法理學(xué)講義11級(jí)

法理學(xué)Jurisprudence一、課程性質(zhì)、教學(xué)目的與課時(shí)安排

法理學(xué)是法學(xué)的一門根底理論學(xué)科，是法學(xué)及其相關(guān)專業(yè)的入門性和根底性課程，主要闡述法學(xué)的一般理論、根底理論和方法論。教學(xué)目的本課程主要目的就是要教給學(xué)生關(guān)于法學(xué)與法理學(xué)的一些根底知識(shí)和根本概念，并由此了解法律現(xiàn)象的復(fù)雜性；教給學(xué)生分析和研究法律現(xiàn)象的根本方法，引導(dǎo)學(xué)生了解和把握國(guó)內(nèi)外法理學(xué)領(lǐng)域的開展動(dòng)態(tài)以及重大的法律活動(dòng)和事件，從而培養(yǎng)學(xué)生理論聯(lián)系實(shí)際，分析和認(rèn)識(shí)現(xiàn)實(shí)法律問題的能力。教學(xué)要求要求學(xué)生在學(xué)習(xí)教材之外，還要閱讀一些有關(guān)法學(xué)、法理學(xué)和部門法學(xué)開展?fàn)顩r的論文和著作。課前認(rèn)真預(yù)習(xí)，課中積極思考、踴躍發(fā)言，課后溫習(xí)、穩(wěn)固?？荚嚦煽?jī)?cè)u(píng)價(jià)方法平時(shí)成績(jī)〔含課前五分鐘演講、作業(yè)、課堂提問、平時(shí)考勤成績(jī)等〕30分，期中測(cè)驗(yàn)〔小論文〕10分，期末考試〔閉卷〕60分。二、教材與參考書目

教材張文顯主編：《法理學(xué)》〔第三版〕，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社，2007年版。馬克思主義理論研究和建設(shè)工程重點(diǎn)教材：《法理學(xué)》，本書編寫組，人民出版社、高等教育出版社2023年版。參考書目[1]公丕祥：《法理學(xué)》，復(fù)旦大學(xué)出版社2002年版。[2]沈宗靈：《法理學(xué)》，北京大學(xué)出版社2003年第2版。[3]孫國(guó)華：《法理學(xué)教程》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1994年版。[4]張恒山：《法理要論》，北京大學(xué)出版社2002年版。[5]張文顯：《二十世紀(jì)西方法哲學(xué)思潮研究》，法律出版社1996年版。[6]沈宗靈：《現(xiàn)代西方法理學(xué)》，北京大學(xué)出版社1996年版。[7]［美］博登海默：《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版。[8]［美］龐德：《法理學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版。[9]［德］考夫曼：《法律哲學(xué)》，法律出版社2004年版。[10]［美］波斯納：《法理學(xué)問題》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版。

參考書目[11]［英］莫里森：《法理學(xué)—從古希臘到后現(xiàn)代》，武漢大學(xué)出版社2003年版。[12]［美］富勒：《法律的道德性》,商務(wù)印書館2005年版。[13][法]孟德斯鳩：《論法的精神》，商務(wù)印書館1997年版。[14]［法］盧梭：《社會(huì)契約論》，商務(wù)印書館1980年版。[15]［英］密爾：《論自由》，商務(wù)印書館1986年版。[16]［美］戈?duì)柖。骸斗烧軐W(xué)》，三聯(lián)書店1987年版。[17]［德］康德：《法的形而上學(xué)原理—權(quán)利的科學(xué)》，商務(wù)印書館1991年版。[18]［德］黑格爾：《法哲學(xué)原理》，商務(wù)印書館1961年版。[19][德]雅科布斯：《標(biāo)準(zhǔn)·人格體·社會(huì)－法哲學(xué)前思》，法律出版社2001年版。[20]［德］考夫曼：《當(dāng)代法哲學(xué)和法律理論導(dǎo)論》，法律出版社2002年版。參考書目[21]［德］拉德布魯赫：《法哲學(xué)》，法律出版社2005年版。[22]［德］拉倫茨：《法學(xué)方法論》，商務(wù)印書館2003年版。［23］［英］哈耶克：《法律、立法與自由》，中國(guó)大百科全書出版社2000年版。［24］［美］龐德：《通過法律的社會(huì)控制法律的任務(wù)》，商務(wù)印書館1984年版。［25］［英］奧斯丁：《法理學(xué)的范圍》，中國(guó)法制出版社2002年版。［26］［英］哈特：《法律的概念》，法律出版社2006年版。［27］［德］哈貝馬斯：《在事實(shí)與標(biāo)準(zhǔn)之間》，三聯(lián)書店2003年版。［28］［奧］凱爾森：《法與國(guó)家的一般理論》，中國(guó)大百科全書出版社1996年版。［29］［英］彼得·斯坦約翰·香德：《西方社會(huì)的法律價(jià)值》，中國(guó)法制出版社2004年版。

參考書目［30］［德］魏德士：《法理學(xué)》，法律出版社2003年版。第一編法學(xué)導(dǎo)論第一章：法學(xué)研究與法學(xué)教育第二章：法學(xué)的研究方法第三章：馬克思主義法學(xué)的產(chǎn)生與開展第四章：法理學(xué)概述第一章：法學(xué)研究與法學(xué)教育一、法學(xué)的研究對(duì)象二、法學(xué)的歷史三、法學(xué)與相鄰學(xué)科四、法學(xué)教育

法學(xué)究竟是一門什么樣的學(xué)科？1、法學(xué)是一門生活之學(xué)2、法學(xué)是一門正義之學(xué)3、法學(xué)是一門理性之學(xué)4、法學(xué)是一門交流之學(xué)5、法學(xué)目前已是一門顯學(xué)一、法學(xué)的研究對(duì)象1、法學(xué)是以法律現(xiàn)象為研究對(duì)象的各種科學(xué)活動(dòng)及其認(rèn)識(shí)成果的總稱。2、法律現(xiàn)象：法的歷史，法的組成，法的運(yùn)作，法的成效，法的價(jià)值，法與其它社會(huì)現(xiàn)象的關(guān)系等。3、法學(xué)體系：法學(xué)研究的體系。法學(xué)體系是法學(xué)作為一門學(xué)科，由法學(xué)的全局部支學(xué)科構(gòu)成的統(tǒng)一整體?！?〕從法律部門劃分：實(shí)體法學(xué)〔憲法學(xué)、民法學(xué)、刑法學(xué)，行政法學(xué)、等等〕與程序法學(xué)〔民事訴訟法學(xué)、刑事訴訟法學(xué)、行政訴訟法學(xué)〕〔2〕從認(rèn)識(shí)論劃分：理論法學(xué)、應(yīng)用法學(xué)二、法學(xué)的歷史〔西方〕〔一〕西方法學(xué)的范圍很廣，通常指古希臘、古羅馬奴隸制社會(huì)、西歐封建社會(huì)以及近現(xiàn)代的西方資本主義法學(xué)?！捕彻畔ＥD時(shí)期：1、在以雅典為代表的古希臘城邦國(guó)家中，相對(duì)地說，成文法并不很多〔較知名的有雅典國(guó)家形成時(shí)期的《德拉古法典》和梭倫的《阿提卡法典》〕，也談不上有獨(dú)立的法學(xué)。2、但在當(dāng)時(shí)許多思想家、政治家，特別是柏拉圖、亞里士多德、

狡辯派和斯多葛派的哲學(xué)、

倫理思想中，以至在古希臘的榮耀奪目的文學(xué)作品中，都包含了許多關(guān)于法的根本問題的探討。3、例如法是神授還是人定，法的根底是權(quán)力還是自然、正義或理性，是法治還是一人之治，以及法和民主、自由、平等的關(guān)系，法和國(guó)家的關(guān)系，自然法和實(shí)在法之間的關(guān)系，等等，這些思想對(duì)后世法學(xué)一直有很深的影響。

〔三〕古羅馬時(shí)期：1、古羅馬奴隸制社會(huì)的法極為興旺。從公元前5世紀(jì)的《十二銅表法》到公元6世紀(jì)查士丁尼時(shí)編纂的法律〔12世紀(jì)時(shí)稱《查士丁尼民法大全》〕，可謂蔚為大觀。羅馬法的開展帶來了羅馬法學(xué)的相應(yīng)開展，反過來，羅馬法學(xué)又是推動(dòng)羅馬法開展的一個(gè)重要條件。2、羅馬共和國(guó)末期的哲學(xué)家、政治家M.T.西塞羅，根據(jù)斯多葛派哲學(xué)，首先較系統(tǒng)地提出了自然法學(xué)說，為羅馬法的開展提供了理論根底。3、在西方歷史上，正是在羅馬帝國(guó)前期，〔1〕第一次形成了職業(yè)法學(xué)家集團(tuán)，〔2〕第一次出現(xiàn)了法律學(xué)校和法學(xué)派別：拉別奧派(即普羅庫盧斯派)和卡爾托派〔即薩賓派，見羅馬法學(xué)〕，〔3〕第一次寫下了大批法學(xué)著作。羅馬五大法學(xué)家之一蓋尤斯的《法學(xué)階梯》，是一本迄今所知最早的并且完整保存的西方法學(xué)著作。4、羅馬法學(xué)家以其法律學(xué)說、法律解答推動(dòng)了羅馬的立法和司法工作，對(duì)當(dāng)時(shí)已相當(dāng)開展的簡(jiǎn)單商品生產(chǎn)的法律關(guān)系，有比較完整的論述，對(duì)其后歐洲民法的開展有重大影響?！菜摹持惺兰o(jì)時(shí)期：1、是歷史上的黑暗時(shí)期，基督教一統(tǒng)天下，獨(dú)立的法學(xué)消失了2、托馬斯·阿奎那的《神學(xué)大全》：把所謂上帝的意志奉為最高的永恒法，即使是高于實(shí)在法的自然法也被認(rèn)為是附屬于永恒法

3、注釋法學(xué)派的興起〔后期，日益開展的商品經(jīng)濟(jì)和資本主義生產(chǎn)方式產(chǎn)生了對(duì)法律的需要〕〔五〕文藝復(fù)興和宗教改革時(shí)期：1、西方法學(xué)重新世俗化2、人文主義法學(xué)派產(chǎn)生：主張把羅馬法作為古典文化的一局部，把哲學(xué)、歷史方法運(yùn)用于羅馬法研究，以便復(fù)興羅馬法。〔六〕資產(chǎn)階級(jí)革命時(shí)期〔17世紀(jì)〕：1、商品經(jīng)濟(jì)的開展需要法學(xué)2、根本理念：自由、平等、人權(quán)、法治3、自然法學(xué)派〔古典自然法學(xué)〕：社會(huì)契約論、天賦人權(quán)論4、為1776年美國(guó)《獨(dú)立宣言》、1789年法國(guó)《人權(quán)宣言》以及近代資產(chǎn)階級(jí)民主和法制提供了理論根底，使法學(xué)擺脫了神學(xué)的束縛，倡導(dǎo)了權(quán)利平等、契約自由、罪刑法定等一系列新的法律原那么，創(chuàng)立了憲法、國(guó)際法以及象《法國(guó)民法典》那樣典型的資本主義法典。〔七〕近代資產(chǎn)階級(jí)法學(xué)〔18-19世紀(jì)〕1、廣泛的立法活動(dòng)2、形成了西方法律的兩大傳統(tǒng)，即通常所講的英國(guó)法系〔或稱英美法系或普通法法系〕和大陸法系〔或稱羅馬法系或民法法系〕，確立了資產(chǎn)階級(jí)法治3、古典自然法學(xué)派衰落了，代之而起的是19世紀(jì)的三大法學(xué)派別：歷史法學(xué)派、分析法學(xué)派和德國(guó)古典唯心主義哲學(xué)家的法律思想〔在有的法學(xué)著作中被稱為形而上學(xué)法學(xué)派或哲理法學(xué)派〕。

