合同訂立的步驟

合同訂立的步驟2023/11/23目錄預備知識合同的訂立——要約合同的訂立——承諾致謝22023/11/231.合同法的淵源（P78）預備知識英美法系：判例法是法律發(fā)展的核心環(huán)節(jié)。由于傳統(tǒng)習慣的制約作用，判例法在法律發(fā)展的過程中依然起著主導作用。在有制定法可援的情況下，法官遵循的經常仍然是解釋和適用制定法的判例法。在英國，《奇蒂論合同法》（ChittyonContract）和《安森論合同法》（Anson’sLawofContract）具有最高的權威。在美國，由美國法學會組織法學家撰寫的兩次合同法重述，對法官判案有著重要的參考價值。在今天的英美法系各國，由法官創(chuàng)制的判例法和由議會制定以及由行政機構受議會委托頒布的制定法都是法律的淵源，并且，制定法的效力高于判定法。32023/11/231.合同法的淵源（P78）預備知識大陸法系：制定法曾經是法律的唯一淵源?！兜聡穹ǖ洹返?33條規(guī)定：“解釋意思表示，必須探求真意所在，不得拘泥于所用言詞的文字含義?！痹诖箨懛ǖ捏w制之下，法律并不務求為實踐中可能發(fā)生的所有情況留下答案，而是為法官留下更多的自由裁量的余地，讓他們憑借法典規(guī)定的和法學家闡釋的法律概念，通過演繹思維得出答案。時至今日，案例在大陸法系各國受到越來越多的重視，在一定程度上也成為法律的重要淵源。不同的法官對同樣的案情可能會得出不同的結論，這在理論上是允許的。42023/11/232.合同的概念（P78）預備知識英美法系：合同是法律為之提供救濟的諾言。英美法系受傳統(tǒng)的對價制度的影響，認為合同的本質是交易，是關于交易的協(xié)議；當諾言有了對價時，諾言與對價成為交易的對象，諾言才有了被強制執(zhí)行的效力，即受諾人可以通過法院強制諾言人履行其諾言。在英美法系國家，從原則上說恩惠性或贈與性的協(xié)議不同于合同?！恫既R克法學詞典》（Black’sLawDictionary）：“合同是兩個或兩個以上的人之間協(xié)議，該協(xié)議旨在創(chuàng)設可得到強制執(zhí)行的義務或可以在法律上得到認可的義務。”52023/11/232.合同的概念（P78）預備知識大陸法系：合同的本質是“合意”，或稱協(xié)議，即合同各方的意思的一致。基于合意的理論，大陸法系各國普遍認可無利益互換的協(xié)議，比如贈與協(xié)議。《德國民法典》第516條第1款規(guī)定：“某人以其財產使另一人獲得利益的，在雙方對于以無償方式進行給予成立合意時，給予為贈與。”《法國民法典》第1101條規(guī)定：“合同是一人或數(shù)人對另一人或數(shù)人承擔給付某物，做或不做某事的義務的合意。”62023/11/232.合同的概念（P78）預備知識現(xiàn)代商法的普遍傾向：在商事交易領域，合同與“協(xié)議”并沒有本質的區(qū)別，當事人意思表示一致即可使合同成立，而不管其中的諾言有無對價?！锻▌t》第3.2條規(guī)定：“合同僅由雙方的協(xié)議訂立、修改或終止，除此別無其他要求?！敝袊逗贤ā返?條第1款規(guī)定：“本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協(xié)議?！泵绹督y(tǒng)一商法典》（UniformCommercialCode）在第2-209（1）條寫道：“修改本篇范圍內之合同的協(xié)議，即使缺少對價，仍可具有約束力?！?2023/11/231.

