國有企業(yè)擔(dān)任GP問題分析

國有企業(yè)擔(dān)任GP問題分析有限合伙制私募股權(quán)投資基金因其出資的靈活性、與私募基金運(yùn)作原理的契合性在業(yè)界得到廣泛運(yùn)用，在此趨勢下，國資背景的企業(yè)作為普通合伙人〔以下簡稱“GP〞〕發(fā)起設(shè)立有限合伙型私募基金的情況越來越多。但我國法律對國資背景的企業(yè)擔(dān)任GP的情況作出了限制，即《合伙企業(yè)法》第三條規(guī)定：“國有獨(dú)資公司、國有企業(yè)、上市公司以及公益性的事業(yè)單位、社會團(tuán)體不得成為普通合伙人。〞如何界定上述國有獨(dú)資公司和國有企業(yè)，私募股權(quán)投資基金的登記機(jī)關(guān)〔工商行政管理局，以下稱“工商局〞〕和備案管理部門〔國家開展和改革委員會，以下稱“發(fā)改委〞〕以及相關(guān)行業(yè)主管機(jī)關(guān)〔如證券公司的行業(yè)主管機(jī)關(guān)證券業(yè)監(jiān)督管理委員會，以下稱“證監(jiān)會〞〕遵循了不同的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。這種認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的不統(tǒng)一，對判斷各種不同類型國資背景的企業(yè)究竟能否擔(dān)任GP帶來了困擾，本文嘗試根據(jù)筆者對相關(guān)法律法規(guī)的理解以及實(shí)務(wù)操作經(jīng)驗(yàn)對該問題作出分析。一、工商局的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)由國家工商行政管理總局和國家統(tǒng)計(jì)局共同公布的《關(guān)于劃分企業(yè)注冊類型的有關(guān)規(guī)定》〔國統(tǒng)字〔2023〕86號，以下簡稱“《劃分規(guī)定》〞〕第三條規(guī)定：“國有企業(yè)是指企業(yè)全部資產(chǎn)歸國家所有，并按《中華人民共和國企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》規(guī)定登記注冊的非公司制的經(jīng)濟(jì)組織。不包括有限責(zé)任公司中的國有獨(dú)資公司。〞第七條那么規(guī)定：“有限責(zé)任公司是指根據(jù)《中華人民共和國公司登記管理?xiàng)l例》規(guī)定登記注冊，由兩個以上，五十個以下的股東共同出資，每個股東以其所認(rèn)繳的出資額對公司承當(dāng)有限責(zé)任，公司以其全部資產(chǎn)對其債務(wù)承當(dāng)責(zé)任的經(jīng)濟(jì)組織。有限責(zé)任公司包括國有獨(dú)資公司以及其他有限責(zé)任公司。國有獨(dú)資公司是指國家授權(quán)的投資機(jī)構(gòu)或者國家授權(quán)的部門單獨(dú)投資設(shè)立的有限責(zé)任公司。其他有限責(zé)任公司是指國有獨(dú)資公司以外的其他有限責(zé)任公司。〞該規(guī)定同時將《企業(yè)登記注冊類型與代碼》作為附件，具體見下表：企業(yè)登記注冊類型與代碼代碼企業(yè)登記注冊類型代碼企業(yè)登記注冊類型100110120130140141142143149150151159160170171172內(nèi)資企業(yè)國有企業(yè)集體企業(yè)股份合作企業(yè)聯(lián)營企業(yè)國有聯(lián)營企業(yè)集體聯(lián)營企業(yè)國有與集體聯(lián)營企業(yè)其他聯(lián)營企業(yè)有限責(zé)任公司國有獨(dú)資公司其他有限責(zé)任公司股份私營企業(yè)私營獨(dú)資企業(yè)私營合伙企業(yè)173174190200210220230240290300310320330340390

私營有限責(zé)任公司私營股份港、澳、臺商投資企業(yè)其他企業(yè)合資經(jīng)營企業(yè)〔港或澳、臺資〕合作經(jīng)營企業(yè)〔港或澳、臺資〕港、澳、臺商獨(dú)資經(jīng)營企業(yè)港、澳、臺商投資股份其他港、澳、臺商投資企業(yè)外商投資企業(yè)中外合資經(jīng)營企業(yè)中外合作經(jīng)營企業(yè)外資企業(yè)外商投資股份其他外商投資企業(yè)

