利用未公開信息交易罪的法律分析

利用未公開信息交易罪的法律分析

“基金管理者在行業(yè)中的炒論機構可以說是一份公開的秘密?！币晃簧钲诘幕鸸靖邔尤缡峭嘎?彰顯了他對韓剛案到來的見怪不怪。不是始作俑者,卻是同一批落水者中的情節(jié)嚴重者,韓剛最終成了中國首例“老鼠倉”入刑人。自此,這起始于2009年的案件落下帷幕。一韓剛涉嫌未公開信息違規(guī)交易案今年1月底,深圳市福田區(qū)人民法院對基金經(jīng)理韓剛涉嫌利用未公開信息交易案作出公開判決,判處韓剛有期徒刑一年,沒收其違法所得并處罰金31萬元。該案也成為我國第一起基金從業(yè)那場基金監(jiān)管風暴說起。2009年8月19日,深圳證監(jiān)局悄然掀起檢查風暴。兩天時間內(nèi),證監(jiān)局共檢查了轄區(qū)內(nèi)14家基金公司。和此前例行檢查調(diào)看公司監(jiān)控系統(tǒng)不同的是,這次檢查重點是各基金公司基金經(jīng)理和投研人員的個人電腦?！巴粨魴z查調(diào)查非常細致,投研部門所有的電腦,都查了個遍,有的基金經(jīng)理的電腦硬盤被檢查人員帶走。”長城基金的一位內(nèi)部人士如是回憶。據(jù)坊間傳言,這次突襲行動的直接源頭,是2009年4月爆發(fā)的融通基金“老鼠倉”案。當然,還有另外一種說法。接近監(jiān)管層的一位內(nèi)部人士分析稱,監(jiān)管層這一輪啟動對于基金“老鼠人員因利用未公開信息違規(guī)交易被追究刑事責任的案件。韓剛入刑,最終定格在利用未公開信息交易罪上?！绊n剛適用的是刑法第180條第四款:利用未公開信息交易罪。”廣東德納律師事務所律師胡挺指出,該條款規(guī)定:金融機構的從業(yè)人員利用因職務便利獲取的內(nèi)幕信息以外的其他未公開的信息,違反規(guī)定,從事與該信息相關的交易活動,情節(jié)嚴重的,處五年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金;情節(jié)特別嚴重的,處五年以上十年以下有期徒刑,并處違法所得一倍以上五倍以下罰金。而這一切,還得從2009年仲夏的倉”的打擊行動,主要原因,可能與證監(jiān)會基金部的人事變動有關。2009年3月初,原證監(jiān)會風險處置辦主任吳清正式調(diào)任基金部主任,原基金部主任李正強被派往銀河證券。4月,隨著證監(jiān)會副主席范福春退休,原分管基金部的副主席桂敏杰任黨委副書記,基金部由副主席姚剛分管。此次突擊檢查后發(fā)現(xiàn),包括韓剛在內(nèi)的多名基金經(jīng)理涉嫌利用非公開信息買賣股票,涉嫌賬戶金額從幾十萬元至幾百萬元不等。2009年9月16日,在案件基本事實清晰后,深圳證監(jiān)局決定對涂強、韓剛和劉海涉嫌利用非公開信息買賣股票進行立案稽查。2010年9月6日下午,中國證監(jiān)會公布涂強、劉海和韓剛三名基金經(jīng)理違法違規(guī)處理情況。涂強被取消基金從業(yè)資格,除沒收違法所得外,另罰款200萬元,并終身禁入市場;劉海被取消基金從業(yè)資格,沒收違法所得外加罰款50萬元,并罰三年禁入市場;此外,通報稱,韓剛自2009年1月6日任長城久富證券投資基金經(jīng)理至其違法行為被發(fā)現(xiàn)期間,利用任職優(yōu)勢與他人共同操作其親屬開立的證券賬戶,先于或者同步于韓剛管理的久富基金多次買入、賣出相同個股,獲利較大,涉及27萬元,情節(jié)嚴重。證監(jiān)會相關負責人同時表示,證監(jiān)會已將長城基金原基金經(jīng)理韓剛涉嫌犯罪的證據(jù)材料移送公安司法機關追究刑事責任。韓剛涉嫌騙公安機關追究刑事責任“老鼠倉”,是指莊家用公有資金拉升股價之前,先用自己個人或者親友的資金在低位建倉,待用公有資金拉升到高位后,個人或者關系倉位率先賣出獲利的行為。若是從案情細節(jié)上著手分析,三起基金經(jīng)理違法違規(guī)手法一致。其中,涂強是最早參與的。2006年9月18日,涂強擔任景順長城動力平衡基金經(jīng)理,在其任職期間,通過網(wǎng)絡下單的方式,操作其親屬趙某、王某開立的兩個證券賬戶,先于或同步于涂強管理的動力平衡等基金買入賣出相同個股,涉及浦發(fā)銀行等23只股票,為趙某、王某賬戶非法獲利37.95萬元,涂強提供趙某、王某賬戶的部分交易資金,是兩個賬戶股票交易獲利的受益人。