行政協(xié)議中行政優(yōu)益權規(guī)制研究

目錄TOC\o"1-3"\f\h\z\u31628摘要： 行政協(xié)議中行政優(yōu)益權規(guī)制研究摘要：為了在社會主義市場經濟中更好的實現(xiàn)政府職能，政府也努力在市場中尋求自己的定位，想要以多樣的靈活的手段來實現(xiàn)目標。通過簽訂行政合同在市場中以更靈活的手段達成目的，使合同雙方的利益都大有可為，可以更加靈活地實現(xiàn)政府職能，實現(xiàn)雙贏目標。行政協(xié)議制度的出現(xiàn)，讓相對人在行政上能說話敢說話，并促使政府改變單方面決定相對人必須服從的狀況。完全契合現(xiàn)代行政哲學。但是，由于行政協(xié)議的定位不明確，行政管理的統(tǒng)一缺乏標準和程序，行政協(xié)議不合理的處理權優(yōu)先。行政優(yōu)益權能否有效約束，決定了行政合同制度的價值。行政權力從一開始就不受控制。它不僅不能維護公共利益，而且還會使對方任意侵犯其權利和利益。因此，如何規(guī)范行政訴訟的行政優(yōu)益權已成為行政訴訟制度的重要研究方向。關鍵字：行政協(xié)議；行政合同；行政優(yōu)益權；公共利益Abstract:WiththeestablishmentofthesocialistmarketeconomywithChinesecharacteristics,greatchangeshavetakenplaceinthesocialenvironment.Bysigningadministrativecontracts,wecanachievegoalsinamoreflexiblewayinthemarket,sothattheinterestsofbothsidesofthecontractarepromising.Wecanmoreflexiblyrealizethefunctionsofthegovernmentandachievewin-wingoals.Theemergenceofadministrativeagreementsystemhasincreasedtherightofrelativepersontospeakinadministration,andchangedthesituationthattheadministrativesubjectunilaterallydecidestherelativepersonmustobey.Itfitsperfectlywiththemodernadministrativephilosophy.However,becausethelocationoftheadministrativeagreementisnotclear,theunityofadministrativemanagementislackofstandardsandprocedures,andtheadministrativeagreementisnotreasonable.Asthemainweaponoftheadministrativebodytoprotecttheadministrativeagreement,theadministrativebenefitrightisexpectedtomaketheadministrativeleadershipandtherelativeperson'sunequallegalstatusandwhethertheadministrativebeneficialrightcanbeeffectivelyrestrained,whichdeterminesthevalueoftheadministrativecontractsystem.Administrativepowerisuncontrolledfromthebeginning.Itcannotonlyprotectthepublicinterests,butalsomaketheotherpartyinfringetheirrightsandinterestsarbitrarily.Therefore,howtostandardizetheadministrativebenefitsofadministrativelitigationhasbecomeanimportantpartoftheadministrativelitigationsystem.Thisstudyaimstopresenttheadministrativeprioritytobenefittheadministrativeagreementintheliteraturedescribingandcomparedwiththedevelopedcountriesadministrativeprioritysystem,findtheirownshortcomings,learnfromtheadvancedexperience,toprovidedirectionfortheperfectingoftheadministrativepriorityinChina'sregulationoftheadministrativeagreement.Keywords:administrativeagreement;administrativecontract;administrativebenefitright;publicinterest

1、概述所謂行政優(yōu)益權:指“公私合作中行政機關基于公共利益相對于相對人的一種‘超越性’權力，具體包括合作相對人的選擇權、單方終止權、強制接管權、協(xié)議的單方解除權等?！睆堄廊A主編:《行政法學》［M］．廣東高等教育出版社出版，2004年版，第109頁2莫于川.行政職權的行政法解析與建構[J].重慶社會科學,2004(01):74-81.行政協(xié)議即行政合同，當事人必須有一方是行政主體。它是行政機關為了實現(xiàn)公共利益或者實現(xiàn)特定的行政目的而發(fā)起的一種合同。它體現(xiàn)了行政合同和民事合同相比的特殊性：行政主體在關系中中占據(jù)主導地位。雖然行政合同中有行政優(yōu)益權的行使，但這表明政府在市場環(huán)境下期待著更靈活的方式作出積極的改變。然而，市場經濟是一種經濟利益。因此，行政合同中行政主體有必要賦予行政主體行政優(yōu)益權，作為行政利益的優(yōu)先事項，以防止國家人民的利益受到損害或情況的發(fā)生。

2、研究方法（一）文獻分析法文獻分析主要是指文獻的收集、鑒定和整理，通過文獻資料，形成了一個了解事實的途徑。文件分析是一種成本效益高的信息收集方法。通過對現(xiàn)有文獻的系統(tǒng)分析，可以獲取工作信息。（二）比較研究法外國行政協(xié)議制度起步較早，制度更加完善，如德國、法國等。通過比較我國和發(fā)達國家的行政協(xié)議，我們將為完善我國行政協(xié)議中的行政有益的權利規(guī)定提供方向。3、行政優(yōu)益權的法律制度3.1立法不足行政協(xié)議中的行政優(yōu)益權不能違背行政法的依法行政基本原則。依法行政的前提是建立和完善法制。想要有效規(guī)范行政協(xié)議中行政優(yōu)益權的合理行使，必須首先完善行政優(yōu)益權的相關法律規(guī)定。應松年教授對現(xiàn)行的行政協(xié)議提出三點問題：第一，目前我國還沒有統(tǒng)一的行政契約法；第二，關于“行政契約”的規(guī)定散見于不同的法律法規(guī)；第三，這些零散的規(guī)定并未明確標出行政契約的字樣。3鄭秀麗.行政契約、行政合同與行政協(xié)議的概念辨析[N].中國社會科學報,2017-07-26(005).我國關于行政協(xié)議的立法眾多，雖然關于行政協(xié)議的立法很多，但這些立法對于行政優(yōu)益權大多是低層次、混亂和缺乏實質性和程序性規(guī)則的。另外由于我國行政協(xié)議制度受民商事規(guī)則影響較深，導致很多法院有時會將行政優(yōu)益權當作一般的合同權利。對于第三點已經解決，我國修訂后的《行政訴訟法》已經將行政協(xié)議納入行政訴訟的受案范圍。在我國，秩序和服從是行政規(guī)范。行政主體長期處于支配地位，行政權力狀況失控并不少見。行政協(xié)議制度表明政府決心要改變現(xiàn)狀。因此，行政優(yōu)益權的立法應采取相對嚴格的控制方法，以協(xié)議制度為出發(fā)點深化行政管理體制改革。3.2完善方向當下我國對行政協(xié)議的做法是特定的行政協(xié)議單獨立法，采用這種方式會使得行政主體行使優(yōu)益權僵化，由于行政協(xié)議的種類繁多，若是對其逐一立法，肯定會消耗大量的人力物力，關于行政協(xié)議制度的立法學者們主要是三種建議：第一種將行政協(xié)議作為專章納入合同法。