〔八〕20世紀(jì)后的西方法學(xué)：1、大體上可分為四大派：社會(huì)學(xué)法學(xué)派〔其中又有許多支派〕，分析實(shí)證主義法學(xué)派〔又包括純粹法學(xué)派和新分析法學(xué)派〕，新自然法學(xué)派〔包括非神學(xué)的新自然法學(xué)和神學(xué)的即新托馬斯主義法學(xué)派〕和新康德主義法學(xué)派、新黑格爾主義法學(xué)派。2、共同特點(diǎn)是：強(qiáng)調(diào)階級(jí)調(diào)和與階級(jí)合作，強(qiáng)調(diào)社會(huì)利益或社會(huì)利益同個(gè)人利益的結(jié)合，即強(qiáng)調(diào)法的社會(huì)化，等等。二、法學(xué)的歷史〔中國(guó)〕〔一〕夏，商，西周時(shí)期：天命和宗法制度為核心的法律思想〔二〕春秋戰(zhàn)國(guó)時(shí)期：幾百年是中國(guó)法學(xué)興起和大開展的時(shí)期〔三〕西漢至清代中期；以儒家法律思想為核心的文化系統(tǒng)〔四〕清末至中華民國(guó)：當(dāng)權(quán)的洋務(wù)派主張中學(xué)為體、西學(xué)為用，以此為指導(dǎo)思想進(jìn)行改革第三節(jié)法學(xué)與相鄰學(xué)科1、法學(xué)與哲學(xué)——法哲學(xué)哲學(xué)指導(dǎo)法學(xué)，法學(xué)為哲學(xué)填補(bǔ)素材。哲學(xué)←法理學(xué)→具體法學(xué)部門〔法理學(xué)起著橋梁的作用〕馬克思主義法學(xué)是在馬克思主義哲學(xué)的理論根底上形成和開展起來的，它以馬克思主義哲學(xué)為指導(dǎo)，從中吸取“時(shí)代精神的精華〞，同時(shí)又對(duì)馬克思主義哲學(xué)提供豐富的材料和思想。2、法學(xué)與政治學(xué)在歷史上，政治學(xué)與法學(xué)長(zhǎng)期不分彼此?！独硐雵?guó)》、《政治學(xué)》、《政府論》、《社會(huì)契約論》、《論法的精神》等歷史名著都是兼具政治學(xué)和法學(xué)兩種內(nèi)容的著作?！?9世紀(jì)別離，但內(nèi)容有交叉。3、法學(xué)與經(jīng)濟(jì)學(xué)法律經(jīng)濟(jì)學(xué)或新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)〔以波斯納為代表〕。第三節(jié)法學(xué)與相鄰學(xué)科4、法學(xué)與社會(huì)學(xué)→法社會(huì)學(xué)法學(xué)研究社會(huì)中的法，社會(huì)學(xué)通過法律來研究社會(huì)。5、法學(xué)與歷史學(xué)：法律是凝結(jié)的歷史，或者說是歷史過程的產(chǎn)物。法律的生命不僅是邏輯，重要的是經(jīng)驗(yàn)，而經(jīng)驗(yàn)總是歷史上的東西。歷史學(xué)的實(shí)證研究方法是法學(xué)可以借鑒的重要方法。法學(xué)中的概念、范疇、理論觀點(diǎn)、學(xué)說、學(xué)派都是歷史的產(chǎn)品，有其產(chǎn)生和演變的過程。第二章法學(xué)的研究方法第一節(jié)法學(xué)方法論第二節(jié)法學(xué)研究的根本方法第一節(jié)法學(xué)方法論方法論：即某一領(lǐng)域分散的各種具體方法組織起來并給予理論上的說明，就是方法論。法學(xué)方法論原那么有：①實(shí)事求是；②社會(huì)存在決定社會(huì)意識(shí)；③社會(huì)現(xiàn)象的普遍聯(lián)系和相互作用；④社會(huì)歷史的開展觀。第二節(jié)法學(xué)研究的根本方法

1、階級(jí)分析方法關(guān)于“階級(jí)斗爭(zhēng)是階級(jí)社會(huì)歷史開展的直接動(dòng)力〞與根本動(dòng)力、動(dòng)因的區(qū)別。階級(jí)分析方法的內(nèi)容：注意“階級(jí)斗爭(zhēng)之學(xué)〞或“對(duì)敵專政之學(xué)〞；階級(jí)分析方法的功能；馬克思主義經(jīng)典作家理論不是封閉或僵化的東西。2、價(jià)值分析方法價(jià)值判斷：應(yīng)然判斷，有合理不合理之分。有關(guān)價(jià)值中立：主張派——實(shí)證法學(xué)派；馬克思主義法學(xué)必須與價(jià)值相聯(lián)。

第二節(jié)法學(xué)研究的根本方法

3、實(shí)證分析方法實(shí)證主義〔positivism〕：是強(qiáng)調(diào)感覺經(jīng)驗(yàn)、排斥形而上學(xué)傳統(tǒng)的西方哲學(xué)派別。又稱實(shí)證哲學(xué)。其中心論點(diǎn)是：事實(shí)必須是透過觀察或感覺經(jīng)驗(yàn)，去認(rèn)識(shí)每個(gè)人身處的客觀環(huán)境和外在事物。實(shí)證論者認(rèn)為，雖然每個(gè)人接受的教育不同，但他們用來驗(yàn)證感覺經(jīng)驗(yàn)的原那么，并無太大差異。實(shí)證主義的目的，是希望建立知識(shí)的客觀性。實(shí)證分析方法是通過對(duì)經(jīng)驗(yàn)事實(shí)的觀察和分析來建立和檢驗(yàn)各種理論命題。實(shí)證分析方法中的幾個(gè)主要方法：社會(huì)調(diào)查；歷史考察；比較；邏輯分析；語義分析第三章馬克思主義法學(xué)〔略〕

1、馬克思、恩格斯的法學(xué)思想二人合著的《德意志意識(shí)形態(tài)》是馬克思主義法學(xué)誕生的標(biāo)志。2、列寧的社會(huì)主義法制理論3、毛澤東《人民民主專政論》、《論政策》、《論聯(lián)合政府》、《論人民民主專政》、《關(guān)于廢除國(guó)民黨的六法全書與確定解放區(qū)的司法原那么的指示》、《關(guān)于中華人民共和國(guó)憲法草案》等，董必武《關(guān)于黨在政治法律方面的思想工作》、《進(jìn)一步加強(qiáng)人民民主法制，保障社會(huì)主義建設(shè)事業(yè)》、《在軍事檢察院檢察長(zhǎng)、軍事法院院長(zhǎng)會(huì)議的講話》等4、鄧小平的民主法制戰(zhàn)略論、民主法制關(guān)系論、法制立國(guó)論、依法治國(guó)論、法制開展論，彭真和江澤民等人的著作。第四章法理學(xué)概述

法學(xué)體系的形成是近代以來的事情法學(xué)體系是法學(xué)的各個(gè)分支學(xué)科構(gòu)成一個(gè)有機(jī)的整體。法學(xué)的分科從認(rèn)識(shí)論上分為：理論法學(xué)與應(yīng)用法學(xué)從部門劃分上分為：憲法學(xué)、刑法學(xué)、民法學(xué)、行政法學(xué)、訴訟法學(xué)等從法學(xué)與其它學(xué)科的關(guān)系上分為：本科和邊緣學(xué)科。法理學(xué)的研究對(duì)象以“法律現(xiàn)象〞為研究對(duì)象：首先指法的整個(gè)領(lǐng)域或者說整個(gè)法律現(xiàn)實(shí)，其次指古今中外一切法。研究的是普遍原理：法理學(xué)要概括出各部門法及其運(yùn)行的共同規(guī)律、共同特征、共同范疇。研究最高原理：法理學(xué)是法學(xué)的方法論，為部門法學(xué)提供指南。法哲學(xué)法理學(xué)法理學(xué)法社會(huì)學(xué)理論法學(xué)法律思想史法律史學(xué)法律制度史法學(xué)比較法學(xué)、國(guó)外法學(xué)國(guó)際公法學(xué)國(guó)際法學(xué)國(guó)際私法學(xué)國(guó)際經(jīng)濟(jì)法學(xué)應(yīng)用法學(xué)憲法學(xué)、行政法學(xué)、立法學(xué)、民法學(xué)、刑法學(xué)、訴訟法學(xué)國(guó)內(nèi)法學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)、環(huán)境法學(xué)軍事法學(xué)等〔或統(tǒng)稱為法律學(xué)〕第五章法的概念

第一節(jié)法律的定義一、研究法概念的重要性有關(guān)法的定義的研究具有非常重要的地位，原因在于：

其一，我們必須注意，法是利益關(guān)涉的，它對(duì)于人們的行為、利益等可能產(chǎn)生影響，因?yàn)樗鼤?huì)引起有關(guān)權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任的分配。

事例5－1

王某自上個(gè)世紀(jì)80年代初期，就從事將山東的蔬菜販運(yùn)至北京的業(yè)務(wù)。由于我國(guó)1979年制定的《中華人民共和國(guó)刑法》中規(guī)定了“投機(jī)倒把罪〞，將現(xiàn)在我們習(xí)以為常的市場(chǎng)交易行為定義為投機(jī)倒把。1997年，《中華人民共和國(guó)刑法》做了修改，將這個(gè)罪名取消。這就意味著：按照1979年的《刑法》規(guī)定，王某的行為構(gòu)成投機(jī)倒把行為并應(yīng)當(dāng)受到法律的制裁；但是在1997年以后，這個(gè)行為不但不會(huì)受到法律制裁，反而還會(huì)受到法律的保護(hù)。

這個(gè)例子可以直接說明法概念的范圍界定對(duì)于人們行為及利益的影響。

其二，對(duì)于行為的約束與限制，并不只有法能夠引發(fā)后果。法以外的其他社會(huì)標(biāo)準(zhǔn)——宗教、道德、習(xí)慣，同樣具有這樣的實(shí)效。因此，如何界定法律或者如何劃定法的范圍，在一定程度上等同于如何在法、宗教、道德、習(xí)慣之間劃定界限的問題。其三，即使我們給出了一個(gè)法的定義，但是這個(gè)定義在面對(duì)著“國(guó)際法〞與“習(xí)慣法〞時(shí)，可能缺乏充分的解釋力度。

由此可以發(fā)現(xiàn)，法的概念影響到具有強(qiáng)制力效果之行為準(zhǔn)那么的范圍，牽涉到法與其他社會(huì)標(biāo)準(zhǔn)〔尤其是道德〕之間的關(guān)系與界限，牽涉到國(guó)際法與習(xí)慣法到底是否屬于法的問題。二、法的定義的三個(gè)根本爭(zhēng)議點(diǎn)

英國(guó)法學(xué)家哈特認(rèn)為對(duì)于法概念問題進(jìn)行了較為深入的研究。他認(rèn)為，有關(guān)該問題產(chǎn)生的爭(zhēng)議點(diǎn)一共由三個(gè)：其一，法和以強(qiáng)制為后盾的命令之間有什么區(qū)別與聯(lián)系；其二，由于共享同樣的語詞并且有時(shí)存在共同的要求，法律義務(wù)與道德義務(wù)之間是否存在差異；其三，什么是規(guī)那么以及規(guī)那么到達(dá)什么程度才能成為法；換言之，法與規(guī)那么之間的區(qū)別何在？哈特的質(zhì)疑〔一〕法和命令由于法與命令之間既存在著相同性，又存在著巨大的差異，使得我們必須仔細(xì)審查二者之間的關(guān)系。因此，那種試圖通過命令來明確法的含義的做法必須以如下條件的成就作為根底，這就是必須能夠證明命令引起的強(qiáng)制與法所帶來的義務(wù)能夠等同。但是，這個(gè)任務(wù)的最終實(shí)現(xiàn)具有相當(dāng)程度的困難。〔二〕法律義務(wù)與道德義務(wù)法律的義務(wù)來自哪里呢？為了解釋法律義務(wù)的來源，很多的學(xué)者將眼光投向了“義務(wù)〞一詞所使用的領(lǐng)域。其中，最經(jīng)常使用“義務(wù)〞一詞的領(lǐng)域，除了法之外，就是道德領(lǐng)域。因此，這很容易將法律義務(wù)與道德義務(wù)聯(lián)系起來，進(jìn)而認(rèn)為法律義務(wù)來自于道德義務(wù)的根底之上。法律義務(wù)與道德義務(wù)的糾葛事例5－2A對(duì)自己的父母不孝順，其父母起訴到法院，法院依據(jù)“子女有贍養(yǎng)扶助父母的義務(wù)〞之規(guī)定，判處A應(yīng)當(dāng)采取一定的措施盡到自己的贍養(yǎng)義務(wù)。除了相關(guān)的、規(guī)定贍養(yǎng)義務(wù)的法律規(guī)定之外，法官還引用“孝順父母是中華民族的美德〞之類的道德原那么，進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)孝順的道德義務(wù)性質(zhì)。

