論回疆法文化與清朝法文化的關(guān)系

論回疆法文化與清朝法文化的關(guān)系

回族是清朝天山南路信徒伊斯蘭教的姓氏。乾隆二十四年(1759),伊斯蘭宗教首領(lǐng)大、小和卓木發(fā)動叛亂,很快被清軍平定。在此之前,北疆強大的準噶爾蒙古統(tǒng)治勢力已被肅清,維吾爾族成為天山南路的主體民族,遂有回疆之名。平叛后,清政府在回疆設(shè)官陳兵,立法建制,對該地區(qū)進行直接統(tǒng)治。為求回疆地區(qū)社會秩序的穩(wěn)定,清政府一方面將大清律法頒示各衙官署,另一方面根據(jù)當(dāng)?shù)孛褡宓淖诮绦叛?、風(fēng)俗習(xí)慣、文化歷史傳統(tǒng)的實際,在國家法制統(tǒng)一原則的大前提下,建立了一系列與內(nèi)地有別的法律制度。大清王朝對回疆地區(qū)直接行使立法權(quán),使該地原有的法律制度、法律體系、法律秩序受到?jīng)_擊。兩種法文化對接后,開始了沖突和整合的歷程。本文擬從比較研究的視角出發(fā),嘗試對兩種法文化彼此的沖突與整合問題作一探討。(一)“法文化”的概念關(guān)于“法文化”的稱謂、概念界定問題,學(xué)術(shù)界頗有爭議。歸納起來,主要有三點觀點:第一種觀點認為“法文化”就是“法律文化”或“法治文化”的通稱,是同一事物的兩種叫法;第二種觀點則直呼“法律文化”,而避開了“法文化”的提法,至于兩者是否有區(qū)別或當(dāng)屬同義詞,則只字不提;第三種觀點認為“法文化”與“法律文化”是有嚴格區(qū)別的,“法律文化”是基于狹義的亞文化提出來的,它只針對官方正式頒布的法律文件以及社會上處于統(tǒng)治地位的法律思想、司法設(shè)施而言,而且“法律文化”概念本身的表述存在著先天不足,因而主張用“法文化”概念來置換“法律文化”。學(xué)術(shù)界對“法文化”的稱謂及界定發(fā)生爭議,主要是由于研究視角的多層次性引起的,各種歧義的產(chǎn)生也就成為必然。但一種事物的概念本身常常界定該事物的本質(zhì)屬性和內(nèi)涵大小,如果長期游離于不穩(wěn)定狀態(tài),勢必影響其正常發(fā)展,也會給科學(xué)研究帶來許多麻煩甚至誤入歧途。所以,我認為非常有必要在論述兩種“法文化”的沖突與整合之前,把這一概念的范圍搞清楚,否則關(guān)于本文的論題難以展開。本文比較贊同第三種觀點,即“法文化”已包含“法律文化”,在實際的研究中,使用“法文化”的稱謂比“法律文化”更科學(xué)。這是因為“法文化”的研究視域非常寬泛,內(nèi)容非常豐富。它不僅涉及官方正式頒布的法律文件以及社會上處于統(tǒng)治地位的法律思想、司法設(shè)施,而且也要關(guān)注前者之外的非官方的強制性規(guī)則和其它具有約束力的民間習(xí)慣、各民族的宗教習(xí)俗等。而“法律文化”一詞則根本無法涵蓋以上龐雜的內(nèi)容?？蛇z憾的是,上述第三種觀點也沒有給“法文化”本身下一個定義。什么是“法文化”?“法文化”的概念如何界定才算科學(xué),還需學(xué)界認真研究。本文在吸收前人關(guān)于“法文化”概念研究的基礎(chǔ)上,嘗試作以下表述:即“法文化”是指根植于一定固有文化土壤之上,并體現(xiàn)其民族精神和時代風(fēng)尚的法律制度、法律思想、法律設(shè)施、法律藝術(shù)、民族和民間傳統(tǒng)習(xí)慣在內(nèi)的一切法律文明成果的總稱。在弄清什么是“法文化”之后,還有必要理順回疆法文化和大清法文化之間的關(guān)系。從廣義上講,兩種法文化同屬中國傳統(tǒng)法文化,是中國傳統(tǒng)法文化的有機組成部分,這是二者具有共性的一面。