持這種觀點的人認為，行政協(xié)議是契約性的，與民事合同有相似之處，在行政協(xié)議中也存在一些民事契約規(guī)則。普通法系國家即采用此種立法體例，普通法系國家普遍接受戴西（AlbertVennDicey1835-1922）的觀點，普通法系國家的政府合同原則上適用的是普通法規(guī)則，只在一些特定情形下才適用特別規(guī)則。第二種是制定《行政程序法》。比如德國就對行政優(yōu)益權進行了系統(tǒng)的規(guī)范制定。第三種是制定專門的《行政協(xié)議法》。我國不僅缺失對行政優(yōu)益權的程序規(guī)定，還缺乏對其實體規(guī)定，然而行政協(xié)議制定相關法律又是急迫的。因此制定專門的《行政協(xié)議法》顯得更為重要。

4、行政優(yōu)益權的程序規(guī)制4.1程序規(guī)制的必要性行政協(xié)議的是解決行政管理問題的新方式，行政機關可以以相對平等的方式實現(xiàn)行政管理的目的。但是，面對復雜的行政事務，應賦予行政主體一定的自主權，否則就難以處理復雜的行政事務，也不能保證案件的公正性。然而，如何有效地規(guī)范行政機關的權利是另一個重要問題。根據(jù)美國和其他國家的經驗，程序是防止權力濫用的有效手段，實質性規(guī)范限制行使行政權利的優(yōu)益權既保障了行政主體的自治權，又通過行政程序合理地規(guī)定了行政權的合法性，保證了行政優(yōu)益權的行使。行政程序為所有各方提供了交流和促進意見交流的途徑，這對弱勢群體尤為重要。然而，一直以來在中國有重實體而輕程序的法律傳統(tǒng)，導致無法有效控制行政優(yōu)益權的權利。我國行政程序的規(guī)定只分散在一些地方法規(guī)中，只是一些對行政協(xié)議的原則規(guī)定，沒有對行政優(yōu)益權程序的具體規(guī)制，它們的效力等級低，效力范圍窄，因此只能作為參考。4.2相關制度（一）、協(xié)商制度行政協(xié)商制度為合同簽訂雙方之間的溝通提供了途徑。在整個行政協(xié)議中，合同訂立和履行的全過程，體現(xiàn)了談判的精神。通過協(xié)商過程，行政主體和相關人員應充分了解對方的需要，明確行政協(xié)議的目的和要求，降低行政成本，提高行政效率。行政協(xié)議制度的出現(xiàn)，增加了相關人員的話語權，協(xié)商過程符合行政協(xié)議制度的需要，為相關人員提供了積極參與行政事務的機會。在完成協(xié)議的過程中，行政機關可以就行政優(yōu)益權與相對人進行協(xié)商規(guī)定，如行政機關具有行政執(zhí)法權的協(xié)議。有關人員還可以對優(yōu)益權的行使和行政主體進行談判，減少行政優(yōu)益權的影響。對行政協(xié)議的履行過程中，不損害公共利益的情況下，行政機關可以通過協(xié)商程序保證實現(xiàn)行政協(xié)議的目的，只有雙方無法通過協(xié)商程序解決爭端，才考慮到強制手段來維護公共利益。協(xié)商程序尊重當事人的同意自由，避免過分限制當事人的正當利益。（二）、公開與告知制度民事合同的內容不需要向第三方披露。行政行為因為關系到公共利益的,行政機關的行政行為除依法保密部分外應當及時進行公開。只有堅持公開原則，使權力在陽光下行使，才能進行有效地權利監(jiān)督。在公共利益可能受到相對人損害時，以維護公共利益的行政優(yōu)益權可以執(zhí)行，這一過程，相對方的利益得不到保證。使人們充分認識行政優(yōu)益權基于行使行政優(yōu)益權判斷的重點是否是合法和合理的，在相對人權益遭受侵害時，可以留存相關證據(jù)和利益，通過及時的救濟，維護自己的合法權益。在德國，信息披露制度在實踐中得到了廣泛的應用，有效地規(guī)制了行政協(xié)議中行政優(yōu)益權的行使。德國《行政程序法》第60條第2款規(guī)定了書面告知程序應松年：《行政法學新論》，中國方正出版社，2004年版，第365頁。，書面通知程序可供我們參考，行政主體的告知原則上采用書面方式，一方面體現(xiàn)了行政程序的正式性，另一方面也便于相對人保管證據(jù)?！耙詴娣绞綖橹?更能確保政府公信力與對人民權益保障,于爭訴時,舉證也較為容易,故原則上必須以書面作為必要?！睉赡辏骸缎姓▽W新論》，中國方正出版社，2004年版，第365頁。（三）、聽證制度聽證制度起源于西方，在中國被廣泛應用。在行政立法、行政處罰還是行政許可，都可以看到它的的影子。在行政協(xié)議中引入聽證制度，相對人可以主動與行政機關溝通，減少非法利益的行使。但是，引入聽證制度也要適度。