法官之所以做這樣的引述，原因在于，在他看來“孝順父母〞之道德義務(wù)是“贍養(yǎng)扶助父母〞之法律義務(wù)的來源，進(jìn)而將法律約束力建立在道德約束力的根底之上。將法律義務(wù)視為某種特殊道德義務(wù)的看法，無論在中國(guó)還是外國(guó)都是普遍存在的。但是，持此種觀點(diǎn)的學(xué)者們無法否認(rèn)如下通常出現(xiàn)的情況：法律評(píng)價(jià)和道德評(píng)價(jià)的結(jié)果并非必然等同，因?yàn)榉稍u(píng)價(jià)的結(jié)果是“合法〞與“違法〞，而道德評(píng)價(jià)的結(jié)果是“好〞與“壞〞。只有在證明“好＝合法〞與“壞＝不合法〞兩個(gè)等式的根底上，才能得出“法律義務(wù)來自于道德義務(wù)〞結(jié)論。根據(jù)一般的經(jīng)驗(yàn)，顯然上述兩個(gè)等式難以成立。那么這是否意味著法律義務(wù)并非來自于道德義務(wù)呢？法律義務(wù)與道德義務(wù)之間到底是什么關(guān)系？這樣的問題將是有關(guān)法律概念的主要爭(zhēng)議點(diǎn)?！踩撤ㄅc標(biāo)準(zhǔn)1．法是否僅僅由標(biāo)準(zhǔn)組成？與標(biāo)準(zhǔn)相對(duì)的實(shí)際情況能否被視為法的組成局部？2．法官在解決糾紛的時(shí)候，必須依據(jù)法律標(biāo)準(zhǔn)做出判斷；否那么，法官的行為就是任意的。于是，問題就出現(xiàn)了，“法官運(yùn)用法律標(biāo)準(zhǔn)做出判斷〞這個(gè)表述是什么意思？法官真的受到法律標(biāo)準(zhǔn)的約束嗎？或者說，“依法律標(biāo)準(zhǔn)判決〞是否僅僅是為了掩飾判決實(shí)質(zhì)上不過是法官個(gè)人喜好的結(jié)果？因此，我們必須研究法律標(biāo)準(zhǔn)與行為之間的關(guān)系。三、法概念的兩個(gè)根本立場(chǎng)：自然法理論與法律實(shí)證主義法與命令、道德與其他標(biāo)準(zhǔn)體系之間的關(guān)系是法概念的核心問題?；貞浳鞣椒ㄩ_展的歷史，我們可以用自然法〔NaturalLaw〕理論與法律實(shí)證主義〔LegalPositivism〕兩個(gè)名稱來命名對(duì)于這個(gè)問題的兩個(gè)相互對(duì)立的立場(chǎng)。自然法理論否認(rèn)法自身的獨(dú)立性，進(jìn)而認(rèn)為法必然附屬于更為高級(jí)的行為標(biāo)準(zhǔn)〔現(xiàn)代自然法理論認(rèn)為主要是指道德〕，因此違反這個(gè)更高標(biāo)準(zhǔn)的法就不再是法了。這個(gè)更高的標(biāo)準(zhǔn)被稱為“高級(jí)法〞〔HighLaw〕。而法律實(shí)證主義那么認(rèn)為，法是人類社會(huì)的產(chǎn)物，是有意識(shí)創(chuàng)造出來的行為準(zhǔn)那么，因此法與其他的行為準(zhǔn)那么之間并沒有必然的關(guān)系，因此與某些行為準(zhǔn)那么的矛盾不能成為否認(rèn)法之法律屬性的標(biāo)準(zhǔn)。在不同的實(shí)證主義者看來，法是不同的實(shí)際存在的事物。法律實(shí)證主義的代表人物主要有約翰·奧斯丁、漢斯·凱爾森與哈特。小結(jié)：兩大學(xué)派關(guān)于法的概念1、自然法學(xué)派：法是道德、正義、理性等；應(yīng)然法〔oughttobe〕；堅(jiān)持道德與法律的反別離論；惡法非法。2、法律實(shí)證主義：法是規(guī)那么〔標(biāo)準(zhǔn)〕、命令等；實(shí)然法〔being〕；堅(jiān)持道德與法律的別離論；惡法亦法。馬克思主義法學(xué)的法定義法是由國(guó)家制定、認(rèn)可并由國(guó)家保證實(shí)施的，反映由特定物質(zhì)生活條件所決定的統(tǒng)治階級(jí)意志，以權(quán)利和義務(wù)為內(nèi)容，以確認(rèn)、保護(hù)和開展統(tǒng)治階級(jí)所期望的社會(huì)關(guān)系和社會(huì)秩序?yàn)槟康牡男袨闃?biāo)準(zhǔn)體系。

二、法學(xué)的性質(zhì)實(shí)踐性構(gòu)成了法學(xué)的學(xué)問性質(zhì)，我們可以從以下幾點(diǎn)來看：

1、法學(xué)的研究總是指向法律現(xiàn)象或法律問題的。故此，法學(xué)的興衰注定是與一個(gè)國(guó)家法律制度的開展相關(guān)聯(lián)：法制興那么法學(xué)繁榮；法制衰那么法學(xué)不振。

2、法學(xué)具有務(wù)實(shí)性。法學(xué)必須關(guān)注和面向社會(huì)的世俗生活，為人們社會(huì)生活中的困惑、矛盾和沖突〔例如人們之間的經(jīng)濟(jì)糾紛，人們行為所造成的損失之承擔(dān)〕尋找到切實(shí)的法律解決方案，確立根本的原那么，或?yàn)榉傻臎Q定做出合理而有說服力的論證。3、法學(xué)是反映人的經(jīng)驗(yàn)理性的學(xué)問，是人的法律經(jīng)驗(yàn)、知識(shí)、智慧和理性的綜合表達(dá)。

4、法學(xué)是職業(yè)性知識(shí)體系，它所使用的語言是冷靜的、剛硬的、簡(jiǎn)潔的、合邏輯的，是經(jīng)過法學(xué)家們提煉、加工和創(chuàng)造出來的行業(yè)語言，與人們“日常語言〞存在一定的差異。在許多場(chǎng)合，法學(xué)的語言對(duì)外行人來講是非常陌生的，如“無因管理〞、“不可抗力〞等等。5、法學(xué)不同于自然科學(xué)，在于它研究的是一種“價(jià)值性事實(shí)〞，即反映人類的價(jià)值觀、價(jià)值傾向和價(jià)值意義的社會(huì)事實(shí)。三、法學(xué)的研究對(duì)象

法學(xué)研究法律現(xiàn)象。然而，法律現(xiàn)象是紛繁復(fù)雜、多種多樣的。我們從以下三個(gè)問題領(lǐng)域來對(duì)此加以考察：

〔一〕法律制度問題。離開了法律制度這個(gè)研究對(duì)象，法學(xué)將無以存在。

〔二〕社會(huì)現(xiàn)實(shí)或社會(huì)生活關(guān)系問題。社會(huì)現(xiàn)實(shí)或社會(huì)生活關(guān)系本身也是復(fù)雜多樣的，并非所有的社會(huì)現(xiàn)實(shí)或社會(huì)生活關(guān)系都具有法律意義或“法律制度的關(guān)聯(lián)性〞。事例5－3張某與李某是某大學(xué)同班同學(xué)且為好友。一日李某主動(dòng)請(qǐng)張某星期天到電影院看電影。到了星期天，張某首先乘車至電影院門口等候李某。但李某突然改變主意，直到電影散場(chǎng)也沒有來電影院。張某為此憤憤不平，提出與李某“斷交〞。在這個(gè)生活事例中，盡管李某由于疏忽而存在“背信棄義〞的行為，但該生活關(guān)系本身顯然不具有“法律制度的關(guān)聯(lián)性〞，沒有法律意義。

〔三〕法律制度與社會(huì)現(xiàn)實(shí)相互如何對(duì)應(yīng)問題。請(qǐng)看下例：事例5—4《中華人民共和國(guó)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第49條規(guī)定：“經(jīng)營(yíng)者提供商品或者效勞有欺詐行為的，應(yīng)當(dāng)按照消費(fèi)者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費(fèi)者購置商品的價(jià)款或者接受效勞的費(fèi)用的一倍。〞王某得知某市百貨商場(chǎng)正在銷售假冒“三星〞品牌的電視機(jī)，遂購置了一臺(tái)價(jià)值2300元的假冒電視機(jī)。第二天，王某以商場(chǎng)欺詐銷售為由，要求該商場(chǎng)賠償損失4600元。后訴訟至法院，主審法官以王某“知假買假〞認(rèn)定其不屬于消費(fèi)者，對(duì)王某的訴訟請(qǐng)求未予支持。在事例5－4中，法官按照自己的解釋對(duì)王某的購置行為進(jìn)行了否認(rèn)的判斷。在此處，什么是“消費(fèi)者〞的定義，什么是“知假買假〞的構(gòu)成條件及其后果，都不是很清楚的。因而，不同的裁判者對(duì)這個(gè)案件事實(shí)的認(rèn)識(shí)會(huì)有所不同，裁決結(jié)果也可能有別。四、法學(xué)思維及其特點(diǎn)

法學(xué)思維是法學(xué)家在研究法律現(xiàn)象時(shí)所持的思考立場(chǎng)、態(tài)度、觀點(diǎn)、價(jià)值和方法。概括地說，法學(xué)思維具有以下特點(diǎn)：

〔一〕法學(xué)思維是實(shí)踐思維。法學(xué)區(qū)別于自然科學(xué)，原因在于它不是“純思〞，它不追求“純粹的知識(shí)〞，而是“實(shí)踐的知識(shí)〞。

〔二〕法學(xué)思維是以實(shí)在法〔法律〕為起點(diǎn)的思維。法學(xué)家的思考始終不能完全游離于各個(gè)時(shí)代發(fā)生效力的實(shí)在法。

〔三〕法學(xué)思維是問題思維。法學(xué)思維總是針對(duì)法律問題而進(jìn)行的思維。這樣的法律問題是無處不在的，它既可能是立法問題，也可能執(zhí)法問題、司法問題、守法問題，既可能是法律解釋問題，也可能是法律推理問題。法學(xué)的首要任務(wù)就是解決法律問題，為法律問題提供答案?！菜摹撤▽W(xué)思維是論證的思維、說理的思維。法學(xué)思考遵循著“理由優(yōu)先于結(jié)論〞的規(guī)那么。也就是說，法學(xué)的結(jié)論必須是有論證理由的結(jié)論，是對(duì)法學(xué)思考者本人以及其他的人均有說服力的結(jié)論。

〔五〕法學(xué)思維是評(píng)價(jià)性思維。法學(xué)思維所追求的價(jià)值目標(biāo)與其他學(xué)問是有所不同的。比較而言，如果說經(jīng)濟(jì)學(xué)思維追求“效益最大化〞的價(jià)值，倫理學(xué)思維追尋“道德之善〞，政治學(xué)思維尋求“合目的性〞、“權(quán)宜之計(jì)〞，那么法學(xué)思維那么以“正義〞、“公正〞的價(jià)值為主要取向。第五章法的概念

第二節(jié)法的特征

一、法是調(diào)整人們關(guān)系行為的標(biāo)準(zhǔn)

〔一〕法是一種標(biāo)準(zhǔn)所謂標(biāo)準(zhǔn)，簡(jiǎn)單的說，就是指標(biāo)準(zhǔn)。由于法必須表達(dá)為標(biāo)準(zhǔn)的形式，所以它必須是針對(duì)不特定的對(duì)象提出的準(zhǔn)那么，因此非標(biāo)準(zhǔn)性的要求無法順理成章的被稱為法。〔二〕法調(diào)整關(guān)系行為1．法只能針對(duì)行為，而不能針對(duì)思想。

