《網絡游戲直播畫面的法律定性》15000字（論文）

2/2網絡游戲直播畫面的法律定性目錄引言 8一、網絡游戲直播畫面概述 8（一）網絡游戲直播畫面定義與分類 81.定義 82.分類 8（二）游戲（運行）畫面與網絡游戲直播畫面的關系 91.聯(lián)系 92.區(qū)別 9二、網絡游戲直播畫面是否構成獨立的作品 10（一）網絡游戲直播畫面是否處于文學、藝術和科學領域內 10（二）網絡游戲直播畫面是否屬于智力成果 11（三）網絡游戲直播畫面是否能以一定形式表現(xiàn) 121.《著作權法》修改后的變化 122.網絡游戲直播畫面的表現(xiàn)形式判斷 12三、網絡游戲直播畫面的獨創(chuàng)性分析 13（一）獨創(chuàng)性的認定標準 131.大陸法系與英美法系的獨創(chuàng)性認定標準 132.我國的獨創(chuàng)性認定標準 14（二）網絡游戲直播畫面的獨創(chuàng)性判斷 141.游戲畫面的獨創(chuàng)性判斷 142.大型電競賽事直播畫面的獨創(chuàng)性判斷 153.游戲玩家個人直播畫面的獨創(chuàng)性判斷 15四、網絡游戲直播畫面所屬客體類型初探 16（一）錄像制品 171.鄰接權與著作權的區(qū)分標準 172.部分網絡游戲直播畫面屬于錄像制品 17（二）視聽作品 181.視聽作品的含義 182.部分網絡游戲直播畫面屬于視聽作品 19結語 19參考文獻 21引言20世紀60年代末，電子游戲剛剛問世，但科學技術的飛速發(fā)展和人們休閑娛樂方式的改變，使得游戲產業(yè)僅在半個多世紀之后的今天就成為了世界上增長最快、最受歡迎的文化娛樂產業(yè)之一。游戲產業(yè)的快速發(fā)展也帶動了與之相關產業(yè)的繁榮，網絡游戲直播就憑借其無可比擬的互動性和娛樂性，贏得了許多公眾，尤其是年輕人的喜愛，資本也相繼涌入網絡游戲直播這一市場。任何新興行業(yè)或技術的出現(xiàn)，總會產生新的法律問題。近幾年，圍繞網絡游戲直播著作權問題產生的糾紛越來越多、爭議也多來越大，但我國實體法上對網絡游戲直播畫面的法律性質還未給出準確的界定。因此，為了更好的促進游戲及游戲直播產業(yè)的健康規(guī)范發(fā)展和創(chuàng)新，首先必須明確網絡游戲直播畫面的法律定性。在本文中，筆者將以2020年新修訂的著作權法為背景，對網絡游戲直播畫面構成受著作權保護的獨立的作品的合理性進行論述，并以此為基礎，進一步探究其所屬的作品類型或鄰接權客體類型，進而厘清個人游戲主播、大型電競賽事組織方以及游戲開發(fā)商之間的法律關系。一、網絡游戲直播畫面概述隨著網絡游戲直播產業(yè)的快速發(fā)展，很多相關概念應運而生，但司法實踐中對一些概念常常出現(xiàn)混用的情況，因此明確研究對象的含義并厘清不同的相似概念是定位研究對象的第一步。本章著重圍繞網絡游戲直播畫面以及相關概念的含義，旨在明確本文的研究對象。（一）網絡游戲直播畫面定義與分類1.定義網絡游戲直播，是指將游戲玩家操作游戲的過程通過電視或互聯(lián)網等媒介向公眾進行同步傳播，使公眾可以實時地了解游戲玩家的游戲進程，從而進一步了解該玩家使用的游戲策略和操作技巧。參見王遷：《電子游戲直播的著作權問題研究》，載《電子知識產權》2016年第2期，第11頁。在網絡游戲直播的基礎上形成的一系列有伴音或無伴音的新的連續(xù)畫面，就是網絡游戲直播畫面，它以游戲本身的運行畫面為基礎，以玩家操作游戲時形成的一系列連續(xù)的畫面為主要內容，還添加了游戲主播的解說、游戲主播與觀眾互動的文字和圖像等其他元素。需要明確的是，本文探討的是游戲通過網絡被動態(tài)直播時形成的動態(tài)畫面，而不限于從網絡直播視頻中截取的某一個靜態(tài)的游戲畫面。2.分類筆者根據網絡游戲直播的參與主體、內容等特點將網絡游戲直播畫面大體分為以下兩種。第一種類型是大型電競賽事直播畫面，如《英雄聯(lián)盟》《王者榮耀》《DOTA》等電競賽事的直播畫面。此類直播畫面是賽事組織方在獲得游戲開發(fā)商的許可后舉辦并授權某些直播平臺通過網絡進行實時直播時所形成的畫面。劉晚晴：《網絡游戲直播畫面的著作權問題研究》，浙江大學2019年碩士學位論文，第4頁。大型電競賽事直播目前已經形成了較為統(tǒng)一的商業(yè)經營模式——在比賽開始前，有主持人介紹選手、教練及其所屬戰(zhàn)隊的基本信息，還會伴有相關配樂、宣傳片的播放；在比賽過程中，有精彩操作、慢鏡頭、選手視角的回放與剪輯，還會輔以專業(yè)的解說員和評論員對比賽過程的詳細的解說、評論；在比賽結束后，有本場精彩操作的集錦展示和對勝者的采訪等等。由于大型電競賽事有著較為統(tǒng)一的規(guī)則，比賽時也要遵循公平、公正、平等的競技精神，還添加了配樂、采訪等新的元素，所以除了游戲的娛樂性，大型電競賽事更能體現(xiàn)比賽整體的競技性和觀賞性。