐步深入,我國學(xué)者們開始了對該問題的研究,取得了一定的研究成果。本文在這些研究基礎(chǔ)上,擬對該問題發(fā)表一己之見。二、從刑法規(guī)范的角度消除類推適用不真正不作為犯的思想根源所謂等價值,也稱“等價限制”或“相當(dāng)限制”,是指為了成立不真正不作為犯,必須要求行為人以不作為實現(xiàn)的不法構(gòu)成要件與作為實現(xiàn)的不法構(gòu)成要件在刑法上之非價,彼此相當(dāng)。7或者說,行為人違反作為義務(wù)之行為所生侵害在法定構(gòu)成犯罪事實上與以作為手段所引起者價值同等。8在當(dāng)今大陸法系,等價值作為不真正不作為犯的構(gòu)成要件,不僅是理論的共識,也是不少國家刑法的明確規(guī)定。德國現(xiàn)行刑法第13條規(guī)定:“依法有義務(wù)防止犯罪結(jié)果的發(fā)生而不防止其發(fā)生,且其不作為與因作為而實現(xiàn)犯罪構(gòu)成要件相當(dāng)?shù)?依本法處罰。”奧地利刑法第2條也規(guī)定:“法律對于犯罪結(jié)果之發(fā)生加以處罰,行為人依法有防止結(jié)果發(fā)生之特別義務(wù),而未防止其發(fā)生者,且其不作為與作為對犯罪結(jié)果之影響相同者,亦罰之。”在日本,雖然其刑法對于等價值沒有明文規(guī)定,但不真正不作為犯的成立必須要求行為人的不作為和作為具有相當(dāng)性,不僅是其理論的通說,也一直為司法實務(wù)所堅持。等價值問題之所以為世界各國刑法理論和司法實務(wù)普遍重視,根本上是由等價值的地位和機能決定的。關(guān)于等價值問題的機能,在不真正不作為犯的發(fā)展史上,歷經(jīng)了一個由調(diào)和不真正不作為犯與罪刑法定之關(guān)系到限定不真正不作為犯成立范圍的演變過程。早期關(guān)于不作為犯的理論認(rèn)為,不真正不作為犯是以不作為的方式實現(xiàn)了作為犯的構(gòu)成要件,既然其實現(xiàn)的犯罪是以作為犯為模式規(guī)定的,保證義務(wù)沒有被規(guī)定在犯罪的構(gòu)成要件中,那么,處罰不真正不作為犯就存在類推適用作為犯構(gòu)成要件的嫌疑。二戰(zhàn)后,德國學(xué)者赫爾穆特·邁耶(HellmuthMayer)首先提出了這一疑問。他說,只要按照保證人說的觀點,其結(jié)果必然是適用類推來解決不真正不作為犯的處罰問題,適用類推是違反罪刑法定主義的。9繼邁耶之后,德國著名學(xué)者阿明·考夫曼(ArminKaufmann)通過對刑法規(guī)范的解釋也表達(dá)了同樣的質(zhì)疑。考夫曼將刑法規(guī)范區(qū)分為禁止規(guī)范和命令規(guī)范,認(rèn)為,禁止規(guī)范的內(nèi)容在于要求行為人不能實施一定的行為,即要求不作為;命令規(guī)范是要求行為人實施一定的行為,即要求作為。禁止規(guī)范由作為侵害,命令規(guī)范由不作為侵害。不真正不作為犯的作為義務(wù)和真正不作為犯的情形相同,都是由命令規(guī)范產(chǎn)生,不是由禁止規(guī)范產(chǎn)生。不真正不作為犯是違反命令規(guī)范的“真正的”不作為犯,不是違反禁止規(guī)范的作為犯。10雖然邁耶和考夫曼都認(rèn)為不真正不作為犯與作為犯之間存在結(jié)構(gòu)的差異,但他們都不否認(rèn)應(yīng)當(dāng)對不真正不作為犯處罰。在他們看來,不真正不作為犯和作為犯之間存在的結(jié)構(gòu)差異,可以通過等價值這個媒介進(jìn)行彌補?？挤蚵赋?雖然不真正不作為犯與作為犯之間存在結(jié)構(gòu)的差異,但在違法性、有責(zé)性領(lǐng)域,通過對不真正不作為犯和作為犯進(jìn)行等價值判斷,而只要不作為導(dǎo)致構(gòu)成要件結(jié)果發(fā)生和作為實現(xiàn)的構(gòu)成要件在當(dāng)罰性上是等價的,不真正不作為犯的可罰性就會被承認(rèn),就能類推作為犯的犯罪構(gòu)成要件來加以處罰。