事例5－5我們可以通過一把粘有被害人血跡的尖刀以及刀上王某的指紋，再輔之以證人劉某的證言，就可以推斷出王某可能從事過殺人的行為。然而，我們很難通過在演奏國(guó)歌時(shí)王某緊皺的眉頭，以及半夜無意中說出的夢(mèng)話，就推斷出他有推翻國(guó)家的企圖。法不針對(duì)思想，并不等于它毫不關(guān)注行為人的主觀心理狀態(tài)。例如，刑法中的成心與過失、民法中的過錯(cuò)都是有關(guān)行為人主觀心理狀態(tài)的考察。然而，這些主觀心理狀態(tài)的考察并不是對(duì)于人們思想的簡(jiǎn)單重復(fù)，而是對(duì)法律上設(shè)定的“情節(jié)〞確實(shí)定。換言之，對(duì)于這些心理狀態(tài)的尋求與其說是關(guān)注行為人的思想，不如說是關(guān)注特定法律條件是否成就。此外，法律上主觀心理狀態(tài)的判斷是建立在行為根底之上的推定，也就是說，我們是通過行為人的行為進(jìn)而推定其具有某種特定的心理狀態(tài)。2．法針對(duì)的是社會(huì)關(guān)系之中的行為〔關(guān)系行為、涉他行為或交互行為〕，而非純粹個(gè)人意義上的個(gè)體行為〔自涉行為〕。按照行為是否具有行為人以外的對(duì)象，我們可以將行為劃分為關(guān)系行為與個(gè)體行為。所謂關(guān)系行為，是指行為必然會(huì)涉及行為人以外的其他主體；相反，當(dāng)某人的行為絕對(duì)不涉及其他主體的時(shí)候，這就是個(gè)體行為。3．法所針對(duì)的關(guān)系行為，不僅包括作為，而且也包括不作為。二、法具有普遍性

〔一〕法作為一種標(biāo)準(zhǔn)，必然具有普遍性特征法是針對(duì)不特定主體提出或者設(shè)定的行為標(biāo)準(zhǔn)。作為抽象、概括的規(guī)定，它所適用的對(duì)象當(dāng)然是一般的人或者一般的事，而不是特定的人或事；換言之，法不是為了特殊人而創(chuàng)制的?！捕撤ǖ钠毡樾耘c法的公正性法具有普遍性，在本質(zhì)上也是其公正性的反映。法對(duì)于具有相同特征的人或物給予相同的對(duì)待并規(guī)定相同的法律后果，這個(gè)特點(diǎn)也可以被視為法的公正性特征。〔三〕法的普遍性與法的反復(fù)適用性法的普遍性還表現(xiàn)為其規(guī)定的反復(fù)適用性，即每一個(gè)具有約束力的法律規(guī)定，在其生效期間對(duì)于同類案件可以反復(fù)應(yīng)用，并不因?yàn)橐淮芜m用就使法的效力歸于消滅。這個(gè)特點(diǎn)可以被視為法律適用時(shí)間的普遍性特征?！菜摹撤ǖ钠毡樾圆坏扔诜ǖ慕^對(duì)性與無限性法并非對(duì)于所有事項(xiàng)都具有約束力，它不可能約束所有人類的行為；因此，只有在其約束的范圍之內(nèi)，它才具有普遍性的約束效果。三、法是國(guó)家制定或者認(rèn)可的，表達(dá)了國(guó)家對(duì)于人們行為的評(píng)價(jià)，具有國(guó)家意志性〔一〕法的制定與法的認(rèn)可法是一種特殊的行為標(biāo)準(zhǔn)，它是由國(guó)家制定或者認(rèn)可的，表達(dá)了國(guó)家對(duì)于人們行為的評(píng)價(jià)，因此法必然具有國(guó)家意志性。法的形成是通過制定和認(rèn)可兩種方式實(shí)現(xiàn)的：1.制定方式：國(guó)家的立法機(jī)關(guān)依據(jù)自身的立法權(quán)限、按照法律程序創(chuàng)制標(biāo)準(zhǔn)性法律文件的活動(dòng)，這種活動(dòng)的結(jié)果就是成文法。2.認(rèn)可方式：國(guó)家通過一定方式成認(rèn)其他社會(huì)標(biāo)準(zhǔn)〔道德、宗教、習(xí)慣等〕具有法律約束力的活動(dòng)，這種活動(dòng)的結(jié)果往往形成習(xí)慣法。認(rèn)可也可以細(xì)分為兩個(gè)子類型：〔1〕明示認(rèn)可，即在標(biāo)準(zhǔn)性法律文件之中明確規(guī)定哪種道德或者習(xí)慣等標(biāo)準(zhǔn)具有法律上的約束力?！?〕默示認(rèn)可，即法并沒有明確授予某些道德標(biāo)準(zhǔn)或者習(xí)慣標(biāo)準(zhǔn)以法律效力，但是允許法官在審理相關(guān)案件時(shí)，援引這些標(biāo)準(zhǔn)作為裁判標(biāo)準(zhǔn)〔非正式法律淵源〕?！捕撤ǖ慕y(tǒng)一性與權(quán)威性表達(dá)國(guó)家意志的法，必然擁有統(tǒng)一性和權(quán)威性的特征。所謂統(tǒng)一性，是指法律體系必須表現(xiàn)為一個(gè)統(tǒng)一體。在一個(gè)國(guó)家中，無論法律是由哪個(gè)機(jī)關(guān)所制定或者認(rèn)可的，都必然具有與之相符的統(tǒng)一性。所謂權(quán)威性，是指經(jīng)過制定或認(rèn)可的法律，任何團(tuán)體或者個(gè)人無論是否愿意都應(yīng)當(dāng)對(duì)其表示服從，法律構(gòu)成了團(tuán)體或個(gè)人行使法律權(quán)利和履行法律義務(wù)的“唯一理由〞。四、法是以國(guó)家強(qiáng)制力為最后保障手段的標(biāo)準(zhǔn)體系，具有國(guó)家強(qiáng)制性〔一〕標(biāo)準(zhǔn)的強(qiáng)制力任何的行為標(biāo)準(zhǔn)都必須附加一定的強(qiáng)制力保障實(shí)施，因此，強(qiáng)制力就等同于約束力。但是，強(qiáng)制力不等于暴力，因?yàn)閺?qiáng)制力需要具備正當(dāng)性的根底?！捕撤ㄓ蓢?guó)家強(qiáng)制力加以保障的必要性作為國(guó)家意志的表達(dá)，法必然具有國(guó)家強(qiáng)制性。原因在于：其一，法的遵守不能始終或者主要依賴于行為人的自愿，基于各種各樣的原因，違反法律規(guī)定的行為始終會(huì)存在。其二，法不能自行實(shí)施，因此必須由特定國(guó)家機(jī)關(guān)加以執(zhí)行。五、法是嚴(yán)格規(guī)定程序的行為標(biāo)準(zhǔn)，具有程序性法是強(qiáng)調(diào)程序、嚴(yán)格規(guī)定程序和實(shí)行程序的標(biāo)準(zhǔn)。也可以說，法是一個(gè)程序制度化的體系或制度化解決問題的程序。程序是社會(huì)制度化的最重要的基石，程序性也是法的一個(gè)重要特征。法治開展的程度，事實(shí)上取決于一個(gè)國(guó)家法律制度程序化的程度及對(duì)法律程序的遵守和服從的狀態(tài)。一個(gè)沒有程序或不嚴(yán)格遵守和服從程序的國(guó)家，就不會(huì)是一個(gè)法治〔法制〕國(guó)家。事例5－6法官A在審理案件時(shí)，當(dāng)事人B是A的同學(xué)。A公認(rèn)是一個(gè)大公無私的法官，并且他與B已經(jīng)20年沒有見面了。于是，A并未回避對(duì)于這個(gè)案件的審理，最終做出了一個(gè)非常公正的判決。另一方當(dāng)事人C以“B與A是同學(xué)關(guān)系〞的理由提出上訴。最終，A的判決由于違反程序被撤銷。這個(gè)事例說明：法律所規(guī)定的程序本身具有約束力。違反程序規(guī)定，盡管實(shí)質(zhì)結(jié)果正確，同樣可以認(rèn)定不合法，有關(guān)的責(zé)任人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)由于違反程序而產(chǎn)生的不利后果。第二節(jié)小結(jié)通過以上對(duì)法的特征的分析，我們看到：法是一種特殊的行為標(biāo)準(zhǔn)，即具有標(biāo)準(zhǔn)性、國(guó)家意志性、國(guó)家強(qiáng)制性、普遍性和程序性的行為標(biāo)準(zhǔn)或社會(huì)標(biāo)準(zhǔn)。從結(jié)構(gòu)上看，法這種行為標(biāo)準(zhǔn)又是一個(gè)由各具體的法律標(biāo)準(zhǔn)〔規(guī)那么和原那么〕所構(gòu)成的相互聯(lián)系的整體〔體系〕，其內(nèi)容規(guī)定的主要是人們相互交往的行為模式，即人們的法律權(quán)利和法律義務(wù)。法通過權(quán)利與義務(wù)的規(guī)定來調(diào)整一定的社會(huì)關(guān)系，維護(hù)一定的社會(huì)秩序。第五章總結(jié)法理學(xué)的核心問題在于以何種方式來答復(fù)“法是什么〞的問題。在歷史上，法學(xué)家們基于各自不同的立場(chǎng)，提出了各自不同的法的定義。英國(guó)法學(xué)家哈特認(rèn)為，有關(guān)該問題產(chǎn)生的爭(zhēng)議點(diǎn)一共有三個(gè)：其一，法和以強(qiáng)制為后盾的命令之間有什么區(qū)別與聯(lián)系；其二，由于共享同樣的語詞并且有時(shí)存在共同的要求，法律義務(wù)與道德義務(wù)之間是否存在差異；其三，什么是規(guī)那么以及規(guī)那么到達(dá)什么程度才能成為法。我們認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)去尋找一個(gè)形式化的法概念，這就是通常所說的“國(guó)家法〞。其外延包括如下方面：其一，國(guó)家立法機(jī)關(guān)制定的標(biāo)準(zhǔn)性法律文件；其二，法院或者法官在裁判過程中創(chuàng)造的行為準(zhǔn)那么〔判例法〕；其三，國(guó)家通過一定方式認(rèn)可的習(xí)慣法；其四，其他執(zhí)行國(guó)法職能的行為準(zhǔn)那么。法具有五個(gè)特征：〔1〕法是調(diào)整人們行為關(guān)系的標(biāo)準(zhǔn)；〔2〕法具有普遍性；〔3〕法具有國(guó)家意志性；〔4〕法具有國(guó)家強(qiáng)制性；〔5〕法具有程序性。第五章推薦閱讀材料1.［英］哈特：《法律的概念》，北京，法律出版社，2006。2.季衛(wèi)東：“程序比較論〞，載《比較法研究》1993〔1〕。

3.〔德〕魏德士：《法理學(xué)》，丁小春、吳越譯，北京，法律出版社，2003。

4.〔奧〕凱爾森：《法與國(guó)家的一般理論》，沈宗靈譯，北京，中國(guó)大百科全書出版社，1996。

5．〔英〕約翰·奧斯?。骸斗ɡ韺W(xué)的范圍》，劉星譯，北京，中國(guó)法制出版社，2001。第五章習(xí)題1、分析

案情：張某在開車上班途中，發(fā)現(xiàn)趙某被汽車撞傷，倒在地上。張某將張某扶進(jìn)自己的汽車，闖過六個(gè)紅燈，將趙某送到醫(yī)院。后張某由于違反交通管理?xiàng)l例的規(guī)定被交通警察罰款200元。