要約的必要條件（P81~p83）合同的訂立——要約要約（Offer）是指一方當事人向一個或一個以上特定的人發(fā)出具有足夠的確定性并包含一旦被接受合同即成立的意圖訂立合同的建議，在外貿實務上稱發(fā)盤。要約人（Offeror）是指提出要約的一方。受要約人（Offeree）是指接受要約的一方。要約的必要條件必須有足夠的確定性一旦被接受合同即成立當事人向特定當事人發(fā)出只有送達受約人時方為有效合同條件全面、具體、明確訂立合同的建議之一82023/11/231.1要約是訂立合同的建議之一（補充）訂立合同的建議并不僅限于要約一種。比如：開始進行訂立合同的談判的建議，邀請對方向自己發(fā)出要約的建議。合同的訂立——要約92023/11/231.2要約必須有足夠的確定性（補充）當意思表示缺乏起碼的、必須具備的確定性時，從法律的角度講,表意人還沒有成立合同的意思。在這種情況下，要約作為一種意思表示也就不可能存在。此要求體現(xiàn)了這樣的契約自由原則：法律為執(zhí)行當事人訂立的合同提供保障，但不為當事人創(chuàng)造合同。如果要約中包含了標的數(shù)量和價格，要約即已具有足夠的確定性?！斗▏穹ǖ洹返?583條規(guī)定：“當事人雙方就標的物及其價金相互同意時……買賣即告成立”。其中的標的物，應理解為包括了標的物的數(shù)量。合同的訂立——要約102023/11/231.2要約必須有足夠的確定性（補充）案例1：原告是被告學校的學生。原告在入學的第一學期未能通過一門課的考試，也未能通過該門課的補考；在第二個學期，原告又有兩門考試不及格。被告遂通知他，由于原告學習成績太差，已經被學校除名。原告認為，由于學校曾作出“不用為他的學習成績擔心，學校將盡一切努力幫助他”之類的陳述，他與學校發(fā)生了有約束力的口頭合同關系。原告于是提出告訴，認為學校違反了合同。評論：1.校方對原告的陳述即因其含糊和不確定性而使合同不能成立，比如如何幫助，采取何種變通方法等，因此被告所說的話不構成有約束力的許諾。2.出于公共政策（publicpolicy）的考量：原告連續(xù)兩個學期不能通過考試，其本身對學習成績不作主觀努力，卻一味依賴被告所作的陳述。如果此類陳述作為諾言得到強制執(zhí)行的話，勢必會對學校的教育產生消極的影響。（補充）例合同的訂立——要約112023/11/231.3必須包含一旦被接受合同即成立的意思（P81）邀請要約（InvitationOffer），也稱要約邀請或要約引誘（InvitationforOffer），在外貿實務上稱詢盤（Inquiry）。要約與邀請要約的區(qū)別：如果是要約，它一經對方承諾，合同即告成立，要約人必須受其約束；如果是邀請要約，即使對方完全同意或接受該邀請要約提出的條件，發(fā)出該項邀請要約的一方也仍然不受其約束，除非他對此表示承諾或確認，否則合同仍然不能成立。要約給受要約人決定合同是否成立的權利，即承諾權。合同的訂立——要約122023/11/23建議是一方當事人向特定的當事人發(fā)出（P82）一般而言，向公眾提出的而不是向特定的人提出的成立合同的建議，旨在讓收到建議的人向表意人發(fā)出要約，屬于邀請要約。例如：廣告。此項規(guī)則的變通：雙諾合同一般不構成要約，單諾合同通常被視為要約。雙諾合同（BilateralContract）：通過雙方互換諾言成立的合同。單諾合同（UnilateralContract）：通過諾言與行為互換成立的合同。合同的訂立——要約132023/11/23建議是一方當事人向特定的當事人發(fā)出（補充）案例2原告于1996年3月5日丟失一個提包，內有現(xiàn)金10萬元，各種票據等計款8萬余元，發(fā)現(xiàn)后，立即在電視臺和有線廣播電臺連續(xù)播發(fā)尋物啟事，聲稱對拾到并歸還者給付1.5萬元報酬。10天后，被告在回家的路上拾到該提包，當即前往原告指定的地點，要求原告在接受提包的時候，必須兌現(xiàn)給付1.5萬元的承諾。