11如果認(rèn)為不真正不作為犯實現(xiàn)的是作為犯的構(gòu)成要件,那么,上述學(xué)者的質(zhì)疑不是沒有道理的,處罰不真正不作為犯的確存在與罪刑法定相違反的難題,為了處罰不真正不作為犯,也確實離不開等價值理論的調(diào)和。但隨著刑法理論對刑法規(guī)范認(rèn)識的逐步深入,學(xué)者們發(fā)現(xiàn)在以“為……”這種作為形式規(guī)定的裁判規(guī)范中,實際上也存在以保護(hù)該法益為目的禁止規(guī)范的行為規(guī)范和命令規(guī)范的行為規(guī)范。而即便從文理解釋的角度看,刑法規(guī)定在形式上被認(rèn)為是作為的表述中,也完全可能包括不作為,因為在禁止為一定行為的規(guī)范中就內(nèi)含著必須為一定行為的命令,所以,不真正不作為犯,違反的雖然是作為命令規(guī)范的行為規(guī)范,實現(xiàn)的卻是以裁判規(guī)范形式規(guī)定的作為犯的構(gòu)成要件。12對不真正不作為犯的處罰不是根據(jù)作為犯的構(gòu)成要件類推適用,而是因為其本身符合作為犯的構(gòu)成要件。這樣一來,等價值的調(diào)和機能并不存在。那么,在處罰不真正不作為犯已不存在有違罪刑法定原則的今天,刑法之所以仍要強調(diào)不作為犯的等價值,我認(rèn)為,根本原因在以下兩點:第一,是限定不真正不作為犯的處罰范圍的需要。不真正不作為犯之所以被處罰,是因為行為違反了作為義務(wù)導(dǎo)致了對法益的侵害。但是在一般情況下,不作為并不具有作為那樣的原因力,因此,并不是只要存在違反作為義務(wù)的行為,就能評價為某一犯罪的實行行為,只有能夠與作為犯的實行行為同等程度看待的具有法益侵害類型危險的不作為,才能夠認(rèn)定為犯罪的實行行為。13第二,是由不真正不作為犯構(gòu)成要件的特點決定的。實行行為是構(gòu)成要件的類型化,但不真正不作為犯的構(gòu)成要件屬于開放的構(gòu)成要件,刑法法規(guī)只是規(guī)定了其成立犯罪的部分構(gòu)成要件要素,其他要素需要法官在實踐中根據(jù)案件具體確定。雖然作為義務(wù)是不真正不作為犯構(gòu)成要件類型化不可缺少的要素,但在有些情況,由于不同犯罪構(gòu)成要件間存在競合和交叉,單靠作為義務(wù)無法實現(xiàn)構(gòu)成要件的類型化。也就是說,行為人是否違反作為義務(wù)雖然能夠決定行為是否違法,但有些時候卻無法決定行為的具體違法類型。如前指出,母親不給嬰兒喂奶造成嬰兒死亡的案件,母親的行為是屬于故意殺人的行為?還是應(yīng)當(dāng)評價為遺棄的行為?僅靠作為義務(wù)是無法確定的具體實行行為類型的,必須考察母親不給嬰兒喂奶的具體情況,考察該母親不授乳的行為是與殺人行為相當(dāng),還是與遺棄行為相當(dāng),進(jìn)而才能對母親不授乳的行為準(zhǔn)確定性。三、等價值理論與評論(一)主觀方面:“主觀意義說”或“分則具體認(rèn)定說”日本不作為犯理論研究權(quán)威學(xué)者日高義博教授認(rèn)為,等價值理論的現(xiàn)代課題需要解決三個問題:第一、究竟是應(yīng)當(dāng)在客觀方面解決等價值問題,還是應(yīng)當(dāng)從主觀方面解決等價值問題?第二、以什么標(biāo)準(zhǔn)判斷不真正不作為犯和作為犯的等價值性?第三、等價值究竟應(yīng)在犯罪論體系中的哪一個階段判斷?14我國刑法與德日有別,對犯罪的認(rèn)定,采取的不是德日三段論犯罪體系,因此,日高教授提出的第三個問題,在我國刑法上并無研究的現(xiàn)實意義。