但兩者又表現(xiàn)出一定的差異性,屬于中國傳統(tǒng)法文化中的兩種不同類型的法文化亞型。同任何一種文化一樣,法文化之間的關(guān)系也具有兩重性,一方面相互吸收和包容,以努力豐富自身的文化體系;另一方面也因其區(qū)域性、民族性、階級性而相互沖突、排斥?；亟ㄎ幕且环N根植于回疆特定民族文化之上并體現(xiàn)其民族精神和時代風(fēng)尚的法律文明成果。該法文化具有多元性(如伊斯蘭教法、蒙古法、中原法以及伊斯蘭化前本地舊有的習(xí)慣法等),這種法文化模式的形成極其復(fù)雜,然其核心部分即民族性和宗教性因素始終較為穩(wěn)定。即使在清政府用兵回疆后,回疆法文化體系也沒有被完全沖垮,在經(jīng)歷漫長的沖突與整合之后,回疆法文化則顯得越加豐富多彩,更富有民族特色,如嘉慶時制頒的《回疆則例》就是最好的證明。大清法文化是指根植于儒家大一統(tǒng)文化之上并體現(xiàn)滿族貴族專制的法文化系統(tǒng)。大清法文化充分體現(xiàn)了儒家文化的兼容性和君主專制的不合理性。(二)刑事法律方面的沖突和應(yīng)對清朝的法律政令進入回疆后,使原來平靜、古樸、多元的回疆法文化與大清法文化發(fā)生密切聯(lián)系的同時,碰撞、沖突也因此而產(chǎn)生了。本文主要從以下四個方面對比這兩種法文化彼此沖突的內(nèi)容:1、指導(dǎo)思想方面的沖突。大清法文化以儒家思想為指導(dǎo),其代表作是《大清律》。該部法典是總結(jié)兩千多年來儒家傳統(tǒng)道德的精華制定而成的,德主刑輔,禮法并用,出禮入刑是其核心思想?；亟ㄎ幕m也具有多元性,但伊斯蘭教法占據(jù)重要位置,伊斯蘭教法對回疆法文化的影響在清朝統(tǒng)一該地之前就已經(jīng)發(fā)生了?！缎陆夭恐尽分休d:“回人雖有刑法,然無律例,惟聽阿琿(訇)看經(jīng)論定,伯克及犯者無不服?！笨梢?伊斯蘭教義對回疆法制影響之大,甚至直接操縱了司法。大清法文化滲入回疆后,教徒們按伊斯蘭教義必須履行的宗教功修、義務(wù)和生活禁忌等已經(jīng)規(guī)范化,受宗教影響的婚喪嫁娶、飲食服飾已經(jīng)定型,并成為該地民族生活習(xí)慣的重要內(nèi)容?！洞笄迓衫泛汀痘亟畡t例》以法律形式賦予伊斯蘭上層宗教領(lǐng)袖的地位和特權(quán),但又明定其不得干預(yù)政務(wù),即有阿訇身份者,“不得承受官職”,“不應(yīng)補放伯克”,只允許他們念經(jīng)習(xí)典,主持宗教活動。儒家強調(diào)集權(quán)中央,這與宗教勢力干預(yù)政治的愿望大相徑庭,彼此間的沖突是不言而喻的。但既然受制于人,統(tǒng)一、集權(quán)又是大勢所趨,也只好按大清法律行事了,常言道:“非不為也,實不能也。”2、實體法方面的沖突。在刑事法律方面,二者法文化的差異主要集中在對謀反叛逆、殺傷等犯罪的價值判斷和處置方式上。依伊斯蘭教法觀念,殺傷被視為一般民事侵權(quán)行為,可采用同態(tài)復(fù)仇或賠償血金的方式解決?！豆盘m經(jīng)》中規(guī)定:殺人抵罪,“公民抵公民,奴隸抵奴隸,婦女抵婦女”,“一切創(chuàng)傷也要抵償”。如果受害者或者親屬表示寬恕,加害人也可用支付血金或用懺悔贖罪的方式與之和解?！段饔驁D志》中講得明白:“殺人者抵”,“傷人目者抉其目,傷人手足者,亦斷其手足”,這是地地道道的以牙還牙的同態(tài)復(fù)仇模式?！叭舴刚吣艹鲆磺Щ蛘邤?shù)百騰格普爾給死者家,亦可抵斬罪”,這又是支付血金的形式。在這里,我們可以看出伊斯蘭法對回疆舊有法文化的重要影響。而依據(jù)大清法律,謀反大逆、殺傷之類的案件,屬嚴重的刑事犯罪,對罪犯必須予以刑事懲處,決不允許用支付血金賠償了事○10。