原告否認自己的承諾，只同意給付2000元;經有關部門調解，原告只同意提到1萬元，故被告以原告不兌現(xiàn)承諾給付1.5萬元為由，堅持不返還提包。原告向法院起訴。例評論：懸賞廣告的性質是契約，即合同性質。懸賞廣告是廣告人以不特定的多數(shù)人為對象所發(fā)出的要約，只要某人完成指定的行為即構成承諾，雙方成立合同。完成廣告行為的人享有報酬請求權，廣告人負有按照懸賞廣告的約定支付報酬的義務。法院應判決原告給付被告1.5萬元，被告將拾得的提包返還原告。合同的訂立——要約142023/11/23要約只有送達受約人時方為有效。（P83）《銷售合同公約》第15條第1款規(guī)定：“發(fā)價于送達被發(fā)價人時生效?！崩咐?：有人向對方發(fā)出一項要約，同意以2萬美元將一部汽車賣給對方，而對方在收到上述要約以前，主動去信表示愿意以2萬美元購買其汽車。評論：盡管此信的內容與要約的內容相同，但不能認為是一種承諾，因為它是在無要約或要約尚未生效的情況下做出的，是一項“交錯要約”（CrossOffer）。它只有得到對方承諾時，合同才告成立。合同的訂立——要約152023/11/23合同條件全面、具體、明確（P82）建議的合同條件越詳盡具體，越有可能收到建議的一方理解為包含了一旦被接受即對建議人產生約束力的意思。進一步說，交易的標的越大、性質越復雜，法院對要約在形式上的正規(guī)性和在內容上的具體、詳盡的要求越高。租賃一部機器可能只要簡單的備忘錄。而大型公司的轉讓，只有正規(guī)的合同文本（FormalContract）才能證明當事人的正式簽約意識。合同的訂立——要約162023/11/232.要約的約束力（P83）受要約人收到要約后，只是在法律上取得了承諾的權利，但并不因此受要約的約束，即使受要約人對要約不予承諾，也沒有通知要約人的義務。一般來講，要約對受要約人是沒有約束力的。2.1對受要約人的約束力英美法系國家，要約通常對要約人沒有約束力，因為要約作為一種諾言在被承諾之前沒有對價。大陸法系國家，原則上認為要約對要約人有約束力；要約一經生效便不能在撤銷。2.2對要約人的約束力合同的訂立——要約172023/11/232.要約的約束力（P83）承認要約原則上對要約人具有拘束力的國家是()。A.德國B.英國C.美國合同的訂立——要約18A2023/11/233.要約的失效（P83~P84）1）要約人死亡或喪失能力，而受要約人作出承諾之前已知道這種情況。2）要約中規(guī)定的承諾時間已過。3）要約被受要約人拒絕。4）受要約人提出反要約。合同的訂立——要約192023/11/233.要約的失效（P83~P84）5）其他情況所采取的原則：英國：要約于合理的期間過后失效；美國：進一步規(guī)定，在任何情況下，這一時間不得超過3個月；法國：在要約中未規(guī)定承諾期的情況下，如果要約是向不特定人發(fā)出的，要約人可不受限制地將其撤銷；反之，法院應根據案件的具體情況，包括合同的性質和交易的習慣，確定一個合理的承諾期限；德國：向對話的人或以為要約者，承諾應立即為之；向非對話人為要約，承諾僅在通常情況下可期待達到的時期內為之；中國：要約沒有承諾期限的，若要約以對話方式作出的，應當及時作出承諾，但當事人另有約定的除外；若要約以非對話方式作出的，承諾應當在合理期限內到達。合同的訂立——要約202023/11/234.1要約的撤銷（P84）要約的撤銷是指要約人在要約被受要約人接受之前向受要約人發(fā)出要約失效的通知，使其不再受要約的約束。要約的撤銷在英美法系中的規(guī)定（P84）1）一項要約在受要約人接手之前任何時間內都可以被撤銷。2）撤銷只有只有在送達受要約人后生效。根據1948年公司法，撤銷認購股票或債券的要約受到一定的限制。要約的撤銷在大陸法系中的規(guī)定（P84）要約生效后或在承諾期內，不能被撤銷。合同的訂立——要約21222023/11/23合同的訂立——要約4.1要約的撤銷（P84）按照英美普通法，要約原則上對要約人無約束力，如果在要約中規(guī)定了有效期，則要約人()。