而日高教授提出前兩個問題是緊密關(guān)聯(lián)的,其核心在于等價值的判斷標(biāo)準(zhǔn)。在大陸法系刑法理論上,關(guān)于等價值的判斷標(biāo)準(zhǔn),主要有以下學(xué)說:1.“主觀說”。該說主張,應(yīng)當(dāng)從作為者的主觀心理狀態(tài)尋求等價的根據(jù)。這種觀點最早為德國學(xué)者赫爾穆特·邁耶所主張。邁耶認(rèn)為:“若依據(jù)保證人說之所論,則具有特別的法義務(wù)(保證義務(wù))者之不作為,成為處罰之對象;然此之所謂法的義務(wù)并非在構(gòu)成要件中所明白規(guī)定,雖或可在習(xí)慣法的義務(wù)之依據(jù),但此乃欠缺實定法的依據(jù),系擴張構(gòu)成要件者,顯與罪刑法定主義相違反?！薄白鳛?乃系與法敵對之‘意思的努力’,與之相對,不作為,則僅系未付以‘滿足一般意思要求之努力’的意思薄弱?！彼?只有“不純正不作為在與作為同程度之‘與法敵對之意思力’為必要時,則其不作為在法的意義上,即可解為真正的作為?！?5在日本,學(xué)者藤木英雄、莊子邦雄等人也持類似看法。藤木英雄針對日本不作為放火的判例分析指出:“對行為人而言,只要具有利用已經(jīng)出現(xiàn)的火力的意思,并放任結(jié)果的發(fā)生,而且對于這一結(jié)果有著強烈的積極態(tài)度,以此就可以認(rèn)定不作為的放火與作為的放火違法的程度是相同的?！?6行為是主客觀的統(tǒng)一,因此,在對行為進(jìn)行等價值判定時,不可否認(rèn)從行為人主觀方面進(jìn)行判斷的必要性,但將判斷的基準(zhǔn)完全求助于行為人的主觀意思,實際上是意志刑法的方法論。一方面,會使一些客觀上根本不可能具有等價的不作為被認(rèn)定為犯罪,比如,意圖殺害嬰兒而只是實施了1天不給其喂奶的行為,雖然行為人主觀上具有殺人的意圖,但1天不給嬰兒喂奶的行為并不具有故意殺人行為的等價性;另一方面,也會得出“即便具有違反法律上的作為義務(wù)的不作為,該作為即便和作為等價,也不得加以處罰的不合理結(jié)論。”17正因為如此,在德國,“主觀說”始終未能形成大的影響;在日本,雖然該說曾一度得到判例的支持,但在現(xiàn)在的刑法理論上,少有學(xué)者再堅持。2.“分則具體認(rèn)定說”。該說認(rèn)為,等價值由于最終是通過構(gòu)成要件的解釋實現(xiàn)的,因此,在根本上屬于刑法分則的問題。日本學(xué)者內(nèi)藤謙教授在其著述中對等價值問題因為發(fā)表過如下的看法,其被認(rèn)為是持該說為數(shù)不多的學(xué)者之一。他說:“在有同價值性的場合,它意味著與特定的構(gòu)成要件的作為而實現(xiàn)(犯罪)具有同價值。這樣,作為保證人的地位基礎(chǔ)的根據(jù),也應(yīng)當(dāng)看成因各個犯罪各異,并且,該不作為具有實行行為定型性的說法若成問題的話,其結(jié)果不真正不作為犯在什么范圍內(nèi)成立,最終應(yīng)歸于各個構(gòu)成要件的解釋之內(nèi)。從這一意義上來說,不真正不作為犯問題,說到底最后還是刑法分則的問題?！?8對于內(nèi)藤教授的認(rèn)識,在當(dāng)今日本的刑法學(xué)理論上少見學(xué)者做出回應(yīng)與評述,相反,我國學(xué)者卻做出了較為中肯的評價。黎宏博士指出:“不真正不作為犯的等價性問題說到底是刑法分則所規(guī)定的構(gòu)成要件的問題,這固然不錯,但是,即使是在對刑法分則中所規(guī)定的各個犯罪構(gòu)成進(jìn)行解釋時,也仍要以具體材料為標(biāo)準(zhǔn)來進(jìn)行不作為和作為等價值的判斷,不說明這一判斷標(biāo)準(zhǔn)而籠統(tǒng)地說根據(jù)各個具體構(gòu)成要件地解釋來判斷,無異于什么都沒說。”193.“構(gòu)成要件等價值說”。