另，關(guān)于國有獨(dú)資公司，《公司法》第六十五條亦明確規(guī)定：“……本法所稱國有獨(dú)資公司，是指國家單獨(dú)出資、由國務(wù)院或者地方人民政府授權(quán)本級人民政府國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)履行出資人職責(zé)的有限責(zé)任公司。〞根據(jù)上述規(guī)定，以下有國資背景的企業(yè)均不應(yīng)被認(rèn)定為“國有企業(yè)〞或“國有獨(dú)資公司〞：〔1〕兩個及兩個以上不同所有制性質(zhì)的企業(yè)法人或事業(yè)單位法人共同投資組成的公司或非公司制經(jīng)濟(jì)組織，包含國有參股的公司或非公司制經(jīng)濟(jì)組織，也包含國有控股的公司或非公司制經(jīng)濟(jì)組織；〔2〕國有獨(dú)資公司的全資子公司或其全資子公司再全資設(shè)立的“孫公司〞。事實(shí)上，從工商登記的角度判斷一家企業(yè)是否屬于國有企業(yè)或國有獨(dú)資公司有簡單而直觀的標(biāo)準(zhǔn)，即工商局頒發(fā)的營業(yè)執(zhí)照或工商局網(wǎng)站上公開的企業(yè)根本信息，均注明“企業(yè)類型〞，此“企業(yè)類型〞是嚴(yán)格依照《劃分規(guī)定》中“企業(yè)登記注冊類型與代碼〞來劃分的，“國有企業(yè)〞和“國有獨(dú)資公司〞都是單獨(dú)的一類。盡管實(shí)務(wù)中在辦理工商登記時經(jīng)常遇到有窗口工作人員提出國有控股50%以上即為《合伙企業(yè)法》下的“國有企業(yè)〞等說法，但我們認(rèn)為，只要營業(yè)執(zhí)照上的企業(yè)類型不記載為“國有企業(yè)〞和“有限責(zé)任公司〔國有獨(dú)資〕〞，工商局就不應(yīng)該再以持股比例或其他事由作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，除非工商局成認(rèn)《劃分規(guī)定》與《合伙企業(yè)法》中所述“國有企業(yè)〞“國有獨(dú)資公司〞執(zhí)行不同的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，但這種情況出現(xiàn)的可能性似乎不大。二、發(fā)改委的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)國家發(fā)改委財(cái)政金融司于2023年11月23日出臺了《國家開展改革委辦公廳關(guān)于促進(jìn)股權(quán)投資企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)開展的通知》〔發(fā)改辦財(cái)金[2023]2864號，以下簡稱“《通知》〞〕，確立了對股權(quán)投資企業(yè)實(shí)行強(qiáng)制備案的監(jiān)管原那么，即資本規(guī)?！埠顿Y者已實(shí)際出資及雖未實(shí)際出資但已承諾出資的資本規(guī)?！车竭_(dá)5億元人民幣或者等值外幣的股權(quán)投資企業(yè)，在國家開展和改革委員會備案；資本規(guī)模缺乏5億元人民幣或者等值外幣的股權(quán)投資企業(yè)，在省級人民政府確定的備案管理部門備案。2023年6月14日，為配合上述備案監(jiān)管，國家發(fā)改委財(cái)政金融司出臺了《股權(quán)投資企業(yè)備案指引》〔以下簡稱“《指引》〞〕，其中《3.2股權(quán)投資企業(yè)合伙協(xié)議指引》和《8.2股權(quán)投資管理企業(yè)合伙協(xié)議指引》規(guī)定：“根據(jù)《中華人民共和國合伙企業(yè)法》第三條規(guī)定，以及《股權(quán)投資企業(yè)的備案通知》第一條關(guān)于股權(quán)投資企業(yè)應(yīng)當(dāng)遵照公司法、合伙企業(yè)法有關(guān)規(guī)定設(shè)立的要求，國有獨(dú)資公司、國有企業(yè)、上市公司以及公益性的事業(yè)單位不得成為股權(quán)投資企業(yè)的普通合伙人。