問題分析：

〔1〕交通警察對(duì)張某罰款200元，表達(dá)了自然法理論的根本立場(chǎng)，還是法律實(shí)證主義的根本立場(chǎng)？

〔2〕假設(shè)你為張某的行為辯護(hù)，那么應(yīng)當(dāng)站在什么樣的法學(xué)立場(chǎng)上？2、思考

請(qǐng)運(yùn)用法的形式特征分析如下案件：一對(duì)夫妻在自家的房子中觀看黃碟，是否應(yīng)當(dāng)受到法律的制裁？為什么？

〔提示：這里關(guān)鍵要分析“在自家的房子中觀看黃碟〞是關(guān)系行為，還是個(gè)體行為〕第六章權(quán)利、義務(wù)與責(zé)任本章學(xué)習(xí)目標(biāo)1.理解權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任以及法律權(quán)利、法律義務(wù)、法律責(zé)任的涵義；

2.明確權(quán)利義務(wù)之間的關(guān)系；

3.分清法律權(quán)利、法律義務(wù)、法律責(zé)任的種類及其相互之間的區(qū)別；

4.掌握歸責(zé)與免責(zé)的概念，以及歸責(zé)的根本原那么、免責(zé)的根本情形。第一節(jié)權(quán)利與義務(wù)一、權(quán)利與義務(wù)的概念權(quán)利和義務(wù)是法學(xué)的根本范疇，也是哲學(xué)、社會(huì)學(xué)等學(xué)科經(jīng)常使用的概念。僅就“權(quán)利究竟是什么〞這一問題而言，有資格說、主張說、自由說、利益說、法力說、標(biāo)準(zhǔn)說、選擇說、可能性說等諸多解說。我們可以從以下幾個(gè)方面來概括權(quán)利的概念：第一、從性質(zhì)上看，權(quán)利具有正當(dāng)性。第二、從內(nèi)容上看，權(quán)利表現(xiàn)為：權(quán)利主體在一定社會(huì)關(guān)系中享有的行為自由與行為控制。權(quán)利現(xiàn)象總是出現(xiàn)在權(quán)利主體與義務(wù)主體之間的社會(huì)關(guān)聯(lián)之中。離開了與義務(wù)之間存在的社會(huì)關(guān)聯(lián)，權(quán)利既無由產(chǎn)生，也無法運(yùn)作。其次，權(quán)利意味著權(quán)利主體行為自由與行為控制的統(tǒng)一。因此，所謂權(quán)利，就是指在一定社會(huì)關(guān)系中，權(quán)利主體所擁有的、正當(dāng)?shù)男袨樽杂膳c行為控制。

與權(quán)利概念相似，何謂義務(wù)同樣是一個(gè)眾說紛紜的問題。一般認(rèn)為，權(quán)利和義務(wù)是兩個(gè)相互對(duì)照的概念。我們既可以通過義務(wù)來理解權(quán)利，也可以通過權(quán)利來理解義務(wù)。首先，義務(wù)同樣是一個(gè)具有正當(dāng)性的概念。其次，從內(nèi)容上看，義務(wù)表現(xiàn)為在一定社會(huì)關(guān)系中，義務(wù)主體適應(yīng)權(quán)利主體的要求而必須進(jìn)行的行為約束。因此，所謂義務(wù)，就是指在一定社會(huì)關(guān)系中，義務(wù)主體應(yīng)當(dāng)根據(jù)權(quán)利主體的要求而必須進(jìn)行的行為約束。

權(quán)利與義務(wù)的關(guān)系權(quán)利與義務(wù)是處于對(duì)立統(tǒng)一關(guān)系之中。一方面，權(quán)利與義務(wù)是人類交互行動(dòng)中兩個(gè)相互別離、內(nèi)容對(duì)立的成份和因素。另一方面，權(quán)利與義務(wù)之間還具有不可分割的聯(lián)系。首先，權(quán)利主體的權(quán)利實(shí)現(xiàn)離不開義務(wù)主體的配合。〔X有權(quán)利獲得某種東西正是說Y有義務(wù)給X提供這種東西。離開了Y的支持，X的權(quán)利就流為空談。因此，權(quán)利義務(wù)的相關(guān)關(guān)系首先意味著不同主體之間存在著一種相互影響、相互依賴的關(guān)系?！称浯?，權(quán)利主體享有行動(dòng)自由的同時(shí)往往也要承擔(dān)一定的義務(wù)。沒有無限度的義務(wù)，也沒有無限度的權(quán)利。再次，權(quán)利與義務(wù)具有價(jià)值的一致性和功能的互補(bǔ)性。最后，權(quán)利與義務(wù)遵循守恒定律。第二節(jié)法律權(quán)利與法律義務(wù)一、法律權(quán)利與法律義務(wù)法律權(quán)利是指在法律關(guān)系中，權(quán)利主體依法享有的行為自由與行為控制，它的實(shí)用性與有效性是由他人的義務(wù)與國(guó)家的強(qiáng)制力來保障的。法律義務(wù)是指在法律關(guān)系中，義務(wù)主體依法所應(yīng)承受的行為約束。

二、法律權(quán)利與法律義務(wù)的特征第一、法律權(quán)利和法律義務(wù)與其他權(quán)利義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)性根據(jù)不同。第二、法律權(quán)利和法律義務(wù)與其他類型的權(quán)利義務(wù)在內(nèi)容上有所不同。下面的事例可以對(duì)此做出說明：事例6－1某甲與某乙均為某村農(nóng)民。為了組織銷售當(dāng)?shù)赝廉a(chǎn)，某乙雇傭某甲進(jìn)行土產(chǎn)收購。一日，某甲與某乙在工作途中，某乙不慎從其所駕駛的摩托車上摔倒，摩托車也翻倒在馬路中央。某甲上前救助某乙時(shí)，身后突然馳來一輛農(nóng)用拖拉機(jī)。拖拉機(jī)不僅將某乙的摩托車撞翻，而且還拖倒某甲，并將某甲摔了出去。由于摩擦，摩托車的汽油燃燒起來。某甲因被摔而昏倒在汽油之中，并被燒成重傷。拖拉機(jī)司機(jī)肇事后開車逃逸，行動(dòng)尚有自由的某乙也未及時(shí)撲滅某甲身上的火焰。事后，某甲因治療燒傷而支付了巨額醫(yī)療費(fèi)，背上了沉重的債務(wù)。由于拖拉機(jī)司機(jī)已逃逸，某甲對(duì)某乙要求進(jìn)行經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。但某乙一再推脫，不肯給予補(bǔ)償。事例6－1的結(jié)論在以上事例中，某乙在道德上是否具有補(bǔ)償義務(wù)是一個(gè)見仁見智的問題。但是，根據(jù)法律的相關(guān)規(guī)定，我們那么可以找到更加明確清晰的答案。首先，某甲與某乙之間存在著勞務(wù)合同關(guān)系，可以適用我國(guó)《合同法》的相關(guān)規(guī)定。根據(jù)《合同法》第60條的規(guī)定，在履行合同的過程中，雙方當(dāng)事人除了應(yīng)履行約定的義務(wù)以外，還應(yīng)根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等附隨義務(wù)。其次，即使某乙當(dāng)時(shí)已失去了自由行動(dòng)的能力，無法履行救助義務(wù)，他也仍應(yīng)對(duì)某甲的損失進(jìn)行一定補(bǔ)償。第三、法律權(quán)利和法律義務(wù)的運(yùn)作方式與其他類型的權(quán)利義務(wù)也有著明顯的區(qū)別。

法律權(quán)利與法律義務(wù)的分類〔一〕根本權(quán)利義務(wù)、普通權(quán)利義務(wù)分類標(biāo)準(zhǔn)：權(quán)利與義務(wù)所表達(dá)的社會(huì)內(nèi)容〔社會(huì)關(guān)系〕的重要程度，亦即他們?cè)跈?quán)利義務(wù)體系中的地位、功能和價(jià)值?！捕辰^對(duì)〔一般〕權(quán)利義務(wù)、相對(duì)〔特殊〕權(quán)利義務(wù)分類標(biāo)準(zhǔn)：權(quán)利義務(wù)對(duì)人們的效力范圍。事例6－2某甲有一架500萬像素的“索尼〞數(shù)碼照相機(jī)。其同事某乙因到外地旅游，借用該相機(jī)。但因途中保管不善，相機(jī)遭損毀。歸來時(shí)，某乙購置一架300萬像素“佳能〞數(shù)碼相機(jī)作為賠償，甲不允，遂至法院起訴，要求賠償其所借出的相同型號(hào)的相機(jī)。法院審理后對(duì)此予以支持。事例6－2的分析在這個(gè)事例中，“索尼〞相機(jī)歸某甲所有，說明某甲對(duì)此具有所有權(quán)，也是“對(duì)世權(quán)利〞。在沒有出借之前，某甲對(duì)該相機(jī)的權(quán)利所針對(duì)的義務(wù)人是不特定的。某甲有權(quán)要求除自己之外的所有人都履行不侵害這一所有權(quán)的義務(wù)〔某乙當(dāng)然也負(fù)有這一義務(wù)〕。然而，某甲的照相機(jī)被某乙損毀，某甲便擁有了向某乙要求損害賠償?shù)臋?quán)利，某乙那么有義務(wù)賠償某甲的損失。這種權(quán)利所針對(duì)的義務(wù)人只能是某乙，因此屬于“對(duì)人義務(wù)〞?！踩车谝恍浴苍硻?quán)利義務(wù)、第二性〔派生〕權(quán)利義務(wù)分類標(biāo)準(zhǔn)：權(quán)利之間、義務(wù)之間的因果關(guān)系?！菜摹硞€(gè)體權(quán)利義務(wù)、集體權(quán)利義務(wù)、國(guó)家權(quán)利義務(wù)、人類權(quán)利義務(wù)分類標(biāo)準(zhǔn)：權(quán)利義務(wù)主體的不同。〔五〕行動(dòng)權(quán)利消極義務(wù)和接受權(quán)利積極義務(wù)分類標(biāo)準(zhǔn)：主體依法實(shí)現(xiàn)其意志和利益的方式。如：選舉權(quán)和被選舉權(quán)是典型的行動(dòng)權(quán)和接受權(quán)?！擦硲?yīng)有權(quán)利義務(wù)、習(xí)慣權(quán)利義務(wù)、法定權(quán)利義務(wù)和現(xiàn)實(shí)權(quán)利義務(wù)分類標(biāo)準(zhǔn)：權(quán)利義務(wù)的存在形態(tài)。第三節(jié)責(zé)任