該說為日高義博教授提出,之所以稱“構(gòu)成要件等價值說”,按日高教授的解說,主要是考慮到填補不真正不作為犯與作為犯結(jié)構(gòu)上空隙而使兩者價值相等的判斷是在構(gòu)成要件階段進(jìn)行的,故而在“等價值”前加上“構(gòu)成要件”予以限定,稱“構(gòu)成要件等價值說”。日高教授認(rèn)為,過去的理論僅僅根據(jù)法的作為義務(wù)和作為的可能性兩個要件劃定不真正不作為犯的成立范圍,是無法說明等值理由的:首先,有作為義務(wù)人的不作為和沒有作為義務(wù)的人的不作為對結(jié)果的發(fā)生從自然意義上講都沒有原因力,不能因為作為義務(wù)的存在就創(chuàng)造出了原因力。作為義務(wù)或保證義務(wù)這種要素,起不到填補不真正不作為犯存在結(jié)構(gòu)上的空隙的媒介作用。20判斷不真正不作為犯和作為犯的構(gòu)成要件等價值的標(biāo)準(zhǔn),必須考慮犯罪構(gòu)成要件的特別行為要素和該行為事實。構(gòu)成要件是違法、有責(zé)的行為類型,其違法行為類型的內(nèi)容在刑法分則各條文中是互不相同的,所以,如果不考慮刑法分則各條文違法行為類型的特殊性,就不能對個別的構(gòu)成要件相符合性進(jìn)行判斷。21其次,解決不真正不作為犯,必須考慮不作為犯的原因設(shè)定,欠缺對原因設(shè)定的考察就無法等價值的核心。日高教授認(rèn)為:“經(jīng)過我對不真正不作為犯的深入研究,我發(fā)現(xiàn)不真正不作為犯成立必須有(1)起因、(2)被害人、(3)不作為人三重關(guān)系,”因此,要填補不真正不作為犯存在結(jié)構(gòu)上的空隙,使其與作為犯在構(gòu)成要件方面價值相同,也必須考慮不作為犯設(shè)定原因的情形。經(jīng)過對不真正不作為犯結(jié)構(gòu)的剖析,日高教授認(rèn)為,不真正不作為犯構(gòu)成要件等價值的判斷標(biāo)準(zhǔn)必須包括:(1)犯罪構(gòu)成要件的特別行為要素、該行為事實和(2)不作為人的原因設(shè)定。其中,前一標(biāo)準(zhǔn)的作用在于抽象出作為犯罪構(gòu)成要件中不可能由不作為來實現(xiàn)的犯罪,限定等價值的判斷對象;后一標(biāo)準(zhǔn)決定由不作為實施的犯罪在同一構(gòu)成要件下是否具有足以被等值的價值。22關(guān)于不真正不作為犯中的原因設(shè)定類型,日高教授將起因歸納為四種具體類型:自然現(xiàn)象、被害人的故意或過失、不作為人的故意或過失、第三人的故意或過失。針對以上四種原因設(shè)定類型,日高教授認(rèn)為,只有由于不作為人的故意或過失的情形才有資格作為等價值判斷的資料。23從筆者所掌握的資料看,“構(gòu)成要件等價值說”是目前日本刑法理論上對等價值問題研究得最為深入的理論,特別是該理論在等價值判斷標(biāo)準(zhǔn)確立上充分考慮到了作為義務(wù)產(chǎn)生的原因設(shè)定,為研究該問題開啟了新的思路。日高教授認(rèn)識到了不真正不作為犯的三重結(jié)果,并以此展開對不作為等價性問題的認(rèn)識,是其理論的顯著特色。作為判斷等價值理論之一,日高教授的觀點也同樣遭到了來自持其他理論學(xué)者的質(zhì)疑。我國學(xué)者批判指出:“這種探討,試圖對于不真正不作為犯的存在根據(jù)及判斷標(biāo)準(zhǔn)、限界進(jìn)行明確化,對于不真正不作為犯的處罰范圍進(jìn)行大幅度的限定,同從來的見解相比,應(yīng)當(dāng)說是具有開拓意義的。但是,在日高教授的見解中,作為等價值基礎(chǔ)的原因設(shè)定行為同先行行為本質(zhì)上是一回事,如果將先行行為作為結(jié)果產(chǎn)生的原因的話,那么自身并不產(chǎn)生侵害法益的危險的行為倒成了原因了。