為了統(tǒng)一回疆地區(qū)對嚴重刑事案件的處置權(quán),乾隆下令一律適用《大清律》,禁止按伊斯蘭法處理死刑罪犯?！肚甯咦趯嶄洝分休d明:“辦理斬、絞各犯,擅照回子經(jīng)典治罪,隨時處決,且與律例不合,均著交部議處”,“嗣后,各路定擬罪名,均著照例定擬?！薄?1對回疆斗殺、奴仆殺主、弟殺兄等犯罪也規(guī)定一律適用內(nèi)地律例。乾隆三十九年規(guī)定:“伊犁烏魯木齊辦理斗殺等案,業(yè)經(jīng)奏準照例問擬”○12。乾隆四十一年規(guī)定:回疆奴仆殺死家主,全部照內(nèi)地律法問擬?！?3至乾隆五十七年,又下令:“新疆回子歸化有年,應(yīng)請悉內(nèi)地法紀,……回子等均屬臣仆,何分彼此,……嗣后,遇有似此緊要案件,均照內(nèi)地成例辦理,并飭新疆大臣等,一體遵辦。”○14對回疆地區(qū)重大刑事案件統(tǒng)一按大清律例定罪處刑,體現(xiàn)了統(tǒng)治者奉行的法制統(tǒng)一原則,無疑加強了對該地的法律控制,再現(xiàn)了《大清律》在回疆地區(qū)的至高地位和最高法律效力,對維護這一地區(qū)的政治穩(wěn)定和社會秩序發(fā)揮了很好的作用,這是必須加以肯定的。關(guān)于這一點,一則漢文史料記錄中有所反映:乾隆四十一年,回疆境外一回人頭目沙關(guān)記捕獲誤入其境的葉爾羌阿奇木伯克鄂對屬人,問:“鄂對在葉爾羌敢殺人否?”此人回答說:“有天朝之法度在,不敢殺人?！薄?5曾到過葉爾羌等地旅行的外國人阿哈麥特·沙·納克沙班迪的記載印證了以上漢文資料的真實性,他說回疆地區(qū)法律極其嚴厲,即使王公殺了窮人,也照樣被處以死刑○16。由此觀之,對重大刑事案件的處斷方式及其價值判斷,回疆舊有刑律與大清律是著實不同的,雙方明顯發(fā)生了對抗和沖突,但最終以大清律的全面滲透而告終。在婚姻制度方面,主要反映在二者確立的婚姻成立要件的原則不盡相同。《大清律》繼承中國傳統(tǒng)禮法中的“同姓不婚”禁條,實行該項原則的理由是“男女同姓,其生不蕃”?！?7律條中規(guī)定了同姓相婚的法律責(zé)任:“凡同姓為婚者,主婚與男子,各杖六十,離異,婦女歸宗,財禮入宮?！碧眯值苕⒚瞄g通婚更在嚴禁之列,“若娶己之姑舅兩姨姊妹者,杖八十,離異”?！?8而回疆地區(qū)則依循“同乳不婚”原則,即一個母親在哺乳自己孩子的同時,又給他人的孩子喂過奶,那么這兩個孩子彼此間禁止結(jié)婚,清代文獻中稱之為“共乳者不得媾接?！薄?9相反,按伊斯蘭教法,同姓在婚姻中不予排斥。《西域圖志》卷四載:“同姓為婚,回俗不禁也”,《新疆回部志》卷二中也說:“兄弟之子女則互相婚配”?？梢?對婚姻中血緣關(guān)系,伊斯蘭教法明顯不同于《大清律例》中的“同婚不婚”原則,體現(xiàn)了回疆伊斯蘭法文化與中原儒家法文化的沖突。在經(jīng)濟法領(lǐng)域,二者法文化差異、沖突主要反映在稅收制度上。依大清法律,對臣民征納稅賦是封建國家固有的權(quán)力,天經(jīng)地義。只要是大清子民,均有納稅交賦的義務(wù),對不及時或不繳納稅賦者,依法處治,甚至要動用刑罰。但回疆地區(qū)穆斯林則依照伊斯蘭教法,認為只有被征服的異教徒才有繳納丁稅的義務(wù),而對所有信教的兄弟則例外?！豆盘m經(jīng)》中這樣講:“你們當(dāng)與那些不信真主和末日,不遵真主及其使者的戒律,不奉真教的人,即曾受天經(jīng)的人戰(zhàn)斗,直到他們不依照自己的能力,規(guī)規(guī)矩矩地交納丁稅?！薄?0由于兩種法文化對稅賦征收問題所持的觀念不同,彼此間發(fā)生沖突就不可避免。盡管清朝曾一度減輕該地的稅賦,但仍引起了穆斯林的不滿?！?13、法律體系性質(zhì)方面的沖突。從兩種法文化體現(xiàn)的性質(zhì)上看,也存在著明顯的差異和沖突?