因此，觀眾選擇觀看此類直播的原因也會更加多樣——參賽選手高超的游戲操作技巧與靈活的游戲決策、直播內容優(yōu)質的剪輯甚至解說員與評論員幽默風趣的言語都會成為觀眾選擇的理由。劉晚晴：《網絡游戲直播畫面的著作權問題研究》，浙江大學2019年碩士學位論文，第4頁。第二種類型是游戲玩家個人直播畫面，如斗魚、虎牙、戰(zhàn)旗TV、企鵝電競等直播平臺中個人主播的直播畫面。此類直播畫面是個人游戲主播利用直播平臺這一載體，同步傳播自己的游戲進程時所形成的畫面。根據游戲主播在傳播其游戲進程中是否與觀眾進行文字或圖像的互動、是否添加一些解說等標準，游戲玩家個人直播畫面又可以分成兩類：僅針對游戲本身運行畫面進行網絡直播時所形成的畫面。這類直播的主要內容就是展示個人玩家的游戲操作技巧和游戲策略，使其他玩家可以同步觀看其游戲進程。因為這類個人游戲主播不會在直播中添加專屬于自己的個性化元素，所以此類網絡游戲直播畫面仍落入游戲畫面的范圍。在游戲本身運行畫面的基礎上添加了專屬于主播的個性化內容的直播畫面。這類游戲主播更加注重直播的趣味性和互動性，在直播時不僅會展示自己的游戲進程，還會對游戲局勢、策略、操作技巧等進行解說，并且和觀眾進行彈幕互動或者一邊進行游戲一邊和觀眾聊天，有的游戲主播還會在屏幕下角用一個小窗口展示自己的形象等等。（二）游戲（運行）畫面與網絡游戲直播畫面的關系1.聯(lián)系由于早期的網絡游戲直播形式較為單一，大多網絡游戲直播畫面都為游戲主播單純地展示自己實時的游戲（運行）畫面（以下簡稱游戲畫面），至多會加入一些個性化的簡單講解或背景音樂的播放，所以游戲畫面與早期的網絡游戲直播畫面看起來幾乎相同，這就造成了游戲畫面與網絡游戲直播畫面這兩個概念混用的現(xiàn)狀。但是，科技與新媒體的快速發(fā)展使得游戲主播對于直播形式的選擇更加豐富，上述兩個概念便逐漸發(fā)展為一種包含關系——一方面，網絡游戲直播畫面以游戲畫面為基礎，游戲畫面是網絡游戲直播畫面的實質性內容；另一方面，網絡游戲直播畫面既可以是單純對游戲畫面進行直播時所形成的畫面，也可以是不僅包含了游戲畫面，還添加了游戲主播的解說，游戲主播與觀眾的文字、圖像、語言等互動，甚至一些鏡頭的編排與剪輯等個性化內容的畫面。2.區(qū)別游戲畫面是游戲設計者早已用程序設定好的，其本質是一種“計算機程序輸出”。具體而言，游戲畫面一般是指在游戲運行過程中，游戲引擎在收到玩家的操作請求后，按照預設好的程序將設計者提供的游戲數(shù)據庫中的音樂、圖形、畫面、文字等素材調取出來，最終形成的一系列動態(tài)的、可感知的、呈現(xiàn)在玩家眼前的畫面。游戲畫面涵蓋的作品大致包括美術作品、文字作品、音樂作品，可以作為視聽作品（原類電作品）獲得保護。而網絡游戲直播畫面則是指將游戲主播操作所形成的游戲畫面、游戲主播的解說以及與觀眾的圖像、語言互動等內容通過電視、互聯(lián)網等媒介向公眾進行同步傳播時所形成的畫面。因此，網絡游戲直播畫面在一定程度上融入了主播自身的智慧與貢獻，并且隨著如今網絡直播行業(yè)發(fā)展的成熟，直播方式變得越來越多樣化，很多直播的內容不再局限于游戲畫面本身，二者的區(qū)別也越來越大。區(qū)分網絡游戲畫面與網絡游戲直播畫面的意義在于，由于游戲畫面和網絡游戲直播畫面的構成要素、形成過程、表現(xiàn)方式等均不同，焦和平：《網絡游戲在線直播畫面的作品屬性再研究》，載《當代法學》2018年第5期，第80頁。焦和平：《網絡游戲在線直播畫面的作品屬性再研究》，載《當代法學》2018年第5期，第80頁。二、網絡游戲直播畫面是否構成獨立的作品由于網絡游戲直播過程中的某些元素本身就可以單獨構成作品（如實時解說可以構成口述作品等），因此本文以下關于網絡游戲直播畫面是否構成獨立的作品這一問題的討論針對的是包含了上述可以單獨構成作品的部分在內，又輔以游戲玩家按照預設好的游戲程序操作游戲所形成的整體的直播畫面，馮曉青：《網絡游戲直播畫面的作品屬性及其相關著作權問題研究》，載《知識產權》2017年第1期，第6頁。馮曉青：《網絡游戲直播畫面的作品屬性及其相關著作權問題研究》，載《知識產權》2017年第1期，第6頁。另外，因為《著作權法》的立法目的是鼓勵創(chuàng)作和創(chuàng)造活動，所以著作權法意義上的作品與日常生活中所說的作品不同，必須包含人類有價值的智力勞動、智力創(chuàng)造?！吨鳈喾ā罚?020修正）第三條規(guī)定了構成著作權法意義上的作品所必須滿足的4個條件，《著作權法《著作權法》（2020年修正）第3條：“本法所稱的作品，是指文學、藝術和科學領域內具有獨創(chuàng)性并能以一定形式表現(xiàn)的智力成果?！