因此,用不作為中的先行的原因設(shè)定來補充不作為中的原因力的欠缺的構(gòu)想是根本不可能的?！?4“在交通肇事后,肇事人駕車逃跑致被害人死亡的場合,這里致被害人死亡的原因,并非交通肇事行為,而是交通肇事后逃跑的行為。后者才是判定行為人行為性質(zhì)的根據(jù)?！?5(二)中國科學(xué)家關(guān)于等價值標(biāo)準(zhǔn)的討論如前指出,近些年,等價值問題逐漸得到我國一些學(xué)者的關(guān)注,關(guān)于等價值的標(biāo)準(zhǔn),我國學(xué)者也提出了不同的認(rèn)識。1.強化不作為的起果性和不作為的悖反性該說認(rèn)為,不作為和作為區(qū)別的主要在于因果結(jié)果上的差異和行為動量上的差異。要實現(xiàn)不作為和作為等值于同一刑法條文之下予以處罰,必須彌補不作為和作為的兩種差異。因此,等價性就必須從兩個方面努力,既要強化不作為的起果性(只有具有較高起果性的不作為才能和作為等價值),又要增強不作為的悖反性(只有具有較高危害程度的不作為才能和作為等價值)。不作為的起果性取決于作為義務(wù)的層級程度,只有具有高度的作為義務(wù)的不作為才能夠在起果性上同等于具有低度的不作為義務(wù)的作為。不作為的悖反性取決于作為義務(wù)的違反程度,只有嚴(yán)重違反作為義務(wù)的不作為行為才能夠在可罰性上同等于一般違反不作為義務(wù)的作為行為。該論者強調(diào),只有通過對作為義務(wù)層級程度和違反程度的限定,才能實現(xiàn)作為和不作為的等價值,達(dá)到等值于同一刑法條文之下予以處罰的目的。262.不真正不作為犯中直接導(dǎo)致法益侵害的事實危險源該說指出,在不真正不作為犯中,直接導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的事實原因力以及不作為與結(jié)果之間因果聯(lián)系的方式是多種多樣,因此,對等價值的判斷也應(yīng)區(qū)別情況具體對待,不能希望以一個“劃一”的標(biāo)準(zhǔn)解決所有的問題。一般而言,不真正不作為犯中直接導(dǎo)致法益侵害的事實危險源有四種形態(tài):自然現(xiàn)象、被害人的行為、不作為者的先行行為、第三人的行為。在時間關(guān)系上,這種危險源即可以發(fā)生在不作為之前,也可以發(fā)生在不作為之后。從社會行為論的見地出發(fā),不純正不作為與侵害結(jié)果的因果模式既可以表現(xiàn)為利用其他原因,也可以表現(xiàn)為自身設(shè)定原因,所以,應(yīng)當(dāng)將不真正不作為犯分成“兩類四種”,分別確定其等價性標(biāo)準(zhǔn)。273.不真正不作為犯的等價值性的認(rèn)定該說認(rèn)為,等價值應(yīng)該從作為義務(wù)以外進(jìn)行論述,等價值應(yīng)該有自己獨立的存在地位,從作為義務(wù)內(nèi)部論述等價值性是不科學(xué)的,也是不完整的。不真正不作為犯的等價值性應(yīng)該從不作為的客觀載體,即作為義務(wù)的存在、作為義務(wù)的強度、危害結(jié)果以及實施行為時的客觀情狀等因素綜合判斷。進(jìn)而該論者提出,判定等價值,應(yīng)綜合考慮以下幾方面:行為人是否負(fù)有實施特定行為的作為義務(wù);行為人是否有能力實施作為義務(wù);行為人實施特定義務(wù)時客觀上是否存在阻卻行為人的障礙;行為人沒有實施特定義務(wù)所要求的作為行為,是否造成了法益侵害的結(jié)果。284.作為義務(wù)與合法權(quán)益的關(guān)系該說認(rèn)為,不作為是否與作為具有相等的價值應(yīng)當(dāng)根據(jù)作為義務(wù)的強弱進(jìn)行判斷。該認(rèn)識是張明楷教授在分析前述宋福祥案提出的。