一、責(zé)任的概念責(zé)任的內(nèi)涵具有復(fù)雜性和多層次性。責(zé)任與義務(wù)這兩個(gè)概念之間具有相當(dāng)?shù)陌菪裕河袝r(shí)二者含義相同，有時(shí)，責(zé)任指的是一種特殊的義務(wù)：即，具有特殊身份的人應(yīng)負(fù)的義務(wù)或者一種對(duì)自己的錯(cuò)誤行為承擔(dān)不利后果的義務(wù)。二、法律責(zé)任的概念對(duì)法律責(zé)任一詞，法學(xué)界也有不同的認(rèn)識(shí)。其中，代表性的觀點(diǎn)有以下幾種：1.義務(wù)說。2.不利后果說。3.責(zé)任能力說或心理狀態(tài)說。以上關(guān)于法律責(zé)任的界定既有合理之處，但也都有一定的缺乏。首先，以上三種類型的定義都類似于“責(zé)任〞的第3種含義〔即消極責(zé)任的含義〕，只不過其著眼點(diǎn)各有不同而已：“義務(wù)說〞從行為狀態(tài)的角度來界定法律責(zé)任，“不利后果說〞從行為人所承受的結(jié)果的角度來界定法律責(zé)任，“責(zé)任能力說或心理狀態(tài)說〞那么從行為人的主觀狀況著手界定法律責(zé)任。它們都忽略了法律責(zé)任一詞也可能具有積極的含義。如“擔(dān)保責(zé)任〞、“舉證責(zé)任〞以及國(guó)家機(jī)關(guān)及其工作人員的責(zé)任，都屬于積極責(zé)任。其次，以上法律責(zé)任的定義忽略了無過錯(cuò)責(zé)任等特殊法律責(zé)任的存在。所謂無過錯(cuò)責(zé)任是指，無論行為人主觀上是否有過錯(cuò)，只要行為人實(shí)施了法定的行為或發(fā)生了法定的危害后果，行為人都要依法承擔(dān)責(zé)任。這一法律責(zé)任的存在意義，不是對(duì)不法行為的制裁，不是對(duì)行為人主觀狀態(tài)的譴責(zé)，也不是因不履行第一性義務(wù)的行為而追加的第二性義務(wù)，而是對(duì)一些“不幸損害〞的合理分配。請(qǐng)看下例：事例6－3臺(tái)灣地區(qū)某航空公司的飛機(jī)因突然發(fā)生的惡劣天氣而失事。后來，該航空公司對(duì)旅客造成的損失予以賠償。臺(tái)灣地區(qū)民用航空法第89條的規(guī)定：“航空器失事致人死亡，或毀損他人財(cái)物時(shí)，不管成心或過失，航空器所有人應(yīng)負(fù)損害賠償責(zé)任。其因不可抗力所生之損害，亦應(yīng)負(fù)責(zé)。自航空器上落下或投下物品，致生損害時(shí)，亦同。〞事例6－3的分析民用航空器在正常經(jīng)營(yíng)中因意外事件或者不可抗力而導(dǎo)致的損害，并非航空器所有人的過錯(cuò)所致，而只是一個(gè)不幸的事件。航空器所有人并沒有從事不法行為，也沒有不履行法定義務(wù)。法律之所以要求航空器所有人對(duì)這種損害承擔(dān)賠償責(zé)任，其目的在于保障人們的生命財(cái)產(chǎn)不至于因?yàn)殡y以預(yù)見的不幸事件而受到損害。另外，為了不妨害航空器的正常經(jīng)營(yíng)，這一損害賠償責(zé)任還可以通過商品效勞的價(jià)格機(jī)能及保險(xiǎn)制度予以分散?？傊@一損害賠償責(zé)任就是典型的無過錯(cuò)責(zé)任。結(jié)論為了彌補(bǔ)上述定義的缺乏，我們可以從兩個(gè)方面來理解法律責(zé)任：廣義的法律責(zé)任與法律義務(wù)同義，狹義上的法律責(zé)任是由特定事實(shí)所引起的、對(duì)損害予以賠償、補(bǔ)償或接受懲罰的特殊義務(wù)。這里所說的特定事實(shí)指的是違法行為、違約行為或者法律直接規(guī)定的應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任的行為。由于廣義上的法律責(zé)任與法律義務(wù)同義，下面將僅就狹義上的法律責(zé)任進(jìn)行討論。三、法律責(zé)任的種類如果以引起責(zé)任的行為性質(zhì)為標(biāo)準(zhǔn)，我們可以將法律責(zé)任劃分為：〔一〕刑事責(zé)任。刑事責(zé)任是指責(zé)任人因其犯罪行為所必須承受的，由司法機(jī)關(guān)代表國(guó)家所確定的否認(rèn)性法律后果。〔二〕民事責(zé)任。民事責(zé)任是指責(zé)任人由于違反民事法律、違約或者由于民法的規(guī)定而應(yīng)承擔(dān)的一種法律責(zé)任。〔三〕行政責(zé)任。行政責(zé)任是指因違反行政法或因行政法規(guī)定而應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。三、法律責(zé)任的種類〔續(xù)〕〔四〕違憲責(zé)任。違憲責(zé)任是指由于有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)制定的某種法律和法規(guī)、規(guī)章，或者有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)、社會(huì)組織或公民從事的與憲法規(guī)定相抵觸的活動(dòng)而產(chǎn)生的法律責(zé)任?！参濉硣?guó)家賠償責(zé)任。國(guó)家賠償責(zé)任是指國(guó)家對(duì)于國(guó)家機(jī)關(guān)及其工作人員執(zhí)行職務(wù)、行使公共權(quán)力損害公民、法人和其他組織的法定權(quán)利與合法利益所應(yīng)承擔(dān)的賠償責(zé)任。四、歸責(zé)與免責(zé)

〔一〕歸責(zé)的根本原那么歸責(zé)，即法律責(zé)任的歸結(jié)，是指由特定國(guó)家機(jī)關(guān)或國(guó)家授權(quán)的機(jī)關(guān)依法對(duì)行為人的法律責(zé)任進(jìn)行判斷和確認(rèn)的活動(dòng)。在我國(guó)，歸結(jié)法律責(zé)任應(yīng)當(dāng)遵循以下原那么：第一，責(zé)任合法原那么。事例6－4某市政府在一次工作檢查中發(fā)現(xiàn)兩起行政行為存在問題：該市技術(shù)監(jiān)督局在查辦一起產(chǎn)品質(zhì)量案件過程中，將有關(guān)當(dāng)事人扣押了48小時(shí)；該市交通管理部門在一起交通事故的處理中，超過法定的時(shí)限進(jìn)行責(zé)任認(rèn)定，同時(shí)還強(qiáng)令一方當(dāng)事人賠償另一方當(dāng)事人因交通事故造成的損失。事例6－4的分析以上事例中發(fā)生的情況都違反了責(zé)任合法原那么的要求。根據(jù)我國(guó)的《行政處分法》，技術(shù)監(jiān)督局無權(quán)以限制人身自由的方式追究當(dāng)事人的責(zé)任；根據(jù)我國(guó)的《道路交通平安法》，交通管理部門在責(zé)任認(rèn)定過程中有時(shí)限上的要求，交通管理部門不能違背這一法律程序的規(guī)定；另外，交通管理部門只有權(quán)進(jìn)行責(zé)任認(rèn)定，并沒有權(quán)力決定與事故有關(guān)的損害賠償問題。歸責(zé)的根本原那么〔續(xù)1〕第二，公正原那么。在追究法律責(zé)任方面，公正原那么的要求表現(xiàn)為：〔1〕堅(jiān)持公民在法律面前一律平等，對(duì)任何公民的違法犯罪行為，都必須同樣地追究法律責(zé)任，不允許有不受法律約束或凌駕于法律之上的特殊公民。〔2〕責(zé)任的種類、性質(zhì)、輕重與違法行為或造成的損害相均衡。〔3〕公正要求綜合考慮使行為人承擔(dān)責(zé)任的多種因素，作到合理地區(qū)別對(duì)待?！?〕公正要求在追究法律責(zé)任時(shí)依據(jù)法律程序追究法律責(zé)任，非依法律程序，不得追究法律責(zé)任。歸責(zé)的根本原那么〔續(xù)2〕第三，效益原那么。效益原那么是指在追究行為人的法律責(zé)任時(shí)，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行本錢收益分析，講求法律責(zé)任的效益。第四，責(zé)任自負(fù)原那么。責(zé)任自負(fù)原那么的要求是：在一般情況下，法律責(zé)任的主體只能是做出了會(huì)導(dǎo)致法律責(zé)任行為的行為人本人。〔二〕免責(zé)免責(zé)，也稱法律責(zé)任的免除，是指法律責(zé)任由于法定條件被局部或全部地免除。主要存在時(shí)效免責(zé)、不訴免責(zé)、協(xié)議免責(zé)、自首、立功免責(zé)和人道主義免責(zé)〔因履行不能而免責(zé)〕五種形式。1、時(shí)效免責(zé)即違法者在其違法行為發(fā)生一定期限后不再承擔(dān)強(qiáng)制性法律責(zé)任。

所謂訴訟時(shí)效：在我國(guó)現(xiàn)行民事立法上，是指對(duì)在法定期間內(nèi)不行使權(quán)利的權(quán)利人，使其喪失訴權(quán)的法律制度。

如：《合同法》在第129條就國(guó)際貨物買賣合同和技術(shù)進(jìn)出口合同提起訴訟或者申請(qǐng)仲裁的期限作出了特別的規(guī)定：“因國(guó)際貨物買賣合同和技術(shù)進(jìn)出口合同爭(zhēng)議提起訴訟或者申請(qǐng)仲裁的期限為四年，自當(dāng)事人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利受到侵害之日起計(jì)算。〞因其他合同爭(zhēng)議提起訴訟或者申請(qǐng)仲裁的期限，“依照有關(guān)法律的規(guī)定〞。

這里的“有關(guān)法律的規(guī)定〞是指我國(guó)《民法通那么》的第135條和第136條對(duì)于訴訟時(shí)效的一般情況作出的規(guī)定：“向人民法院請(qǐng)求保護(hù)民事權(quán)利的訴訟時(shí)效期間為二年，法律另有規(guī)定的除外。〞“以下的訴訟時(shí)效期間為1年：〔1〕身體受到傷害要求賠償?shù)?；?〕出售質(zhì)量不合格的商品未聲明的；〔3〕延付或者拒付租金的；〔4〕存放財(cái)物被喪失或者損毀的。〞2、不訴免責(zé)是指“告訴才處理〞、“不告不理〞。不告不理意味著當(dāng)事人不告，國(guó)家就不會(huì)把法律責(zé)任歸結(jié)于違法者，亦即違法者實(shí)際上被免除了法律責(zé)任。在我國(guó)，“不告不理〞不僅適用于大多數(shù)民事違法行為，而且適用于某些輕微刑事違法行為。3、協(xié)議免責(zé)〔私了〕即當(dāng)事人在法律許可范圍內(nèi)協(xié)商同意的免責(zé)。協(xié)議免責(zé)一般不適用于犯罪行為或行政違法行為〔即“公法〞領(lǐng)域的違法行為〕，僅適用于私法領(lǐng)域。4、自首、立功免責(zé)即對(duì)違法后有立功表現(xiàn)的人免除局部或全部法律責(zé)任。5、人道主義免責(zé)〔因履行不能而免責(zé)〕是指權(quán)利相對(duì)人沒有能力履行責(zé)任時(shí)，有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)或權(quán)利主體出于人道主義考慮免除或局部免除責(zé)任人的法律責(zé)任。本章小結(jié)權(quán)利和義務(wù)是法學(xué)的根本范疇。法律權(quán)利是指在法律關(guān)系中權(quán)利主體依法享有的行為自由與行為控制。法律義務(wù)是指在法律關(guān)系中義務(wù)主體依法所應(yīng)承受的行為約束。它們兩者處于對(duì)立統(tǒng)一關(guān)系之中。根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)可以將法律權(quán)利和法律義務(wù)分為：根本權(quán)利義務(wù)、普通權(quán)利義務(wù)；絕對(duì)權(quán)利義務(wù)、相對(duì)權(quán)利義務(wù)；第一性權(quán)利義務(wù)、第二性權(quán)利義務(wù)；個(gè)體權(quán)利義務(wù)、集體權(quán)利義務(wù)、國(guó)家權(quán)利義務(wù)、人類權(quán)利義務(wù)。本章小結(jié)〔續(xù)〕責(zé)任的內(nèi)涵具有復(fù)雜性和多層次性。廣義的法律責(zé)任與法律義務(wù)同義，狹義上的法律責(zé)任是由特定事實(shí)所引起的、對(duì)損害予以賠償、補(bǔ)償或接受懲罰的特殊義務(wù)。法律責(zé)任可以劃分為刑事責(zé)任、民事責(zé)任、行政責(zé)任、違憲責(zé)任、國(guó)家賠償責(zé)任等。在我國(guó)，歸結(jié)法律責(zé)任應(yīng)當(dāng)遵循以下原那么：第一，責(zé)任合法原那么；第二，公正原那么；第三，效益原那么；第四，責(zé)任自負(fù)原那么。由于出現(xiàn)法定條件，法律責(zé)任可以被局部或全部地免除〔如時(shí)效免責(zé)，不訴免責(zé)，自首、立功免責(zé)，補(bǔ)救免責(zé)，人道主義免責(zé)等〕。第七章法的要素法的要素包括法律規(guī)那么、法律原那么和法律概念第一節(jié)法律規(guī)那么一、定義法律規(guī)那么是規(guī)定法律上的權(quán)利、義務(wù)、職責(zé)的準(zhǔn)那么，或者賦予某種事實(shí)狀態(tài)以法律意義的指示。二、特征法律規(guī)那么是具體的，具有微觀性、可操作性、確定性和相對(duì)性。三、分類1、授權(quán)性規(guī)那么：規(guī)定人們具有選擇行為自由的法律規(guī)制。它是主體享有法定權(quán)利的依據(jù)，而且該類規(guī)那么具有可選擇性，主體可以行使授權(quán)性規(guī)那么所賦予的權(quán)利，也可以放棄行使該權(quán)利。2、義務(wù)性規(guī)那么：規(guī)定主體應(yīng)當(dāng)為一定行為或不為一定行為的規(guī)那么。義務(wù)規(guī)那么以法定義務(wù)形式為主體設(shè)定必要行為的尺度，該類規(guī)那么具有強(qiáng)制性而不具有可選擇性，主體對(duì)自己的法定義務(wù)只能履行而不能拒絕。義務(wù)性規(guī)那么分為兩類：一類是命令性規(guī)那么，即規(guī)定主體應(yīng)當(dāng)履行當(dāng)為義務(wù)〔亦稱積極義務(wù)〕的規(guī)那么；另一類是禁止性規(guī)那么，即規(guī)定主體不得作為的義務(wù)〔亦稱消極義務(wù)〕的規(guī)那么。3、職權(quán)性規(guī)那么〔權(quán)義復(fù)合規(guī)那么〕：是指兼具授予權(quán)力、設(shè)定責(zé)任兩種性質(zhì)的法律規(guī)那么。權(quán)義復(fù)合規(guī)那么大多是有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)組織和活動(dòng)的規(guī)那么。這類規(guī)那么的特點(diǎn)是，一方面主體有權(quán)按照法律規(guī)那么的規(guī)定做出一定行為，另一方面做出這些行為又是他們不可推卸的責(zé)任。否那么將承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。第二節(jié)法律原那么法律原那么是指可以為法律規(guī)那么提供某種根底或根源的綜合性的、指導(dǎo)性的原理和準(zhǔn)那么。法律原那么通常反映出立法者以法的形式所選擇確定的根本價(jià)值，表達(dá)了法律的主旨和精神品格。在許多法律部門中都有法律原那么，例如行政法中的行政應(yīng)急性原那么、刑法中的罪刑法定原那么、民法中的老實(shí)信用原那么等。法律原那么和法律規(guī)那么作為法律標(biāo)準(zhǔn)的兩種具體形式，在許多方面都存在著明顯區(qū)別?！惨弧痴{(diào)整方式不同?！捕尺m用范圍不同?！踩尺m用方式不同。三、法律原那么的功能