保ㄒ唬┚W絡游戲直播畫面是否處于文學、藝術和科學領域內李琛教授認為“文學、藝術和科學領域”是對于作品領域的一種限制，其所修飾的名詞是“表達”，換言之，該領域限制的法律意義是對著作權和工業(yè)產權進行區(qū)分。李?。骸墩撟髌范x的立法表述》，載《華東政法大學學報》2015年第2期，第15頁。因此，在筆者看來，將著作權保護的作品的范圍限定在“文學、藝術和科學領域”意味著構成作品的智力成果不應屬于工業(yè)產權。根據《保護工業(yè)產權巴黎公約》第一條第二項對工業(yè)產權的保護對象的定義可知，《保護工業(yè)產權巴黎公約》第《保護工業(yè)產權巴黎公約》第1條第2項：“工業(yè)產權的保護對象有專利、實用新型、外觀設計、商標、服務標記、廠商名稱、貨源標記或原產地名稱和制止不正當競爭?！辈徽撌谴笮碗姼傎愂轮辈ギ嬅?，還是游戲玩家個人直播畫面，筆者認為其均處于文學、藝術和科學領域內，不具有產業(yè)應用性，是創(chuàng)作者內心思想感情的表達。首先，針對是否具有產業(yè)應用性，筆者認為不論哪種網絡游戲直播畫面都無法、也無需通過在產業(yè)中的應用實現(xiàn)自己的價值，因為網絡游戲直播畫面的價值在于傳遞信息（主要是傳遞游戲里的信息），當人們通過網絡直播感知到游戲畫面時，其傳遞信息的目的就已經實現(xiàn)了，換言之，人們可以不通過將網絡游戲直播畫面應用到生產應用領域，就獨立感知到它的價值所在。其次，針對是否是創(chuàng)作者內心思想感情的表達，筆者認為，一方面，大型電競賽事直播畫面體現(xiàn)了創(chuàng)作者內心對于比賽的思考和想法，是其思想情感的外在表達，因為其涉及到游戲畫面與鏡頭的選取、剪輯和編排以及配樂的選擇等，屬于藝術領域的表達；另一方面，雖然游戲玩家個人直播畫面僅是同步傳播游戲主播操作游戲的過程，不涉及游戲畫面的選取與剪輯，但游戲主播在按照游戲設計程序和游戲規(guī)則操作游戲時，展現(xiàn)的不僅僅是技術性動作，而是藝術性動作，因為此時添加了主播個人對于游戲的理解以及對于相關技能的個性化選擇和運用，主播的每一個動作或操作都是他個人思想的表達；并且主播不僅通過游戲里的相關動作或操作，還通過實時的自我解說或者與觀眾的互動表達了個人的思想感情，所以這也屬于藝術領域的表達。（二）網絡游戲直播畫面是否屬于智力成果“智力成果”一詞首先區(qū)分了產生作品的勞作性質，即明確了受《著作權法》保護的作品必須是智力活動的成果，此時就與單純的體力勞動的成果區(qū)分開來。因此單純的以運動系統(tǒng)為主要勞動器官的體力勞動所產生的成果，如經過種植而生產出的農作物，不是著作權法意義上的作品。其次，智力活動作為產生作品的活動，指的是運用智力而進行的活動，是一種精神的思維運動，而思維又是人類區(qū)別于其他生物的特征，所以智力活動是經過人的思維這一媒介才能產生成果的，只有人才能進行這種思維運動，進而產出智力成果。同時，作為知識產權法的《著作權法》的立法目的是鼓勵創(chuàng)作和創(chuàng)造活動，也只有人才能受到知識產權法的鼓勵。因此，盡管《著作權法》以及《著作權法實施條例》沒有明確指出作品必須是人創(chuàng)作的作品，但筆者認為通過對“智力成果”的解釋，可以得出“作品必須是人類智力創(chuàng)造的結果”這一要求。大型電競賽事直播畫面毋庸置疑屬于智力成果，因為它除了比賽選手的游戲畫面之外，還融入了解說與評論、鏡頭的轉換、流程的編排、配樂的選擇等等智力投入，這些都是運用智力而進行的活動的產物，是人類精神的思維運動的結果。具體來說，在大型電競賽事直播畫面中，就評論與解說而言，它體現(xiàn)了評論員（或解說員）對于比賽狀況這一客觀存在的理解，這個理解是人類運用人腦進行分析與綜合、比較與分類、抽象與概括等思維活動的產物，因此屬于智力創(chuàng)造的成果；就整體的鏡頭轉換、流程編排、配樂選擇等而言，這些都是編導人員運用人腦，以整體的比賽和現(xiàn)場情況這一客觀事實為基礎，進行分析與綜合、比較與分類、抽象與概括等思維活動的產物，因此也屬于智力創(chuàng)造的成果。對于游戲玩家個人直播畫面而言，雖然其創(chuàng)造性不高，但也融入了一定程度的主播個人對游戲局勢的理解和評論、直播間氛圍的調動、操作技法的展示等智力元素，這些都是主播在人腦內以客觀事實為基礎進行選擇和判斷等智力活動的產物，體現(xiàn)了人類的智力在其中的作用，因此這些不僅僅是單純的體力勞動，也屬于智力創(chuàng)造的成果。（三）網絡游戲直播畫面是否能以一定形式表現(xiàn)1.《著作權法》修改后的變化《著作權法》（2020修正）將《著作權法實施條例》第二條關于著作權法意義上作品的含義這一基本概念引入，《著作權法實施條例》第2條：“著作權法所稱作品，是指文學、藝術和科學領域內具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復制的智力成果?！