無獨有偶,劉海自2008年8月27日兼任長城穩(wěn)健增利債券基金經(jīng)理一職期間,操作其妻子黃某的賬戶先于其管理的基金買賣相同個股,涉及鞍鋼等三只股票。韓剛自2009年1月6日擔任長城久富證券投資基金經(jīng)理一職期間,與他人共同操作其親屬開立的賬戶,先于或同步于其管理的基金多次買賣相同個股。同樣的違法行為,東窗事發(fā)之后,為何僅有韓剛被移送公安司法機關追究刑事責任?“韓剛將是首例涉嫌違反《中華人民共和國刑法修正案(七)》第180條第四款規(guī)定的利用未公開信息交易罪,被移送公安機關追究刑事責任的案件?！弊C監(jiān)會部門負責人當初這樣表示。“根據(jù)‘刑七’規(guī)定,一旦韓剛罪名被認定,看其犯罪情節(jié),如情節(jié)嚴重的,處五年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金;情節(jié)特別嚴重的,處五年以上十年以下有期徒刑,并處違法所得一倍以上五倍以下罰金。”一位北京的律師曾對媒體如是透露。這意味著韓剛將有可能鋃鐺入獄,與其他兩人所受的行政處罰差距較大。證監(jiān)會有關部門負責人對此這樣解釋,這是根據(jù)2009年2月28日,“刑七”針對利用非公開信息交易罪相關條款調(diào)整以來,據(jù)最高檢、公安部《關于刑事案件立案追訴標準》的規(guī)定,針對他們?nèi)齻€的涉案金額、時間與情節(jié)嚴重而定的。上述部門負責人進一步指出,韓剛被移送公安機關,其中的一個重要標準是,其違法交易的發(fā)生時間是否在2009年2月28日之后。調(diào)查發(fā)現(xiàn),在2009年2月28日后,劉海并無違法交易,涂強在此后仍有8次交易,韓剛則有14次交易,違法所得達到27.7萬元,因此韓剛無論從時間、金額還是情節(jié)嚴重程度上,都踩到了移送的紅線?！斑@也是出于證據(jù)采集上比較充分的考慮?！鄙鲜霾块T負責人這樣表示。而上述北京律師則有另外一種看法,他說:“三人違法情節(jié)基本相同,韓剛成為唯一一個被移送追究刑事責任的,只能說其運氣比較不好,踩到了‘刑七’修改的紅線?！痹撀蓭熯€指出,韓剛不會是最后一個,以后移送司法機關的案例將會越來越多,違法所得15萬元以上的都要移送。在韓剛被處罰后,深圳證監(jiān)局發(fā)布《關于汲取教訓,加強守法誠信教育的通知》,要求轄區(qū)基金從業(yè)人員以違規(guī)違法者慘痛代價為戒,珍惜從業(yè)生涯,誠信守法,以免重蹈覆轍;要求基金管理公司加強內(nèi)控管理,完善自我約束機制,形成良好的合規(guī)文化,從源頭上防控“老鼠倉”等違法違規(guī)行為發(fā)生。基金“鼠倉”事件的頻發(fā)原因有近年來,基金“老鼠倉”事件不斷發(fā)生,極大地損害了投資者利益,影響行業(yè)信譽。這一現(xiàn)象之所以屢禁不止,主要在于基金行業(yè)的道德風險較難控制。一般而言,影響基金資產(chǎn)安全的有兩類風險:一是市場風險,二是道德風險。市場風險主要來自基金經(jīng)理的專業(yè)素質、投資理念、市場經(jīng)驗,此類風險會隨著資本市場進一步發(fā)展逐步解決。而道德風險起于基金經(jīng)理的道德修養(yǎng),因道德修養(yǎng)不夠而從事違規(guī)交易的行為,無疑將基金經(jīng)理引向了違法境地。對于此類風險,基金持有人最為深惡痛絕,亦最可能動搖行業(yè)信賴基礎,同時也難以控制。除此以外,下面五個方面也導致基金“老鼠倉”事件層出不窮。第一,基金經(jīng)理獨特的投資優(yōu)勢,決定了其對信息的獨享性而受到關注。由于基金經(jīng)理掌握著較多的資源,諸如股票池、倉位調(diào)整、資金等。這樣,就從一定程度上影響著股票的變動。基金經(jīng)理一時的疏忽大意,或者降低對自己的要求,就有可能會造成信息的流失。第二,基金經(jīng)理頻繁變動,造成基金經(jīng)理的管理責任缺位。也導致基金經(jīng)理放松對自身的約束,失去投資的紀律性,從而造成責任的缺失?？