具體來講，法律原那么具有三大功能：指導(dǎo)功能、評(píng)價(jià)功能和裁判功能。

〔一〕法律原那么的指導(dǎo)功能，是指法律原那么可以作為解釋和推理的依據(jù)，為法律規(guī)那么的正確適用提供指導(dǎo)?！捕撤稍敲吹脑u(píng)價(jià)功能，是指法律原那么可以對(duì)法律規(guī)那么甚至整個(gè)實(shí)在法的效力進(jìn)行實(shí)質(zhì)的評(píng)判，說明實(shí)在法及其規(guī)那么是否有效、是否正確、是否公正的理由，揭示法律規(guī)那么缺乏正當(dāng)?shù)母鶕?jù)，指出法律規(guī)那么的例外情形等等。事例7-1美國(guó)紐約上訴法院在1889年曾經(jīng)審理過這樣一個(gè)案件：帕爾默是其祖父所立遺囑中指定的財(cái)產(chǎn)繼承人，因恐其祖父撤銷遺囑和為了及早獲得遺產(chǎn)，帕爾默將其祖父毒死。后來帕爾默被其姑媽里格斯訴至法院。面對(duì)這一案件，法官必須裁決帕爾默是否能夠依據(jù)該項(xiàng)遺囑繼承其祖父的遺產(chǎn)。根據(jù)紐約州的有關(guān)遺囑的法律規(guī)那么的規(guī)定，該遺囑有效，帕爾默有權(quán)繼承其祖父的遺產(chǎn)。但是這樣判決明顯帶來不公正的結(jié)果，后來法官并沒有依據(jù)有關(guān)遺囑的法律規(guī)那么裁決案件，而是依據(jù)普通法中的一項(xiàng)原那么，即“任何人都不得從他的不當(dāng)行為中獲利〞，做出裁決，帕爾默無權(quán)繼承其祖父的財(cái)產(chǎn)?！踩撤稍敲吹牟门泄δ?，是指法律原那么直接作為標(biāo)準(zhǔn)標(biāo)準(zhǔn)用于案件的裁判過程。法律原那么在這種情形下，可以起到彌補(bǔ)法律漏洞的作用。事例7-2原告甲酒廠于1987年1月30日在國(guó)家商標(biāo)局核準(zhǔn)注冊(cè)了圓圈圖形喜凰牌商標(biāo)一枚，用于本廠生產(chǎn)的白酒。此酒的瓶貼裝潢上，除印有圓圈形喜凰牌的注冊(cè)商標(biāo)外，還印有“喜凰酒〞這一特定名稱。被告乙酒廠生產(chǎn)的白酒，注冊(cè)商標(biāo)為圓圈圖形天福山牌注冊(cè)商標(biāo)。被告為了與原告爭(zhēng)奪市場(chǎng)，拿著原告商標(biāo)標(biāo)識(shí)“喜凰〞酒的瓶貼裝潢來到萊州市彩印廠，讓其把喜凰牌注冊(cè)商標(biāo)更換為天福山牌注冊(cè)商標(biāo)，除喜凰酒的“凰〞字更換為“風(fēng)〞字外，其余均仿照印制。被告將印制好的天福山牌喜風(fēng)酒瓶貼裝潢于本廠生產(chǎn)的白酒。甲酒廠得知這一事實(shí)后，起訴乙酒廠至法院。法院在審理該案件的過程中，認(rèn)定為乙酒廠的行為構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，但當(dāng)時(shí)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》還未出臺(tái)，其他的法律如《商標(biāo)法》等對(duì)這種情形并沒有明確規(guī)定，最后法院判決乙酒廠的行為不僅違反了《民法通那么》第4條關(guān)于公民、法人在民事活動(dòng)中，應(yīng)當(dāng)遵循老實(shí)信用的原那么的規(guī)定，侵害了被上訴人合法的民事權(quán)益。而且依照《民法通那么》第7條的規(guī)定，被告人的這種行為，還損害了社會(huì)公共利益，擾亂了社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，所以構(gòu)成不正當(dāng)?shù)母?jìng)爭(zhēng)行為，必須予以制止。原告所遭受的經(jīng)濟(jì)損失必須由被告來賠償。在事例7-2中，法官在沒有具體的法律規(guī)那么可以適用的情況下，直接依據(jù)老實(shí)信用的民法原那么作為判案的依據(jù)，彌補(bǔ)了法律的漏洞，有效地解決了糾紛。三、法律概念〔一〕定義法律規(guī)定中的專有概念。是對(duì)各種有關(guān)法律的事物、狀態(tài)、行為進(jìn)行概括定位而形成的術(shù)語。如成心、過失，原告、被告，違約、侵權(quán)，違法、犯罪等等?！捕撤筛拍畹母咀饔?、松散的民間概念、嚴(yán)格的法律概念民間用語依習(xí)俗而定，法律用語依國(guó)家規(guī)定而定。“勞動(dòng)能力〞一詞，既是日常用語，又是法律概念。作為日常用語，勞動(dòng)能力就是指勞動(dòng)的能力，包括從事體力勞動(dòng)和腦力勞動(dòng)的能力。作為法律概念的勞動(dòng)能力，學(xué)者對(duì)其根本涵義的認(rèn)識(shí)并不一致，歸納起來，主要有以下幾種學(xué)說：一是獨(dú)立人格利益說。該說主張，勞動(dòng)能力為從事各種工作的能力，勞動(dòng)能力的喪失或減少既不能全包入身體權(quán)，也不能全包入健康權(quán)之內(nèi)，雖然也是對(duì)身體及健康的侵害，但不如看作是一種獨(dú)立人格的利益。二是獨(dú)立人格權(quán)說。該說主張，勞動(dòng)能力是一種獨(dú)立的人格權(quán)，即勞動(dòng)能力權(quán)。勞動(dòng)能力權(quán)是自然人以其腦體功能利益為內(nèi)容的物質(zhì)人格權(quán)。這種人格權(quán)與健康權(quán)緊密相連，原屬健康權(quán)的重要方面，不過因其在實(shí)務(wù)上的重要性而獨(dú)立了。三是健康權(quán)人格利益說。該說主張，勞動(dòng)能力是自然人從事創(chuàng)造物質(zhì)財(cái)富和精神財(cái)富活動(dòng)的腦力和體力的總和，是自然人健康權(quán)的一項(xiàng)根本人格利益。2、法律概念具有指明法律約束方向的作用如：“訂金〞經(jīng)法院認(rèn)定后，成為“預(yù)付款〞的同義詞，指向“付款問題如何處理〞的法律方向；“定金〞具有擔(dān)保作用，指向違約后的“雙倍返還〞的權(quán)利義務(wù)法律規(guī)定方向。三、法律概念的演變〔一〕法律語言源自日常語言〔二〕日常語言的變化引起法律概念的變化〔三〕法律概念的變化導(dǎo)致法律規(guī)那么和原那么的變化四、法律概念的界定方式〔一〕司法中的法律概念的界定，目的在于解決當(dāng)下的個(gè)案；立法中的法律概念的界定，目的在于針對(duì)普遍的人和事?！捕撤筛拍畹慕缍?，影響著法律規(guī)制和法律原那么本章推薦閱讀材料1.〔美〕羅納德·德沃金：《認(rèn)真對(duì)待權(quán)利》，信春鷹、吳玉章譯，北京，中國(guó)大百科全書出版社，1998。

2.〔英〕哈特：《法律的概念》，法律出版社2006年版。

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7.舒國(guó)瀅：《法律原那么適用的困境――方法論視角的四個(gè)追問》，載《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)》，2005〔1〕。本章習(xí)題案例分析：案情：1994年黃永彬與張學(xué)英相識(shí)，于1996年底公開以夫妻名義租房同居。2001年2月，黃永彬被確診為肝癌晚期，住院治療期間，張學(xué)英不顧他人的嘲笑和挖苦，儼然以妻子身份陪侍在黃的病床前。2001年4月，黃立下公證遺囑，將其去世后的住房補(bǔ)貼、公積金和原住房售價(jià)的一半贈(zèng)給張學(xué)英。黃去世后，由于其妻蔣倫芳拒絕執(zhí)行該遺囑，張學(xué)英訴至法院。最后法院以原告與被告丈夫間的婚外情為由，認(rèn)定被告丈夫的遺贈(zèng)財(cái)產(chǎn)給原告的協(xié)議違背我國(guó)《民法通那么》第7條關(guān)于“民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)尊重社會(huì)公德〞的法律原那么〔該原那么在民法上被稱之為“善良風(fēng)俗〞原那么〕，宣告該遺贈(zèng)協(xié)議無效。結(jié)合上述案情，分析以下問題：