辈⒆髌范x中的“能以某種有形形式復制”修改為“能以一定形式表現(xiàn)”。王遷教授認為此次對作品定義的修改具有積極意義，因為原來的表述不僅含義不清，而且也不符合當今世界主流的表述方式。如果它意味著構成作品的智力成果必須能夠被再次創(chuàng)作出來，那么這個要求顯然不合理；如果它意味著構成作品的智力成果必須能夠被復制，那么所有的外在表達都滿足這一要求，此時就無法將著作權法意義上的作品與其他表達進行區(qū)分。《著作權法實施條例》第2條：“著作權法所稱作品，是指文學、藝術和科學領域內具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復制的智力成果。”王遷：《對<著作權法修正案（草案）（二次審議稿）>的四點意見》，載《知識產權》2020年第9期，第32頁。同上。另一方面，《著作權法》修改前有學者認為“能以某種有形形式復制”指的就是“可固定性”，即作品必須能夠以某種方式穩(wěn)定的固定在物質載體上并再現(xiàn)。關于“可固定性”的概念，在理論上又有應然與實然兩種觀點。前者認為作品只要能夠以某種方式固定在物質載體上即可，因此不論該智力成果是否已經以物質的形式被固定或復制，只要其存在被固定或復制的可能，仍然可以構成受著作權法保護的作品。后者則認為作品的“固定”應是實然發(fā)生的，因此構成作品的智力成果必須已經以某種物質形式被固定或復制下來了。筆者認為，此次《著作權法》的修改很大程度上避免了上述爭論在未來的延續(xù)，明確了不能即時被固定或復制的智力成果也可以構成作品，只要其能被客觀感知即可。因為與電影等傳統(tǒng)意義上的作品相比，網絡游戲直播畫面作為一種以公用信號為傳播載體的信息，確實難以有形且直觀的方式被同步固定或復制，換言之，在直播時必然無法同步形成某種固定了該直播畫面的有形的物質載體，若堅持實然的“可固定性”要求，將導致一系列直播畫面不滿足“可固定性”要求，不能構成作品。但隨著互聯(lián)網技術的進步和大數(shù)據的發(fā)展，未來作品的表現(xiàn)形式會更加多樣化并朝著數(shù)字化的方向發(fā)展，可能出現(xiàn)更多缺乏有形物質載體的智力成果，若仍堅持實然的“可固定性”標準，很多新興的智力成果將無法獲得著作權的保護，這極不利于鼓勵創(chuàng)新和促進社會的發(fā)展與進步。2.網絡游戲直播畫面的表現(xiàn)形式判斷筆者認為，《著作權法》（2020修正）要求作品必須能以一定形式表現(xiàn)，就是要求作品是“能夠被客觀感知的外在表達”王遷：《著作權法》，中國人民大學出版社2015年王遷：《著作權法》，中國人民大學出版社2015年版，第18頁。大型電競賽事直播畫面是編導人員等創(chuàng)作者運用圖形、文字、語言等符號體系，將自己對于這場比賽的思想感情通過剪輯、編排等方式外化，形成的可以被他人通過視覺、聽覺等感官系統(tǒng)感知的直播畫面，符合“能夠被客觀感知的外在表達”的要求。游戲玩家個人直播畫面則是玩家個人運用文字、語言、肢體動作等符號體系，將自己對于游戲及操作技巧的理解等思想感情外化表達出來，形成可以被他人通過視覺、聽覺等感官系統(tǒng)感知的直播畫面，也符合“能夠被客觀感知的外在表達”的要求。三、網絡游戲直播畫面的獨創(chuàng)性分析獨創(chuàng)性是判斷一個智力成果能否受到著作權法保護的關鍵，指的是作品源于作者并能體現(xiàn)作者個人的特征，王遷：《知識產權法教程（第四版）》，中國人民大學出版社王遷：《知識產權法教程（第四版）》，中國人民大學出版社2014年版，第28-33頁。（一）獨創(chuàng)性的認定標準1.大陸法系與英美法系的獨創(chuàng)性認定標準大陸法系認為是作者創(chuàng)作了作品，作品是作者精神或人格的延伸，因此作品應當體現(xiàn)作者人格或精神的印記。所以，大陸法系更強調對作者精神權利（或人身權利）的保護，較多關注創(chuàng)作者對作品的貢獻程度，并根據獨創(chuàng)性程度的高低進行作品與否的判定，在作品構成上設定了一個較高的獨創(chuàng)性標準，即作品不僅要源于作者本人、是作者思想感情的體現(xiàn)、包含反映作者個性和創(chuàng)造性的內容，還必須達到一定的創(chuàng)作高度。葉葉菁：《論作品的獨創(chuàng)性標準》，載《法制與社會》2007年第2期，第695頁。英美法系則將版權更多地視為一種經濟權利或財產權利，英國1710年的《安娜法令》和美國1790年的《版權法》均將版權視為一種純粹的財產權，即印刷出版作品并獲得相應的利益的權利，并且未規(guī)定作品的作者享有人身權。英美法系認為版權制度源于作者和出版商之間的經濟利益沖突，因此為了明確權利歸屬以及促進作品的傳播與利用，最初其規(guī)定版權是出版商特權，之后才轉變?yōu)樽髡甙鏅?