本指引所稱“國有企業(yè)〞，系指國有股權(quán)合計(jì)到達(dá)或超過50%的企業(yè)。〞顯然，《指引》中“國有企業(yè)〞的內(nèi)涵和外延與《劃分規(guī)定》完全不同。從組織形式上看，《指引》中所稱“企業(yè)〞，并未明確是僅指非公司制的經(jīng)濟(jì)組織，還是既包括公司又包括非公司制的經(jīng)濟(jì)組織。如果是前者，雖然從組織形式這一角度與有限責(zé)任公司予以區(qū)分與《劃分規(guī)定》相同，但“國有股權(quán)合計(jì)到達(dá)或超過50%〞與《劃分規(guī)定》中“企業(yè)全部資產(chǎn)歸國家所有〞的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)又迥然不同；如果是后者，那么《指引》所稱“企業(yè)〞亦當(dāng)然包括國有獨(dú)資公司，那么《合伙企業(yè)法》第三條將國有企業(yè)與國有獨(dú)資公司并列為不得擔(dān)任GP的主體，似乎有畫蛇添足之嫌，不符合邏輯。三、相關(guān)行業(yè)主管機(jī)關(guān)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)---以證監(jiān)會為例以LP身份參與直投基金或以GP角色管理基金的開展模式是券商直投業(yè)務(wù)未來的開展方向，而目前中國100多家證券公司中多數(shù)具有國資背景。下文擬以證券監(jiān)督管理委員會對有國資背景的券商設(shè)立直投基金的監(jiān)管為例，分析一下相關(guān)行業(yè)主管機(jī)關(guān)對國資背景的企業(yè)擔(dān)任GP所持的標(biāo)準(zhǔn)。2023年7月8日，證監(jiān)會發(fā)布《證券公司直接投資業(yè)務(wù)監(jiān)管指引》〔以下簡稱《監(jiān)管指引》〕，規(guī)定：“證券公司開展直接投資業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)設(shè)立子公司〔以下稱直投子公司〕，由直投子公司開展業(yè)務(wù)〞，直投子公司可以“設(shè)立直投基金，籌集并管理客戶資金進(jìn)行股權(quán)投資〞，“直投子公司設(shè)立直投基金，應(yīng)當(dāng)符合《公司法》、《合伙企業(yè)法》等有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定。直投子公司投資設(shè)立直投基金管理機(jī)構(gòu)的，直投基金管理機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)采取有限責(zé)任公司或者有限合伙企業(yè)形式。〞據(jù)清科研究中心統(tǒng)計(jì)，自上述《監(jiān)管指引》公布以來，允許證券公司直投機(jī)構(gòu)設(shè)立直投基金、募集并管理客戶資金進(jìn)行股權(quán)投資以來，已有11家券商直投機(jī)構(gòu)參與設(shè)立直投基金18只，其中，中金公司、中信證券、海通證券及華泰證券相繼獲得證監(jiān)會批準(zhǔn)成立直投基金，中信證券還有幸成為國內(nèi)第一家獲準(zhǔn)成立并購基金的券商。證監(jiān)會在2023年6月20日《關(guān)于對方正證券直投業(yè)務(wù)有關(guān)問題的答復(fù)意見》〔以下稱“《答復(fù)意見》〞〕中指出：“直投基金管理機(jī)構(gòu)為有限合伙企業(yè)形式的，直投子公司可以設(shè)立全資或控股子公司擔(dān)任直投基金管理機(jī)構(gòu)的普通合伙人。〞雖無明文規(guī)定，但結(jié)合《答復(fù)意見》、律師的業(yè)務(wù)經(jīng)驗(yàn)以及向有關(guān)機(jī)關(guān)求證的結(jié)果，對于國資背景的券商直投公司擔(dān)任GP,證監(jiān)會根本上執(zhí)行和《劃分規(guī)定》同樣的標(biāo)準(zhǔn)：〔1〕證監(jiān)會并不認(rèn)為國有獨(dú)資公司設(shè)立的全資子公司、“孫公司〞仍為《合伙企業(yè)法》下的國有獨(dú)資公司或的國有企業(yè)，因而認(rèn)可由以上公司擔(dān)任GP；〔2〕證監(jiān)會并不禁止國有控股和參股的非上市公司擔(dān)任GP。