張明楷教授認(rèn)為被告人宋福祥應(yīng)當(dāng)成立故意殺人罪,理由主要是:雖然可以肯定宋福祥負(fù)有救助妻子的作為義務(wù),卻不能據(jù)此直接得出其行為構(gòu)成不作為的故意殺人罪的結(jié)論;這倒不是因為我們還沒有討論行為人有沒有履行義務(wù)的能力以及他是否沒有履行義務(wù),而是因為不履行《婚姻法》所規(guī)定的扶養(yǎng)義務(wù)的行為,既可能構(gòu)成故意殺人罪,也可能構(gòu)成遺棄罪。換言之,在肯定了宋福祥具有作為義務(wù)之后,還必須進(jìn)一步探討其不救助的行為上構(gòu)成不作為的故意殺人罪,還是遺棄罪。從罪質(zhì)區(qū)別來說,這是故意殺人罪與遺棄罪的區(qū)分問題;從不作為犯論來講,是作為義務(wù)的程度問題。以此為前提,張明楷教授指出,對義務(wù)的程度這一概念雖然難以下定義,但可以肯定的是,即使作為義務(wù)來源于相同的法律規(guī)定或法律事實,但如果作為義務(wù)的程度不同,就可能構(gòu)成不同的犯罪。29故意殺人罪是重罪,遺棄罪是輕罪;作為義務(wù)強的,應(yīng)成立重罪;作為義務(wù)弱的,應(yīng)成立輕罪。30而作為義務(wù)的強弱,張明楷教授強調(diào),應(yīng)取決于作為義務(wù)與合法權(quán)益的關(guān)系,即(1)合法權(quán)益所面臨的危險是否緊迫?(2)作為義務(wù)人與合法權(quán)益或合法權(quán)益主體之間的關(guān)系如何?(3)履行作為義務(wù)的容易程度?以上各種觀點的提出對于深化我國刑法對等價性的研究具有積極的意義,但從理論的科學(xué)性來看,我認(rèn)為,都值得推敲。(1)“分別確定標(biāo)準(zhǔn)說”強調(diào)對等價值的判斷也應(yīng)區(qū)別情況具體對待,不能希望以一個“劃一”的標(biāo)準(zhǔn)解決所有的問題,實際上否認(rèn)了從理論上探討等價值判斷統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)的必要性和可能性,回避了問題的實質(zhì)。(2)“綜合考慮說”提出等價值應(yīng)該從作為義務(wù)以外進(jìn)行論述,等價值應(yīng)該有自己獨立的存在地位,這種認(rèn)識無疑是正確的,但從該論者的具體論述看,其所提出的并非是等價值的判斷標(biāo)準(zhǔn),而是不作為犯成立的一般要件,偏離了研究的目的。(3)第一種觀點和張明楷教授的觀點雖然在具體認(rèn)識上存在差別,但都從作為義務(wù)的強度或程度上去認(rèn)定不作為行為的等價性,二者卻是共同的。筆者認(rèn)為,僅從作為義務(wù)的角度尋求等價值判斷的標(biāo)準(zhǔn),忽視了不作為犯與作為犯在構(gòu)造上的本質(zhì)不同(具體內(nèi)容見下文),無法科學(xué)解決不作為等價性問題。正如日高義博教授所講,在不作為犯中,有作為義務(wù)人的不作為和沒有作為義務(wù)的人的不作為對結(jié)果的發(fā)生從自然意義上講都沒有原因力,在自然意義(或自然事實)上,在不作為犯中,犯罪結(jié)果發(fā)生的真正原因力是有作為義務(wù)的行為人所利用的起因(見后文圖2)。比如,在宋福祥案中,其妻子死亡的自然(或事實)原因是毒藥毒性所致。刑法之所以要讓被告人宋福祥承擔(dān)責(zé)任,原因在于:其作為丈夫,在妻子生命面臨危險時,根據(jù)法律的規(guī)定,具有救助義務(wù)。被告人宋福祥不救助行為違反了法律的規(guī)定,與妻子死亡具有的是法律上的因果關(guān)系。既然在不作為犯中,法益侵害結(jié)果的實現(xiàn)具有多重因果關(guān)系,那么,如果單從作為義務(wù)人或作為義務(wù)方面去尋求等價值判斷的標(biāo)準(zhǔn),顯然忽視了不作為犯的構(gòu)造,這正是該種觀點和認(rèn)識思路的根本問題所在。