，即作者是第一個應當就作品享有財產權的人。另一方面，英美法系的版權體系將版權視為刺激人們對作品創(chuàng)作進行投資的手段或工具，并希望通過此種刺激促進新作品的產生與傳播。由于英美法系的版權體系強調對于作品的商業(yè)性利用（即強調作者享有利用作品并獲得收益的權利），更加注重對創(chuàng)作者經濟權利的保護，所以英美法系對作品的獨創(chuàng)性認定標準較低，認為凡是“來自于”作者的表達都可以構成作品，并以“額頭出汗”原則為判斷基礎。具體而言，即便某一勞動成果中不存在任何智力創(chuàng)作元素，只要該勞動成果源于作者本人的努力，也滿足獨創(chuàng)性的要求。大陸法系與英美法系對獨創(chuàng)性認定標準的不同也導致了對鄰接權保護范圍界定的不同。因為大陸法系對于獨創(chuàng)性的要求較高，所以作品的表演者、錄音錄像制作者以及廣播組織者的行為由于獨創(chuàng)性較低，其成果不能作為作品獲得著作權的保護。然而，隨著信息技術的不斷發(fā)展以及現(xiàn)代社會對于作品傳播需求的增長，盜版行為日益猖獗，立法者也開始重視對表演者、錄音錄像制作者以及廣播組織者等群體利益的保護，于是設立了鄰接權制度，趙雙閣、艾嵐：《體育賽事網絡實時轉播法律保護困境及其對策》，載《法律科學》，趙雙閣、艾嵐：《體育賽事網絡實時轉播法律保護困境及其對策》，載《法律科學》，2018年第4期。參考大陸法系與英美法系關于獨創(chuàng)性的判斷標準，筆者認為，在英美法系中，因為其獨創(chuàng)性認定標準僅為是否獨立創(chuàng)作以及是否有具備少量創(chuàng)造性的創(chuàng)作投入，所以不論哪種網絡游戲直播畫面均符合獨創(chuàng)性的標準——大型電競賽事直播畫面關于比賽畫面的剪輯、關于比賽內容的解說與評論，游戲玩家個人直播畫面主播對于個人游戲畫面的實時傳播、對于自己實時操作的解說等等，均是創(chuàng)作者個人獨立完成的，并包含了創(chuàng)作者個性化的選擇和判斷，體現(xiàn)了作者具有最低限度創(chuàng)造性的創(chuàng)作投入，因此在英美法系中，網絡游戲直播畫面可以作為作品獲得著作權的保護。而在傳統(tǒng)大陸法系的獨創(chuàng)性認定標準下，是否構成作品要對智力成果的獨創(chuàng)性高低進行實質的判斷，所以在判斷網絡游戲直播畫面屬于作品還是鄰接權客體時，還需要根據各國不同的獨創(chuàng)性認定標準進行進一步的分析。2.我國的獨創(chuàng)性認定標準雖然目前我國主要采用著作權體系，但考慮到我國的著作權法是在融合了大陸法系和英美法系的相關制度的基礎上形成的，所以我國對于作品獨創(chuàng)性的認定有著自己的標準。我國獨創(chuàng)性的認定標準可以分為兩個部分。首先，“獨”要求這種成果必須是本人獨立完成的、是源自本人的，具體體現(xiàn)為兩種情況：其一，該智力成果是本人從無到有獨立創(chuàng)作完成的。此時需明確，著作權法并不排斥巧合，即“獨”并不是指“獨一無二”，而強調的是作者和作品之間的來源關系，即作者獨立創(chuàng)作作品、作品來源于作者。其二，在原作品基礎之上進行再創(chuàng)作，通過部分的改變或增加原有作品的表達，形成新的內容，這個新的內容與原作品之間的差異是可以顯而易見的并且這個差異并不是源于原作者，此時若還符合了“創(chuàng)”的要求，則構成演繹作品。其次，“創(chuàng)”要求作品是作者進行智力創(chuàng)作的成果，作品包含了創(chuàng)作者個人的選擇和判斷，具有一定的創(chuàng)作高度，而不僅僅是單純的體力勞動（英美法中稱為“額頭流汗”原則），同時形成這個智力成果的創(chuàng)作過程必須存在智力創(chuàng)作的空間，從而使得這個智力成果能夠體現(xiàn)創(chuàng)作者的個性。（二）網絡游戲直播畫面的獨創(chuàng)性判斷1.游戲畫面的獨創(chuàng)性判斷明確網絡游戲直播畫面是否具有獨創(chuàng)性的前提是要將其與游戲畫面進行區(qū)分，因為這是兩個不同層面的概念。根據司法實踐的相關判例，游戲畫面一般可以作為視聽作品（原類電作品）獲得著作權的保護。例如在上海市浦東區(qū)人民法院審理的《奇跡MU》糾紛案中，法院認為，玩家在進行游戲時，游戲引擎按照玩家的指令，根據其軟件中已設計好的功能調用已有素材并在屏幕終端呈現(xiàn)由文字、圖像、聲音等組合而成的畫面具有獨創(chuàng)性，屬于著作權法應保護的作品。參見上海市浦東新區(qū)人民法院（2015）參見上海市浦東新區(qū)人民法院（2015）浦民三（知）初字第529號民事判決書。參見上海市第一中級人民法院（2014）滬一中民五（知）初字第23號民事判決。