5、國外行政優(yōu)益權比較德國《行政程序法》第60條第2款：“解約通知須以書面作出，法律另有規(guī)定的，依其規(guī)定。德國《行政程序法》第60條第2款：“解約通知須以書面作出，法律另有規(guī)定的，依其規(guī)定。5.1大陸法系國家在大陸法系國家，公法和私法是明確的。法國深受這一傳統(tǒng)的影響，重視公共利益。5.1.1法國法國的行政優(yōu)益權制度出于維護公共利益的目的，賦予行政主體的絕對優(yōu)勢于秀云.論域外行政優(yōu)益權的制度模式[J].法制與社會,2015(11):45-46.，所以法國的相對人是比較劣勢的。當然，法國也確立了相應的行政權控制制度以此來于秀云.論域外行政優(yōu)益權的制度模式[J].法制與社會,2015(11):45-46.5.1.2德國與法國相比，德國在行政優(yōu)益權上有著自己獨特的魅力也有與其相似之處。雖然兩國對行政合同的審理用了同樣的處理手段。不同的是，德國更注重尋找公共私人之間的平衡。標準合同強調協(xié)議。在德國，當與公民簽署行政合同時，也意味著雙方都處于平等地位。5.2普通法系國家美國和英國是遵循普通法系的國家，只有政府合同。英美政府合同受英美法管轄，強調雙方利益的協(xié)調。不過，當雙方產生沖突時，英美法系也賦予行政管理特權。美國的行政主體享有的特權可以概括為：第一，變更合同權；第二，解除合同及代履行權；第三，指示權；第四，便利政府終止權。7張力欽．論我國行政合同的救濟模式．中央民族大學．7張力欽．論我國行政合同的救濟模式．中央民族大學．通過對國外行政優(yōu)益權的研究發(fā)現(xiàn)，國外國家的立法原則和處理方式值得借鑒，但同時我們對國外的行政借鑒必須重視與自身情況相適應，防止權利缺少管制而出現(xiàn)權利濫用和腐敗程序控制理論在英美法系的運用，可以適度改變我國實體輕程序的現(xiàn)狀。雖然行政優(yōu)益權制度在德國，美國、英國和其他國家比較完善，但借鑒他們，要結合中國的實際情況，符合中國的特殊國情，不可以拿來就用。6、行政協(xié)議中行政優(yōu)益權制度的不足與完善6.1缺少統(tǒng)一的識別標準在整個法律界中，對于如何區(qū)分行政合同與民事合同的一直都沒有統(tǒng)一的標準，哪怕到現(xiàn)在重新制定的行政訴訟法把部分合同納入行政受案范圍，但是有的的行政合仍有法院不納入行政訴訟的范圍。6.2司法審查依據(jù)和舉證責任不平衡行政合同受法律、法規(guī)的約束，也受契約自由原則的制約。庭審如果只采用民事訴訟相關規(guī)范，在則違反了行政法性質的初衷;反之完全采用行政訴訟規(guī)則，則與契約精神不符。如何選擇是當前審判機關需要進一步考慮的問題。在審查依據(jù)和舉證責任的問題上，要秉持著公平公正的原則，以實現(xiàn)政府職能，實現(xiàn)公共利益為目標，積極尋求行政主體與相對人中的平衡。6.3完善的三點建議6.3.1統(tǒng)一行政合同識別標準行政合同和民事合同往往容易混為一談，導致法院分流不一致。究其原因，一是行政合同的形式和內容是由民事合同派生而來的。承認標準不明確，不能區(qū)分。另一方面，一方故意按利潤最大化掩蓋兩者的界線。為了改變當前司法實踐中行政合同糾紛的現(xiàn)狀，遏制當事人鉆空子，逃避責任，建議采取如下措施:1．統(tǒng)一行政合同的識別標準。一：合同當事人必須是行政機關的主體。比如與公立學校簽訂的合同，因公立學校不具有行政性質，不能包括在行政合同中。農村土地承包合同，由村委會和村民簽訂的合同，應為行政合同。二：訂立合同的目的是實現(xiàn)公共利益的對外行政管理職能。例如，住建局和一家商店簽訂了購買辦公用品的協(xié)議，由于辦公用品是住建局私用，它不是公共利益，所以合同是民事合同，而不是行政合同。公司中的工作績效合同、社會穩(wěn)定目標責任合同，屬于內部行政行為，不屬于行使外部行政職能，不屬于行政合同。三：合同的主體是行使自己的法律職能。比如說，政府與計算機公司之間的計算機采購合同，因為合同中的政府具有采購的法定職能，所以是一種行政合同。四：行政主體之間的合同不在此列。2．制定專門的行政合同法。從專業(yè)的角度對這種類型的行政合同進行系統(tǒng)的規(guī)制：一：明確行政合同的認定標準。二：對不同類型的行政合同進行歸類，有針對的采用不同的處理方式。三：完善