〔1〕該案中法院法律原那么的適用出于何種考慮？是為了防止個(gè)案的不公正，還是為了彌補(bǔ)法律漏洞？

〔2〕你是否認(rèn)為如果判決黃的遺囑有效會(huì)產(chǎn)生極端不公正的結(jié)果？

〔3〕法官在適用法律原那么時(shí)應(yīng)慎重考慮哪些因素？

〔提示：在分析時(shí)不要受法院判決結(jié)論的影響，法院的判決并不一定正確，你可以依據(jù)自己對(duì)法律的理解做出評(píng)價(jià)。〕第八章法的形式和效力一、法的形式1、法的形式是指法的外在表現(xiàn)方式2、成文法國(guó)家中，只有正式立法機(jī)構(gòu)才能確立“法的形式〞3、在中國(guó)，通過法的形式的書寫樣式，可以知道立法機(jī)構(gòu)的權(quán)限等級(jí)以及法的效力等級(jí)。二、法的效力〔一〕法的效力層次〔二〕法的空間效力1、是指法律適用的區(qū)域效力，是指法在什么樣的空間范圍或地域范圍有效。2、是法的效力和國(guó)家立法權(quán)的集中展示，是國(guó)家主權(quán)的重要象征3、法的不同的空間效力：第一，有的法在全國(guó)范圍內(nèi)有效，即在一國(guó)主權(quán)所及全部領(lǐng)域有效。第二，有的法在一定區(qū)域內(nèi)有效。第三，有的法具有域外效力。第四，國(guó)際法一般適用于締結(jié)國(guó)和參加國(guó)，但締結(jié)國(guó)和參加國(guó)聲明持有保存態(tài)度的除外。〔三〕對(duì)象效力1、種類〔1〕屬人原那么：關(guān)注人〔2〕屬地原那么：關(guān)注地域〔3〕保護(hù)原那么：關(guān)注本國(guó)利益〔4〕綜合原那么：綜合人、地域以及本國(guó)利益2、絕大多數(shù)國(guó)家在對(duì)象效力上采用“綜合原那么〞〔四〕時(shí)間效力1、是指法的效力起止時(shí)限以及對(duì)其實(shí)施前的行為有無溯及力。2、一切法律都有生效時(shí)間，“生效〞是法律具有約束力的開始，“失效〞是指法律約束力的停止〔1〕法開始生效的時(shí)間，指法從何時(shí)起開始發(fā)生約束力。法開始生效的時(shí)間通常有三種形式：第一，自公布之日起開始生效。第二，公布后經(jīng)過一段時(shí)間生效。第三，以到達(dá)期限為生效時(shí)間?，F(xiàn)時(shí)期中國(guó)沒有采用這種法的生效形式?！?〕法的終止生效，指法從何時(shí)起不再具有約束力，又稱法的廢止。終止生效的時(shí)間通常有明示終止〔廢止〕和默示終止〔廢止〕兩種形式。中國(guó)法的終止生效有四種情況：第一，以新法取代舊法，使舊法終止生效。第二，有的法完成了歷史任務(wù)后自然失效。第三，由有關(guān)機(jī)關(guān)發(fā)布專門文件如特別決議、命令宣布廢止某項(xiàng)法。第四，法本身規(guī)定了終止生效的時(shí)間，如期限屆滿又無延期規(guī)定，便自行終止生效。3、法律的生效、失效，或者指一部法律、或指?jìng)€(gè)別條文、或指整個(gè)法律制度4、法的溯及力，是指新法公布后對(duì)其生效前的事件和行為可以適用的效力。其根本原那么有：〔1〕從舊原那么；〔2〕從新原那么；〔3〕從新兼從輕原那么；〔4〕從舊兼從輕原那么。5、法律一般不應(yīng)溯及既往，但也有例外〔五〕法的效力與法的實(shí)效1、法的效力是指正式意義上的法的形式所具有的約束力2、法的實(shí)效是指法的實(shí)際作用及其實(shí)現(xiàn)程度，取決于：〔1〕立法的質(zhì)量；〔2〕司法、執(zhí)法的力度；〔3〕公民守法的自覺性〔六〕法的淵源1、“法的淵源〞不等于“法〞2、法的淵源，是指法的形成所依據(jù)的來源?；裟匪梗骸胺傻纳?，不在于邏輯，而在于經(jīng)驗(yàn)；人們感受到的時(shí)代需要，社會(huì)上盛行的道德和政治理論，人們普遍具有的有關(guān)公共政策的直覺意識(shí)，甚至法官與其同胞所持有的個(gè)人見解，在決定約束人們行為的規(guī)那么時(shí)候，都比演繹推理來得重要。〞3、法的正式淵源和非正式淵源〔依“優(yōu)先考慮〞的程度〕第九章法律行為只有法律事實(shí)的出現(xiàn)才導(dǎo)致法律責(zé)任的產(chǎn)生。法律事實(shí)包括法律事件和法律行為兩大類。第一節(jié)

法律行為的概念所謂法律行為，就是人們所實(shí)施的、能夠發(fā)生法律上效力、產(chǎn)生一定法律效果的行為。它包括合法行為與違法行為、〔意思〕表示行為與非表示行為〔事實(shí)行為〕、積極行為〔作為〕與消極行為〔不作為〕等等。法律行為作為一個(gè)法學(xué)范疇，其所對(duì)應(yīng)的范疇是“非法律行為〞。簡(jiǎn)單地講，所謂非法律行為，是指那些不具有法律意義的行為，即不受法律調(diào)整、不發(fā)生法律效力、不產(chǎn)生法律效果的行為。舉例說明：事例9—1某甲容許贈(zèng)與某乙500元，資助乙上學(xué)〔乙為在讀的中學(xué)生〕。甲在給乙300元后，就不再資助。乙認(rèn)為甲已容許贈(zèng)與就應(yīng)全部贈(zèng)給，于是向甲索要未交給的200元。對(duì)事例9－1的解析事例9—1中的某甲的行為就是一種法律行為，因?yàn)槟臣兹菰S贈(zèng)與某乙500元，資助乙上學(xué)，某甲的行為和某乙之間就形成了民法中的贈(zèng)與合同關(guān)系。甲在給乙300元后，就不再資助，其行為并不違法。因?yàn)楦鶕?jù)《合同法》第186條的規(guī)定，贈(zèng)與人在贈(zèng)與財(cái)產(chǎn)的權(quán)利轉(zhuǎn)移之前可以撤消贈(zèng)與。與此相反，乙的行為理由不成立。由于贈(zèng)與人在贈(zèng)與財(cái)產(chǎn)的權(quán)利轉(zhuǎn)移之前可以撤消贈(zèng)與，因此，贈(zèng)與人在贈(zèng)與財(cái)產(chǎn)的權(quán)利轉(zhuǎn)移之前撤消贈(zèng)與的，贈(zèng)與人不交付贈(zèng)與物時(shí)，受贈(zèng)人不能要求贈(zèng)與人交付。由此可知，乙的行為屬于非法律行為，因?yàn)槠湫袨椴痪哂蟹梢饬x，即不受法律調(diào)整、不發(fā)生法律效力、不產(chǎn)生法律效果。二、法律行為的特征根據(jù)法律行為的定義及事例6—1可以看出，法律行為具有以下特征：1.法律行為是具有社會(huì)意義的行為。2.法律行為具有法律關(guān)聯(lián)性。3.法律行為是能夠?yàn)榉珊腿藗兊囊庵舅刂频男袨椤?.法律行為具有價(jià)值性。第二節(jié)

法律行為的結(jié)構(gòu)一、法律行為構(gòu)成的客觀要件

法律行為構(gòu)成的客觀要件，就是法律行為外在表現(xiàn)的一切方面。它包括外在的行動(dòng)〔行為〕、行為方式〔手段〕和結(jié)果等要素。1.外在的行動(dòng)〔行為〕。行動(dòng)的內(nèi)涵十分豐富，軀體、四肢、五官的任何一個(gè)可以被人感知的舉動(dòng)都是行動(dòng)。作為法律行為的外在行動(dòng)(行為)大體上可分為兩類：〔1〕身體〔行動(dòng)〕行為。〔2〕語言行為。即通過語言表達(dá)對(duì)他人產(chǎn)生影響的行為。它又包括兩種：A、書面語言行為，諸如書面聲明、書面通知、書面要約和承諾、簽署文件等。B、言語行為，即通過口語表達(dá)而在說者—語義—聽者之語言交際中完成的言語過程。2.行為方式(手段)。所謂行為方式〔手段〕，是指行為人為到達(dá)預(yù)設(shè)的目的而在實(shí)施行為過程中所采取的各種方式和方法。其中包括：行動(dòng)的方案、方案和措施；行動(dòng)的程式、步驟和階段；行動(dòng)的技術(shù)和技巧；行動(dòng)所借助的工具和器械等等。3.具有法律意義的結(jié)果。判斷法律行為結(jié)果，主要有兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：〔1〕行為造成一定的社會(huì)影響。〔2〕該結(jié)果應(yīng)當(dāng)從法律角度進(jìn)行評(píng)價(jià)。3.具有法律意義的結(jié)果。判斷法律行為結(jié)果，主要有兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：〔1〕行為造成一定的社會(huì)影響?！?〕該結(jié)果應(yīng)當(dāng)從法律角度進(jìn)行評(píng)價(jià)。二、法律行為構(gòu)成的主觀要件

所謂“主觀要件〞，又稱“法律行為構(gòu)成之心素〞，是法律行為內(nèi)在表現(xiàn)的一切方面。它們是行為主體在實(shí)施行為時(shí)的一切心理活動(dòng)、精神狀態(tài)及認(rèn)知能為的總和。主要包括兩個(gè)方面：

1.行為意思(意志)。

2.行為認(rèn)知。在法律活動(dòng)中，行為人受主、客觀多方面因素的影響，常常會(huì)發(fā)生主觀認(rèn)識(shí)與客觀存在之間不相一致的情況，這就是所謂的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。從法律角度看，它包括事實(shí)錯(cuò)誤和法律錯(cuò)誤兩個(gè)方面。1、事實(shí)錯(cuò)誤是指行為人所認(rèn)識(shí)的內(nèi)容與所發(fā)生的客觀事實(shí)相背離。2、法律錯(cuò)誤是指行為人對(duì)事實(shí)認(rèn)識(shí)無誤，但由于誤解或不知法律而對(duì)該事實(shí)的法律意義和法律后果認(rèn)識(shí)有誤。舉例來說：

事例9—21、甲仇恨乙，某日甲誤將堿面當(dāng)作毒藥投入乙的水杯中，乙喝后安然無恙?！彩聦?shí)錯(cuò)誤〕2、戴某經(jīng)常毆打其母，在居委會(huì)干部調(diào)解時(shí)，戴某聲稱：“這是家務(wù)事，不用你們管。〞〔法律錯(cuò)誤〕

認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，在一定程度上影響行為人動(dòng)機(jī)和目的的形成，進(jìn)而影響其對(duì)行為及行為方式的選擇。在民法中，“重大誤解〞是可撤銷的民事行為的構(gòu)成要件之一。在刑法中，認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤是定罪量刑的參考因素，但依據(jù)“不知法者不免其罪〞的原那么，無論是事實(shí)錯(cuò)誤還是法律錯(cuò)誤，均不構(gòu)成免責(zé)的前提。第三節(jié)

法律行為的分類一、根據(jù)行為主體性質(zhì)和特點(diǎn)所作的分類〔一〕個(gè)人行為、集體行為與國(guó)家行為

根據(jù)行為主體的特性不同，可以把法律行為分為個(gè)人行為、集體行為和國(guó)家行為。個(gè)人行為是公民〔自然人〕基于個(gè)人意志和認(rèn)識(shí)所從事的具有法律意義的行為。集體行為是機(jī)關(guān)、組織或團(tuán)體所從事的具有法律效果、產(chǎn)生法律效力的行為。國(guó)家行為是國(guó)家作為一個(gè)整體或由其代表機(jī)關(guān)〔國(guó)家機(jī)關(guān)〕以自己的名義所從事的具有法律意義的行為?！捕硢畏叫袨榕c多方行為根據(jù)主體意思表示的形式，可以把法律行為分為單方行為和多方行為。單方行為，又譯作“一方行為〞，指由法律主體一方的意思表示即可成立的法律行為，如遺囑、行政命令。多方行為，指由兩個(gè)或兩個(gè)以上的多方法律主體意思表示一致而成立的法律行為，如合同行為?！踩匙灾餍袨榕c代理行為根據(jù)主體實(shí)際參與行為的狀態(tài)，可以把法律行為分為自主行為和代理行為。自主行為，是指法律主體在沒有其他主體參與的情況下以自己的名義獨(dú)立從事的法律行為。代理行為是指法律主體根據(jù)法律授權(quán)或其他主體的委托而以被代理人的名義所從事的法律行為。二、根據(jù)行為的法律性質(zhì)所作的分類

〔一〕合法行為與違法行為根據(jù)行為是否符合法律的內(nèi)容要求，可以分為合法行為與違法行為。合法行為是指行為人所實(shí)施的具有一定的法律意義、與法律標(biāo)準(zhǔn)內(nèi)容要求相符合的行為。違法行為是行為人所實(shí)施的違反法律標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)容要求、應(yīng)受懲罰的行為?！捕彻ㄐ袨榕c私法行為