根據前文可知，直播畫面是在游戲畫面的基礎上形成的，因此在判斷基于游戲畫面而形成的網絡游戲直播畫面是否具有獨創(chuàng)性時，主要就是判斷直播過程中相關主體對整體網絡游戲直播畫面的形成做出的貢獻與努力是否達到了一定的創(chuàng)造高度。此時，需要針對不同的網絡游戲直播畫面類型分別進行分析。2.大型電競賽事直播畫面的獨創(chuàng)性判斷筆者認為大型電競賽事直播畫面具有獨創(chuàng)性，因為該直播畫面除了相關游戲畫面外，還增加了選手介紹、宣傳片播放、解說評論、觀眾席展示、配樂等元素，同時還有對精彩操作的慢鏡頭回放、選手視角展示等編排與剪輯。具體而言，其獨創(chuàng)性表現(xiàn)在以下兩個方面：編導在直播鏡頭選擇上的多元化、個性化。大型電競賽事直播畫面并非編導對于游戲畫面原封不動地照搬，而是編導基于選手的及時操作、解說的內容、現(xiàn)場觀眾的互動等元素，對游戲畫面以及比賽現(xiàn)場畫面進行有選擇的截取和創(chuàng)造性的編排后所形成的智力成果。由此可見，編導對最終形成的連續(xù)的影像的序列進行了個性化的編排、篩選和剪切。焦和平：《網絡游戲在線直播畫面的作品屬性再研究》，載《當代法學》2018年第5期，第83頁。焦和平：《網絡游戲在線直播畫面的作品屬性再研究》，載《當代法學》2018年第5期，第83頁。游戲畫面之外添加的解說、配樂、剪輯效果等元素都源自編導等創(chuàng)作者，是創(chuàng)作者獨具匠心的設計，相關內容的選擇、判斷或編排等方面也體現(xiàn)了創(chuàng)作者的個人的思想情感和個性化的選擇判斷。3.游戲玩家個人直播畫面的獨創(chuàng)性判斷游戲玩家個人直播畫面則需要再分兩類進行討論。對于僅針對游戲畫面進行的網絡游戲直播畫面，筆者認為這類直播畫面除了原有的游戲畫面之外并沒有添加新的創(chuàng)造性元素，只是對游戲畫面的客觀展示與呈現(xiàn)，不具有獨創(chuàng)性?？紤]到游戲畫面是在游戲運行過程中，游戲引擎根據玩家不同的操作將相應的元素從游戲設計者預先準備的數(shù)據庫中調取出來，最終形成的一系列畫面，所以游戲畫面僅為設計者預先設定的可能性之一，游戲主播對于游戲畫面本身并沒有太多個性化的選擇，直播畫面實質上就是對游戲畫面的復制和再現(xiàn)。焦和平：《網絡游戲在線直播畫面的作品屬性再研究》，載《當代法學》2018年第5期，焦和平：《網絡游戲在線直播畫面的作品屬性再研究》，載《當代法學》2018年第5期，第82頁。針對在游戲畫面的基礎上添加一些專屬于主播的個性化內容的游戲玩家個人直播畫面，筆者認為，此時雖然直播畫面來源于主播本人，也不同于游戲畫面——因為游戲主播會邊操作游戲邊解說、通過彈幕等途徑與觀眾進行實時交流互動，但由于游戲主播對于直播畫面的選擇自由度不高、可選擇的空間也不大且游戲主播增加的個性化元素都過于簡單，所以該網絡游戲直播畫面無法體現(xiàn)主播具有個性化的選擇、判斷或編排。換言之，因為主播操作游戲所形成的游戲畫面仍屬于原作品（游戲畫面）的范疇，而主播添加的一些實時解說、彈幕互動等元素僅具有較低的創(chuàng)造性，沒有達到一定的創(chuàng)作高度，所以此時主播形成的新的內容（即此時的網絡游戲直播畫面）不足以與原游戲畫面之間產生顯而易見的差別，無法滿足獨創(chuàng)性的要求，不構成著作權法意義上的作品。但需要注意，如果此時主播單獨的解說、彈幕等符合相應的要求，可以作為口述作品、文字作品等獲得著作權保護。四、網絡游戲直播畫面所屬客體類型初探網絡游戲直播畫面作為一種新的表現(xiàn)形式，在確定其部分可以構成作品后，還需探究其所屬的作品類型或鄰接權客體類型。根據知識產權法定原則，立法需要明確知識產權保護的客體的范圍，李建華：《論知識產權法定原則——兼論我國知識產權制度的創(chuàng)新》，載《吉林大學社會科學學報》2006年第4期，第85頁。因此我國現(xiàn)行《著作權法》第三條框定了受保護作品的外延，《著作權法實施條例》第四條明確了受保護作品的內涵。但《著作權法》（李建華：《論知識產權法定原則——兼論我國知識產權制度的創(chuàng)新》，載《吉林大學社會科學學報》2006年第4期，第85頁?！吨鳈喾ā罚?012年修正）第3條：“本法所稱的作品，包括……（九）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品。”《著作權法》（2020年修正）第3條：“本法所稱的作品，……包括：……（九）符合作品特征的其他智力成果?！惫P者認為，雖然《著作權法》（2020修正）對作品類型不再采用“封閉列舉模式”，但我們仍需明確網絡游戲直播畫面作為新類型的著作權客體，是否屬于法律明確列舉的作品類型。鑒于不同類型的網絡游戲直播畫面的獨創(chuàng)性程度的不同，下文將分類逐一進行分析。