不真正不作為犯實際上是具有作為義務(wù)的保證人,利用或放任了起因能夠造成法益侵害的客觀事實而實現(xiàn)對法益的侵害。作為犯與不真正不作為犯的根本差別在于二者的構(gòu)造不同,不真正不作為犯等價值判斷必須立足于不真正不作為犯的結(jié)構(gòu)特征,離開了這一點,就不可能觸及到問題的實質(zhì)。四、不作為與作為行為等價性的認(rèn)定構(gòu)造,即結(jié)構(gòu),是事物組成要素的有機整體。作為犯和不真正不作為犯的構(gòu)造是不相同的。作為犯中,違反刑法禁止規(guī)范的作為是結(jié)果發(fā)生的直接原因,行為人是原因的主體,行為人利用自己的作為(或?qū)⑺俗鳛楣ぞ?造成了法益的侵害,構(gòu)成要件是通過行為者的身體力行實現(xiàn)的。作為犯中存在的只是作為行為人和被害人間的二重結(jié)構(gòu)關(guān)系(見圖1)。而對于不真正不作為的案件,實際上存在的是起因、被害人和保證人間的三重結(jié)構(gòu)關(guān)系(見圖2)。起因本身包含著侵害法益的危險性,不真正不作為犯實際上是保證人利用或放任了起因能夠造成法益侵害的客觀事實而實現(xiàn)對法益的侵害。在父母面對小孩落入湖水故意不救助而導(dǎo)致小孩淹死的案件中,居于保證人地位的父母利用了湖水具有淹死小孩危險性而實現(xiàn)犯罪的。由于小孩落入湖水就會面臨著生命的危險,不會因為是否存在有無救助義務(wù)的人而有所不同,所以,作為義務(wù)的存否只是決定不作為行為違法性的有無,不能決定違法性的類型,違法性的類型只有根據(jù)不作為人所利用因果關(guān)系的具體內(nèi)容才能確定。一天不給小孩喂奶與連續(xù)十天不給小孩喂奶,違反的都是父母對小孩的撫養(yǎng)義務(wù),但二者違法類型是不同的。一天不給小孩喂奶在社會一般人看來不可能對小孩的生命造成現(xiàn)實的危險,而連續(xù)十天不給小孩喂奶的行為卻具有對生命法益侵害具有現(xiàn)實的危險,前者充其量是遺棄,而后者卻同積極殺人行為并無不同。所以,不作為能否和作為行為等價,評價的基準(zhǔn)不應(yīng)當(dāng)是作為義務(wù),而應(yīng)當(dāng)是行為人利用或容忍的起因及其危險的具體性質(zhì)。實行行為是對法益侵害具有現(xiàn)實危險的行為,不作為要與作為具有相等的價值,必須要求不作為也能夠?qū)Ψㄒ娴那趾哂鞋F(xiàn)實的危險。所以,判定不作為的等價性,實際上也就是認(rèn)定不作為的實行行為性。具體來說,應(yīng)當(dāng)根據(jù)事后查明的事實,站在行為的當(dāng)時,如果在社會一般人看來,該起因具有侵害特定法益的現(xiàn)實危險性,那么,行為人的不作為就與作為具有等價性;相反,根據(jù)事后查明的事實,站在行為的當(dāng)時,如果在社會一般人看來,該起因并不具有侵害特定法益的現(xiàn)實危險性,那么,行為人的不作為就不能與作為等價。31現(xiàn)實生活中,導(dǎo)致法益侵害結(jié)果的起因是多種多樣的,并非任何類型的起因都可以成為等價值的判斷資料。我贊同日高義博教授將危險起因區(qū)分為自然現(xiàn)象、被害人的故意或過失行為、第三人的故意或過失行為、不作為人的故意或過失行為的做法。所謂不作為和作為的等價,從因果關(guān)系的角度看,實際上因果進(jìn)程中原因力的相當(dāng)、等價。當(dāng)法益侵害的結(jié)果是行為人利用自然現(xiàn)象、被害人的故意或過失的行為以及第三人的故意或過失的行為產(chǎn)生的危險而導(dǎo)致的時,由于自然現(xiàn)象、被害人的故意或過失的行為以及第三人的故意或過失的行為分擔(dān)了實現(xiàn)法益侵害結(jié)果的原因力,猶如“1+X”(X不為零時)無法再等于1一樣,該種情形下的不作為就不可能再與作為行為等價。