梢哉f,凡是能夠長期擔綱一只基金的基金經(jīng)理,已經(jīng)形成一種良好的投資文化,使基金經(jīng)理更容易做到對投資者負責。第三,激勵機制的局限性,制約著基金經(jīng)理的管理動力。目前薪酬體系對基金經(jīng)理的激勵存在一定缺陷,造成眾多明星基金經(jīng)理頻繁跳槽,尤其是從事私募基金管理的原因之一。不徹底解決基金經(jīng)理的根本利益問題,“老鼠倉”事件就不會得到完全杜絕。第四,基金管理公司內(nèi)控機制的缺失,也是造成基金經(jīng)理出現(xiàn)此類事件的原因之一。至少是在基金管理人的內(nèi)部督查及相關規(guī)章制度執(zhí)行,及業(yè)務流程方面的弱化管理,是造成基金經(jīng)理放松自身要求的原因之一。尤其是在基金經(jīng)理擔任此職務之前的工作情況,缺乏必要的審計,從而造成問題的累積。第五,處罰力度不大,不能起到根本的震懾作用?！吨腥A人民共和國刑法修正案(七)》對內(nèi)幕交易作出了規(guī)定,但在執(zhí)行中有關細節(jié)還需要進一步細化。首先,形成查處“老鼠倉”事件的日常信息搜集制度,鼓勵知情人員對基金經(jīng)理的投資行為進行舉報。其次,加強常規(guī)性檢查,尤其是要圍繞“老鼠倉”事件,進行各種形式上的審計工作。第三,發(fā)現(xiàn)一起,從速從嚴查處一起,從而對現(xiàn)有的基金經(jīng)理起到警示教育作用。從事違法交易的基金經(jīng)理韓剛雖然是第一例因利用未公開信息獲刑的基金經(jīng)理,但他并不是第一位從事此類違法交易的基金經(jīng)理。此前,證監(jiān)會曾查處了基金經(jīng)理王黎敏、基金經(jīng)理助理唐建利用職務便利和未公開的基金投資信息,通過其所控制的證券賬戶為私人利益買賣相同股票獲利的行為?！昂汀弊C券的銷售金額2006年3月,唐建任職上投摩根研究員兼阿爾法基金經(jīng)理助理期間,利用“唐金龍”證券賬戶累計買入“新疆眾和”股票60903股,累計買入金額76.49萬元;全部賣出所得金額105.45萬元,獲利28.96萬元。2006年4月至5月,唐建還利用福山路營業(yè)部“唐金龍”資金賬戶下掛的“李成軍”證券賬戶、東方證券上海浦東南路營業(yè)部“李成軍”證券賬戶連續(xù)買賣“新疆眾和”股票的機會,為自己及他人非法獲利123.76萬元。南方基金經(jīng)理王黎敏涉嫌“犯罪”距離上投摩根成長先鋒基金基金經(jīng)理唐建“老鼠倉”事件不過幾個月的時間,國內(nèi)基金業(yè)第二例“老鼠倉”案例浮出水面。2008年3月5日,南方基金發(fā)布通知,公司旗下南方寶元債券型基金及南方成份精選基金基金經(jīng)理王黎敏涉嫌“老鼠倉”已經(jīng)被正式辭退。這位2006年的明星基金經(jīng)理最終也倒在了“老鼠倉”上。2008年3月27日,中國證監(jiān)會對其作出處罰決定:認定王黎敏為市場禁入者,自我會宣布決定之日起,7年內(nèi)不得從事證券業(yè)務或擔任上市公司董事、監(jiān)事、高級管理人員職務。同時對王黎敏處以約150萬元的非法所得罰款。整體上濫用了大量違法所得,并對其違法行為進行處罰2009年4月,中國證監(jiān)會開始對張野立案調(diào)查。調(diào)查發(fā)現(xiàn),從2007年起至2009年2月,張野在擔任融通基金的基金經(jīng)理期間,利用職務便利獲取融通基金的基金投資與研究信息,并操作他人控制的“周薔”賬戶,采取先于融通基金旗下的有關基金買入或賣出同一股票的交易方式為他人謀取利益,其個人從中獲取好處。此外,2006年12月至2007年7月期間,張野還通過網(wǎng)絡下單方式,操作其配偶的同名賬戶交易了“廣宇發(fā)展”等多只股票,獲取不當利益。因此,證監(jiān)會決定,取消張野的基金從業(yè)資格,沒收其違法所得2294791.90元,并處400萬元罰款,同時對其實施終身市場禁入。2008年4月21日,中國證監(jiān)會公布了對唐建的處罰決定:一、取消唐建基金從業(yè)資格;二、沒收唐建違法所得152.72萬元,并處50萬元罰款。證監(jiān)會處罰決定最后表示,如對處罰決定不服,可在收到本處罰決定書之日起60日內(nèi)向證監(jiān)會申請行政復議;也可在三個月內(nèi)直接向有管轄權的人民法院提起訴訟。王