（一）錄像制品1.鄰接權與著作權的區(qū)分標準如前文所述，兩大法系對獨創(chuàng)性認定標準的不同導致了對權利客體體系的劃分也不相同——英美法系國家由于對構成作品的智力成果的創(chuàng)造性要求較低，所以其沒有“鄰接權”這一概念，而是將部分鄰接權客體劃入“作品”的保護范疇；大陸法系國家對構成作品的智力成果的創(chuàng)造性要求則較高，認為作品是作者個性化的表達，因此在區(qū)分作品和非作品的基礎上構建了獨立的鄰接權制度，用來保護未達到一定創(chuàng)作高度的智力成果或勞動成果。但在著作權與鄰接權的劃分依據上，獨創(chuàng)性標準究竟是指“獨創(chuàng)性的有無”還是“獨創(chuàng)性的高低”，仍存在一定的爭議。通說認為，應該以獨創(chuàng)性的有無為標準來區(qū)分著作權與鄰接權，即只有作品才有獨創(chuàng)性。但北京知識產權法院在“新浪訴鳳凰網”一案中，參見（2015）京知民終字第1818號。提出了不同的觀點，其認為著作權和鄰接權的界分標準并不是獨創(chuàng)性的有無，而是高低。北京知識產權法院考察后發(fā)現(xiàn)：表演者所從事的表演展示了表演者的個性，也具有獨創(chuàng)性。而且版式設計權中，版式設計也體現(xiàn)了一定的獨創(chuàng)性。對此，筆者更贊成以獨創(chuàng)性的有無來區(qū)分著作權與參見（2015）京知民終字第1818號。2.部分網絡游戲直播畫面屬于錄像制品通過前文可知，不論哪種類型的游戲玩家個人直播畫面，均只是主播通過一系列操作將游戲設計者預設的游戲畫面展示出來并進行實時傳播的畫面，至多輔以簡單的解說和互動，換言之，均未在原游戲畫面的基礎上添加具有較高程度創(chuàng)造性的新元素，所以此時主播形成的新的內容（即此時的網絡游戲直播畫面）不足以與原游戲畫面之間產生顯而易見差別，無法滿足獨創(chuàng)性的要求，因此游戲玩家個人直播畫面仍屬于原作品（即游戲畫面）的范疇，不構成著作權法意義上獨立的作品。鑒于鄰接權與著作權的區(qū)分標準為“獨創(chuàng)性的有無”，有學者認為，雖然此種直播類型中的直播畫面不能構成作品，但考慮到其對游戲畫面（屬于作品）的傳播投入了相應的勞動，可以作為錄像制品受到鄰接權的保護，周高見、田小軍、陳謙文：《網絡游戲直播的版權法律保護探討》，載《中國版權》2016年第周高見、田小軍、陳謙文：《網絡游戲直播的版權法律保護探討》，載《中國版權》2016年第1期，第56頁?！吨鳈喾▽嵤l例》第5條（三）：“錄像制品，是指電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品以外的任何有伴音或者無伴音的連續(xù)相關形象、圖像的錄制品?！保ǘ┮暵犠髌?.視聽作品的含義互聯(lián)網等科技的快速發(fā)展使得以膠片等有形介質存儲環(huán)境為背景制定的《伯爾尼公約》和我國現(xiàn)行的《著作權法》中關于電影作品的規(guī)定難以滿足新的變化、無法囊括新的連續(xù)動態(tài)畫面類型，從而導致一些利用新技術創(chuàng)作、傳播的新型類電作品難以納入電影作品和類電作品這一保護范圍。參見謝炎：《“以營利為目的”在網絡著作權案件中的刑法適用》，載《東方法學》2017年第4期。因此部分國家和國際條約逐漸使用“視聽作品”這個全新的概念來代替“電影作品和類電作品”。例如在新簽訂的《視聽表演北京條約》中就采用了“視聽錄制品”這一定義，《視聽表演北京條約》第2條（b）：“‘視聽錄制品’系指活動圖像的體現(xiàn)物，不論是否伴有聲音或聲音表現(xiàn)物，從中通過某種裝置可感覺、復制或傳播該活動圖像；”并且加大了對視聽錄制品的保護力度。我國新修改的《著作權法》（參見謝炎：《“以營利為目的”在網絡著作權案件中的刑法適用》，載《東方法學》2017年第4期?！兑暵牨硌荼本l約》第2條（b）：“‘視聽錄制品’系指活動圖像的體現(xiàn)物，不論是否伴有聲音或聲音表現(xiàn)物，從中通過某種裝置可感覺、復制或傳播該活動圖像；”筆者認為，可以參考《著作權法（修訂草案送審稿）》第五條第（十二）項的內容，《著作權法（修訂草案送審稿）》第5條（十二）：“視聽作品，是指由一系列有伴音或者無伴音的連續(xù)畫面組成，并且能夠借助技術設備被感知的作品，包括電影、電視劇以及類似制作電影的方法創(chuàng)作的作品；”進一步闡釋視聽作品的內涵與外延。