所以,只有基于自己故意或過失行為導(dǎo)致保護(hù)法益面臨危險的不作為才可能作為等價值判斷的資料;也只有基于該種情形下的不作為才可能與作為等價,成立特定類型的犯罪。根據(jù)前述判斷標(biāo)準(zhǔn),那么,(1)因為雷擊或第三人放火的原因而使倉庫起火,倉庫管理員不滅火的行為,不能簡單地認(rèn)定為成立放火罪。其行為在本質(zhì)上屬于玩忽職守行為,應(yīng)當(dāng)根據(jù)我國刑法的相關(guān)條款定罪量刑。(2)2歲小孩調(diào)入湖中,父母故意不救助的行為導(dǎo)致小孩被淹死的案件,父母的行為應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為屬于故意的不作為殺人行為。因為2歲小孩沒有獨立的行為能力,其掉入湖中(限于沒有其他監(jiān)護(hù)人時)生命面臨危險的行為即可推定其父母故意或過失行為引起的,因此,父母面對自己故意或過失產(chǎn)生危險的行為若不救助,就可以與作為的故意殺人行為等價。(3)對于文首提及的幾個案例,可以具體分許如下:第一,對于宋福祥案件,我認(rèn)為,將被告人的行為評價為故意殺人罪是存在疑問的。宋福祥妻子死亡的結(jié)果是其自殺行為引起的,宋福祥的妻子作為一個具有完全責(zé)任能力的人,具有意志自由,她應(yīng)該能夠認(rèn)識到自己的性質(zhì),既然她在完全意志自由的狀態(tài)下設(shè)定了侵害生命法益的危險,其死亡結(jié)果的直接原因在于其本人的行為,宋福祥沒有實施救助義務(wù),其不救助行為的違法性程度因為其妻子行為的介入已無法與作為故意殺人行為等價。同樣的道理,在天津市王春全不作為故意殺妻案中,被告人也不宜認(rèn)定為成立不作為故意殺人罪。第二,與前述兩案件不同,在浙江李家波案、遼寧省張述偉殺妻案以及江蘇吳德成殺妻案中,被告人分別實施了“鎖上房門”的行為、“阻止鄰居可能采取的救助”的行為以及“從家中取出裝滿農(nóng)藥的塑料瓶,扔至陳的房間,并用言語刺激被害人喝下的”行為。前兩者中,由于被告人的上述行為排除了其他人對被害人實施救助的可能性,被告人是否實施救助行為對被害人是否死亡具有“排他性”關(guān)系。因此,對于其不救助而導(dǎo)致被害人死亡的,應(yīng)當(dāng)將其不作為行為評價為與作為的故意殺人行為具有等價值,成立不作為故意殺人罪。而對后者,在被害人情緒激動,有可能服毒自殺的情況下,作為丈夫的被告人不僅不依法履行救助義務(wù),相反卻主動為其提供毒藥,并對被害人進(jìn)行言語刺激,這種行為也應(yīng)當(dāng)評價為“故意引起被害人生命法益遭受危害的行為”。在被害人服毒后,作為丈夫的被告人不救助導(dǎo)致被害人死亡,這種不作為的行為同樣應(yīng)當(dāng)評價為與作為的故意殺人行為具有等價值,成立不作為故意殺人罪。五、設(shè)立不具有回歸功能的罪從當(dāng)今大陸法系各國的刑法規(guī)定看,刑法不僅處罰作為形式的犯罪,原則也處罰不作為犯。但具體到各國的司法實踐,對不作為犯的處罰都持慎重的態(tài)度。德國刑法第13條在規(guī)定作為犯等價值和原則上處罰不作為犯的同時,還明確指出:“不作為犯罪可依刑法第49條第1款減輕處罰。在日本,刑法為了限定不真正不作為犯的處罰范圍,司法實踐向來重視不作為犯等價性要件的判斷,從司法判例看,不作為犯等價性判斷主要適用適用于故意殺人罪、放火罪等嚴(yán)重犯罪類型。32而對等價值的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn),素來相當(dāng)嚴(yán)格。對于我國司法實踐大量判處的不作為故意殺人罪,日本刑法理論也被論及,“某婦女不慎落入池