A.在要約有效期內不可以撤銷要約B.必須在征得受要約人同意后可以撤銷要約C.可在有效期限屆滿以前隨時把要約撤銷C依照《國際商事合同通則》的規(guī)定，如果一項要約沒有規(guī)定有效期，但受要約人有理由信賴該項要約是不可撤銷的，而且受要約人已依賴該要約行事。則此項要約()。A.可以撤回B.過了有效期可以撤銷C.此種要約仍在一定期限內有效C232023/11/23合同的訂立——要約4.1要約的撤銷（P84）下列對要約撤銷表述正確的是()。

A.它是在要約發(fā)出之后到達受要約人之前，撤銷其效力的行為

B.它是在要約發(fā)出之后到達受要約人之前，收回要約使其不生效的行為

C.它是在要約送達受要約人之后，即要約業(yè)已生效之后，消滅要約的效力的行為C2023/11/23要約的撤銷在CISG的規(guī)定（P84）1）在合同訂立之前，要約得予撤銷，只要撤銷的通知在受要約人發(fā)出承諾之前送達受要約人。2）但是，在下列情況下，邀約不得撤銷：

要約寫明了承諾的期限，或以其他方式表明要約是不可撤銷的；

受要約人有理由信賴該要約是不可撤銷的，而且已基于對該條約的信賴行事。合同的訂立——要約242023/11/231承諾的必要條件（P85）承諾是受要約人按要約限定的方式對要約人作出接受要約中包含的合同條件的意思表示。1.承諾須由受要約人對要約人作出；合同的訂立——承諾2.承諾須在要約的有效期內作出（晚接受視為拒絕）；3.承諾須對要約無條件接受；4.承諾須采用要約限定的承諾方式。252023/11/231.1承諾須由受要約人對要約人作出（P85）案例4：甲對乙說：“請問一下你哥哥，愿不愿意把他的馬賣給我，我出價15000美元。”兩天之后，乙對甲說：“我哥哥說愿意按你出的價格成交?！痹u論：合同并沒有成立，除非乙得到了他哥哥（丙）的授權。因為，在此例中，依甲的意圖，已不是受要約人，丙才是受要約人；乙無權對甲的要約作出承諾。合同的訂立——承諾例262023/11/231.2承諾須在要約的有效期內作出（P85）合同的訂立——承諾如果要約中規(guī)定了有效期，承諾則必須在有效期內作出；如果要約中未規(guī)定有效期承諾則必須在合理的期間內作出。逾期承諾不是有效的承諾，只是一項新的要約或反要約。此項規(guī)則的變通：逾期承諾如果得到要約人認可并及時通知承諾人，則該項承諾仍然有效；如果載有逾期承諾的信件，或其他書面文件表明，受要約人是在傳遞正常就能及時送達要約人的情況下寄發(fā)的，則該項承諾仍然有效，除非要約人毫不遲疑的將反對意見通知受要約人。272023/11/231.2承諾須在要約的有效期內作出（P85）合同的訂立——承諾

如果承諾的時間超過了要約的有效期，則為逾期承諾，該逾期承諾()。

A.是否具有承諾的效力，取決于要約人的態(tài)度

B.必然是一項有效的承諾

C.是一項新的要約，不需對方承諾即產生合同效力28A2023/11/231.3承諾須對要約無條件接受（P85）如果受要約人在收到要約之后表示接受要約，但同時又附加了一些條件，或更改了要約的重要條件，這樣的意思表示就構成反要約或稱附條件的要約。合同的訂立——承諾29如果受要約人在承諾中對要約的內容作了添加和變更，根據《國際商事合同通則》