對比現(xiàn)行《著作權法實施條例》第四條第（十一）項關于類電作品的定義，《著作權法實施條例》第4條（十一）：“電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品，是指攝制在一定介質上，由一系列有伴音或者無伴音的畫面組成，并且借助適當裝置放映或者以其他方式傳播的作品；”《著作權法（修訂草案送審稿）》第五條第（十二《著作權法（修訂草案送審稿）》第5條（十二）：“視聽作品，是指由一系列有伴音或者無伴音的連續(xù)畫面組成，并且能夠借助技術設備被感知的作品，包括電影、電視劇以及類似制作電影的方法創(chuàng)作的作品；”《著作權法實施條例》第4條（十一）：“電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品，是指攝制在一定介質上，由一系列有伴音或者無伴音的畫面組成，并且借助適當裝置放映或者以其他方式傳播的作品；”另一方面，構成視聽作品也不要求作品必須以攝制的方式創(chuàng)作?！恫疇柲峁s》將影視作品界定為“以類似攝制電影的形式表現(xiàn)的作品”《伯爾尼公約》第2條：“……cinematographicworkstowhichareassimilatedworksexpressedbyaprocessanalogoustocinematography;……”，其強調的是影視作品應當和電影作品的有著相同的表達或表現(xiàn)形式，而非將影視作品的創(chuàng)作方法或方式限制為“類似攝制電影的方法”王遷、袁鋒：《論網絡游戲整體畫面的作品》，載《中國版權》2016年第4期，第21頁。。換言之，電影作品和類電作品的共性不在于它們各自創(chuàng)作的方式《伯爾尼公約》第2條：“……cinematographicworkstowhichareassimilatedworksexpressedbyaprocessanalogoustocinematography;……”王遷、袁鋒：《論網絡游戲整體畫面的作品》，載《中國版權》2016年第4期，第21頁。總而言之，筆者贊同李揚教授的觀點，即在《著作權法》（2020修正）的背景下，一個智力成果要構成受著作權保護的視聽作品，除需具備一般作品的構成要件外，還需要滿足以下條件：首先是該智力成果必須由一系列有伴音或者無伴音的連續(xù)畫面組成；其次是能夠借助技術設備被感知。李揚李揚：《網絡游戲直播中的著作權問題》，載《知識產權》2017年第1期，第17頁。2.部分網絡游戲直播畫面屬于視聽作品本文第二章和第三章論述了大型電競賽事直播畫面這一網絡游戲直播畫面可以滿足著作權法意義上作品的基本要求，但在構成一般作品的基礎上，還需要進一步判斷屬于哪一類作品的保護范疇。對此筆者認為大型電競賽事直播畫面屬于《著作權法》（2020修正）中的視聽作品，理由如下。首先，大型電競賽事直播畫面需要在拍攝選手游戲畫面、解說席或評論席畫面以及現(xiàn)場觀眾畫面等元素的基礎上，運用分鏡頭、慢鏡頭、回放、剪輯等技術，形成輔以配樂和解說聲音的、前后銜接緊密的連續(xù)不間斷的畫面，最終以動態(tài)視頻的形式在網絡上傳播。由此可見，大型電競賽事直播畫面是由一系列有伴音或者無伴音的連續(xù)畫面組成。其次，因為大型電競賽事直播畫面是以動態(tài)視頻的形式在網絡上傳播的，所以人們可以通過手機、電腦等技術設備收看直播畫面，此時不難得出大型電競賽事直播畫面也是能夠借助技術設備被感知的。根據上文對視聽作品內涵與外延的闡釋，不難得出網絡游戲直播畫面中大型電競賽事直播畫面屬于視聽作品這一結論。結語網絡游戲直播產業(yè)的健康蓬勃發(fā)展，除了需要科技和經濟為其提供物質基礎，還需要法律為其營造良好的環(huán)境，因此應當結合相關國際條約和實踐經驗，對新《著作權法》的條款做出符合時代發(fā)展趨勢的解釋，以確定網絡游戲直播畫面的法律定性和保護路徑。通過本文的分析，不難發(fā)現(xiàn)網絡游戲直播畫面可以根據其獨創(chuàng)性的高低分別作為視聽作品或錄像制品獲得保護?？紤]到網絡游戲直播產業(yè)是在新媒體等全新傳播方式逐漸繁榮的背景下發(fā)展起來的，所以網絡游戲直播產業(yè)的誕生就是為了更好的傳播、利用游戲及相關游戲畫面。筆者在全文的基礎上，對網絡游戲直播畫面中涉及的各項權利歸屬以及保護對象利用關系中應遵循的法律規(guī)則進行了如下總結，以期為各個主體利用網絡游戲直播畫面提供參考并且避免一些糾紛的產生。根據前文的論述可知，游戲玩家個人直播畫面這一連續(xù)影像因缺乏獨創(chuàng)性，只能作為錄像制品獲得鄰接權的保護，所以還需進一步明確對于該錄像制品享有錄制者權的權利主體。錄制者權是指錄制者對其首次錄制而成的錄音制品和錄像制品享有的權利，在游戲玩家個人直播中，雖然此時的直播畫面未與原游戲畫面之間產生顯而易見的差別，但主播還是添加了一些新的元素（只不過這些新元素的創(chuàng)造性程度較低），所以筆者認為個人游戲主播首次制作了直播畫面這一連續(xù)影像，個人游戲主播應作為該錄像制品的錄制者享有錄制者權。又考慮到該錄像制品是在原游戲畫面的基礎上制作而成的，而原游戲畫面又構成受