；亟貐^(qū)盛行伊斯蘭教法,其法文化體系本身則重私法而輕公法。從這個角度而言,回疆地區(qū)的法律體系當(dāng)屬民事性質(zhì)的私法系統(tǒng),其中涉及婚姻、家庭、繼承、契約諸方面的內(nèi)容占相當(dāng)比重,體系龐大,較為發(fā)達,而在刑事、行政法律制度方面則顯粗疏。以《大清律》為代表的中原法文化,則重刑輕民,尚公抑私。幾千年的封建立法無不證明自身是一種刑事性的公法體系。最明顯的特征便是所有封建法典無一例外都是刑事法典,即使涉及民事、商事的糾紛或侵權(quán),也沒有忘記使用刑事制裁手段。有許多法史學(xué)者把這種現(xiàn)象列入中華法系的特點之一,是很有道理的?！?2總之,一個重私法輕公法,民商事法律發(fā)達;另一個則重刑輕民,刑事法律極其發(fā)達,二者的差異在這一點上十分突出。4、訴訟證據(jù)制度方面的沖突。該方面的差異和沖突主要表現(xiàn)在取證的方式上。回疆伊斯蘭教法的審判中流行“設(shè)誓”制度,即在證據(jù)不足或難以取得的情況下,如被告否認原告的指控,則法庭要求被告就否認的事實盟誓。若被告履行了盟誓程序,則法庭直接判被告勝訴。反之,如果被告不愿盟誓,則原告就所訴事實盟誓,并宣告原告勝訴?？梢?當(dāng)事人的勝訴則完全取決于是否能盟誓。方希孟在《西征續(xù)錄》中說:“其俗最重詛誓,謂之抱經(jīng)。凡錢債、田土、婚姻糾葛不明,則詣禮拜寺誦經(jīng),誓者將經(jīng)卷抱胸前。……然稍有虛偽亦不敢誓,恐為神所誅也。”○23設(shè)誓是愚昧、迷信的表現(xiàn),這與少數(shù)民族崇信鬼神的宗教觀和追求樸素、向善的心理素質(zhì)有關(guān),帶有很強的宗教色彩。同時“設(shè)誓”也和少數(shù)民族地區(qū)的實際社會生活相適應(yīng),這里的社會關(guān)系簡單,生活環(huán)境惡劣,從而取得證據(jù)的手段也就相當(dāng)落后。于是在不能準確地辯明各種糾紛時,往往求助于對神靈設(shè)誓的宗教儀式。但這種審案取證的方式,對維系和約束民族內(nèi)部關(guān)系,增強民族凝聚力方面起著重要作用。而大清法文化秉承幾千年封建法律中刑訊逼供的信條,認為“口供乃證據(jù)之王”,一個案件中若沒有口供,則不能定案和結(jié)案。于是刑訊拷打,相沿不衰,正所謂“笞掠之下,何求不得”,由此冤獄叢生,民冤不已?？梢钥闯?兩種法文化在利用證據(jù)的手段或方式上大相徑庭。(三)《回疆則例》及其他民族法規(guī)的規(guī)定由于法文化的兩重性所決定,兩種不同法文化的沖突只是其中一個方面。另一方面則是在沖突或存在差異的同時,又相互交融、吸收,具有明顯的兼容性。這也正是本文最后要論及的兩種法文化的整合問題。清朝是我國封建社會統(tǒng)治少數(shù)民族最有成效的一個王朝。平定回疆叛亂后,在遵循國家法制統(tǒng)一的大前提下,根據(jù)回疆地區(qū)的民族風(fēng)情、宗教信仰、生活習(xí)俗及經(jīng)濟文化的實際現(xiàn)狀,一方面將大清法律政令注入回疆舊有法律體系中,另一方面則有條件地認可、保留了該地長期奉行不輟的習(xí)俗慣例和宗教信仰。充分體現(xiàn)了清代統(tǒng)治集團在處理少數(shù)民族事務(wù)上的豐富經(jīng)驗和成熟性。這種較為可行的民族法律政策,就為兩種不同的法文化彼此交融、互相包容創(chuàng)造了空間,使兩種不同法文化的整合找到了紐帶或連結(jié)點。關(guān)于回疆法文化和大清法文化的整合,我主要談以下三點:1、法制統(tǒng)一原則。所謂法制統(tǒng)一,是指立法權(quán)和重大刑事案件的司法權(quán)由中央統(tǒng)一行使,一切法律、法規(guī)均不得與《大清律例》相悖。