四、標(biāo)準(zhǔn)沖突下的國資背景企業(yè)擔(dān)任GP的實(shí)踐案例案例一：2023年1月11日,發(fā)改委下達(dá)《國家開展改革委關(guān)于同意開展綿陽科技城產(chǎn)業(yè)投資基金籌備工作的批復(fù)》(發(fā)改財(cái)金2023115號)〔以下稱“《批復(fù)》〞〕，同意開展設(shè)立綿陽科技城產(chǎn)業(yè)投資基金的籌備工作,綿陽基金按照有限責(zé)任公司或有限合伙形式設(shè)立。中信證券股份和綿陽中科成環(huán)保集團(tuán)、中國高新投資集團(tuán)公司為管理基金而在四川省綿陽市設(shè)立由其控股的中信產(chǎn)業(yè)投資基金管理〔以下稱“中信管理〞〕,由中信管理作為GP發(fā)起設(shè)立綿陽科技城產(chǎn)業(yè)投資基金。中信管理國有股權(quán)比例很可能超過50%，因無詳細(xì)的公開資料，具體比例無法確定?；鸺軜?gòu)如下列圖所示：案例二：2023年6月，國開金融有限責(zé)任公司〔以下稱“國開金融〞〕、中海信托股份〔以下稱“中海信托〞〕、昆侖信托有限責(zé)任公司(以下稱“昆侖信托〞)共同設(shè)立開元(北京)城市開展基金管理(以下稱“開元北京〞)。其中，國開金融是國家開發(fā)銀行的全資子公司；昆侖信托的是中油資產(chǎn)管理持股82.18%的控股子公司；中海信托的股東中國海洋石油總公司和中國中信集團(tuán)公司持股比例為分別為95%和5%。開元北京國有股權(quán)比例很可能超過80%，因無詳細(xì)的公開資料，具體比例無法確定。2023年12月，由開元北京作為GP，國開金融等做LP共同設(shè)立國開〔北京〕城市開展基金〔有限合伙〕，基金架構(gòu)見下列圖：以上案例中，擔(dān)任有限合伙GP的開元北京和中信管理國有股權(quán)均在50%以上。按照工商局或證監(jiān)會的標(biāo)準(zhǔn)，以上兩公司既非國有企業(yè)，亦非國有獨(dú)資公司，因而可以擔(dān)任GP;但如果按照發(fā)改委的標(biāo)準(zhǔn)，二公司國有股權(quán)均超過50%,顯然不能擔(dān)任GP。公開資料顯示，由以上兩公司擔(dān)任GP的有限合伙企業(yè)均取得工商行政管理局頒發(fā)的營業(yè)執(zhí)照，但截至到本文撰寫之日，筆者在發(fā)改委的官方網(wǎng)站上并未發(fā)現(xiàn)以上基金的備案信息。鑒于《通知》確立的強(qiáng)制備案原那么的滯后性及非懲罰性，在《通知》公布后一個月成立的國開〔北京〕城市開展基金〔有限合伙〕未按照《通知》要求進(jìn)行備案的原因無從考察，因而無法通過此案確認(rèn)發(fā)改委對該基金架構(gòu)的態(tài)度；但綿陽科技城產(chǎn)業(yè)投資基金系于2023年1月11日經(jīng)發(fā)改委審批成立，中信產(chǎn)業(yè)投資基金管理國有持股超過50%卻仍能獲批擔(dān)任GP,似乎與其后《指引》中確立的國有企業(yè)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)相互矛盾，個中原因不得而知?？梢姡蜃缘怯浖皞浒腹芾聿块T對國有企業(yè)的認(rèn)定執(zhí)行了不同的標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)務(wù)中由國資背景的企業(yè)尤其是由國有股權(quán)超過50%的企業(yè)擔(dān)任GP的有限合伙基金,可能會出現(xiàn)雖能完成工商登記甚至行業(yè)主管機(jī)關(guān)的審批，卻無法順利在發(fā)改委備案的狀況。五、標(biāo)準(zhǔn)沖突下國資背景企業(yè)擔(dān)任GP的“平安〞模式鑒于上述原因，以平衡工商局、行業(yè)主管機(jī)關(guān)與發(fā)改委對國有企業(yè)的不同認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)及國有企業(yè)不喪失對基金的管控能力為出發(fā)點(diǎn)，筆者提供以下國有企業(yè)參與發(fā)起設(shè)立