這是清朝統(tǒng)治者定鼎北京后確立的最重要的法律原則,它適用于大清帝國管轄范圍內(nèi)的所有地區(qū),對統(tǒng)踴后的回疆地區(qū)也自不例外。這條原則雖然帶有國家強制性,但也是回疆法文化和大清法文化彼此整合的首要連結(jié)帶。法制統(tǒng)一原則的含義可作如下理解:第一,大清律對全國各民族一體適用。順治三年頒布的《大清律集解附例》“化外人有犯條”明文規(guī)定:“凡化外人犯罪,并依律擬斷”,并注明“化外人既采歸服,即是王民,有罪并依律斷,所以無外也?！边@里所謂的“化外人”,包括滿漢民族以外的蒙古族等所有已經(jīng)歸附清朝的少數(shù)民族。雖然順治年代還未統(tǒng)一回疆,但在平定叛亂后,這一規(guī)定對該地當(dāng)然有效?！段饔虻乩韴D說》卷二中說得明白:“邇今各部歸一,自應(yīng)遵我朝之律?！薄?4第二,地方民族法規(guī)的制定或認可權(quán)歸屬中央,即統(tǒng)一由主管全國民族事務(wù)的中央機構(gòu)理藩院負責(zé)。嚴禁各民族地方以各種形式進行各種內(nèi)容的立法,以切實確保國家對民族地區(qū)的立法權(quán)。第三,重大刑事案件(如謀反叛逆等)的最后定奪權(quán)歸屬皇帝和理藩院。2、因俗因地制宜原則。所謂因俗因地制宜,是指對民族地區(qū)實行統(tǒng)治時,要盡可能照顧其民族習(xí)慣、宗教信仰、歷史傳統(tǒng)和價值觀念等方面的特殊性。正如乾隆二十六年清高宗針對回疆地區(qū)立法所頒發(fā)的上諭中所言:“辦理回眾事務(wù),宜因其性情風(fēng)俗而利導(dǎo)之,非可盡以內(nèi)地之法治也?！?5同年,清政府在理藩院下設(shè)徠遠清吏司,掌管“哈密、吐魯蕃及回部諸誠爵祿貢賦并移駐回民耕牧之事?！薄?6嘉慶十六年,理藩院奉旨編纂了適用回疆地區(qū)的民族法規(guī)——《回疆則例》,并下令“刷印頒發(fā)回疆等處,永遠遵行?！薄?7《回疆則例》簡稱《回例》,集中體現(xiàn)了清朝統(tǒng)治者確立的因俗因地制宜原則,也使回疆法文化與大清法文化之間找到了第二個整合紐帶。首先,《回例》以法律形式規(guī)定了回疆的基本政治制度——以伊犁將軍、各領(lǐng)隊大臣和都統(tǒng)轄領(lǐng)各城伯克的“軍府制”。各城由大小伯克具體治理,但涉及稅收、司法、與蒙古關(guān)系等事務(wù)均須向?qū)④?、大臣報告。在此?yīng)當(dāng)注意的是,《回例》保留、認可了回疆地區(qū)原有的伯克制度。其次,規(guī)定了各城伯克的年班、朝貢等項事宜。最后,《回例》中明確規(guī)定保護回疆地區(qū)穆斯林的伊斯蘭宗教信仰,但又控制教會,不使其干預(yù)政務(wù)。規(guī)定:凡阿訇出缺要由伯克向該管大臣舉薦,由大臣統(tǒng)一點充。從《回例》的以上內(nèi)容可以看出:它確實是一部體現(xiàn)因俗因地制宜原則的綜合性民族法規(guī),是回疆法文化和大清法文化高度交融、整合的結(jié)晶。因俗因地制宜原則表現(xiàn)了清政府民族宗教政策的寬容性和務(wù)實性。清朝前期統(tǒng)治者都比較重視這一原則的落實,早在康熙帝時,就曾明諭:“如爾等雖招撫回子,遏制其教,亦能令其皈依佛法,跪拜喇嘛乎?今天下太平之時,惟令各行其道,若強之使合,斷不可行?！薄?8乾隆二十五年三月,高宗頒下諭旨:對喀什噶爾和卓陵園等宗教圣地進行保護和修復(fù)。該圣旨向當(dāng)?shù)厝罕娦竞?聞?wù)摺盁o不頂禮感激”。○29清政府民族宗教政策的寬容性,曾給前來回疆的外國旅行者留下了深刻印象,如俄國旅行家?guī)炝_帕特金在其著作中這樣寫道:“在對待異教的寬容方面,