國際商法 (第四版) 課件 第９、10章 知識產(chǎn)權(quán)保護法、國際商事仲裁與訴訟

第九章知識產(chǎn)權(quán)保護法本章重點1.票據(jù)的概念與作用2.票據(jù)的法律特點與票據(jù)法體系3.匯票、本票與支票4.聯(lián)合國《國際匯票和國際本票公約》5.中國的票據(jù)法關鍵術(shù)語票據(jù)票據(jù)權(quán)利票據(jù)抗辯匯票出票提示承兌背書拒付追索權(quán)本票支票劃線支票文義責任原則本章重點1.知識產(chǎn)權(quán)的概念與特點

2.專利法3.商標法4.著作權(quán)法5.與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定（TRIPs）6.中國的知識產(chǎn)權(quán)保護法關鍵術(shù)語

工業(yè)產(chǎn)權(quán)

專利

專利權(quán)

排他性

地域性

時間性

新穎性

商標注冊

《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》

優(yōu)先權(quán)原則

《馬德里協(xié)定》

著作權(quán)

精神權(quán)利

經(jīng)濟權(quán)利

《伯爾尼公約》

《世界版權(quán)公約》

《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》

版權(quán)及鄰接權(quán)

地理標識

集成電路布圖（拓撲圖）設計

未披露信息的保護第一節(jié)

知識產(chǎn)權(quán)保護概述一、知識產(chǎn)權(quán)概念與特點（一）知識產(chǎn)權(quán)的含義及其范圍“知識產(chǎn)權(quán)”這一概念是從西文引入的。其英文為IntellectualProperty，德文為GeistigesEigentum，嚴格說應譯為“智慧財產(chǎn)權(quán)”、“智力財產(chǎn)權(quán)”。由于20世紀中期中國的眾多學者在翻譯、介紹國外有關這方面的法律、研究成果時，使用“知識產(chǎn)權(quán)”這一名詞，因而逐漸為大多數(shù)人接受，尤其在有關立法中也被普遍使用。不過應指出的是，中國臺灣、香港的許多學術(shù)專著更多使用的是“智慧財產(chǎn)權(quán)”?！爸R產(chǎn)權(quán)”這一概念往往是從劃定其范圍的形式明確其內(nèi)涵的。不同的國家、地區(qū)及國際組織對它的理解、界定范圍不同便產(chǎn)生了其不同的定義或提法。目前比較有影響的知識產(chǎn)權(quán)范圍劃分主要有：.1．世界知識產(chǎn)權(quán)組織關于知識產(chǎn)權(quán)的界定1967年建立的世界知識產(chǎn)權(quán)組織（WordIntellectualPropertyOrganization，WIPO）在《建立世界知識產(chǎn)權(quán)組織公約》中采取了較為廣義的知識產(chǎn)權(quán)劃分方法。根據(jù)該公約第2條第7款規(guī)定，知識產(chǎn)權(quán)應包括下列權(quán)利：(1)關于文學、藝術(shù)及科學作品有關的權(quán)利；（2）關于表演藝術(shù)家的演出、錄音和廣播的權(quán)利；（3）關于在一切領域中因人的努力而產(chǎn)生的發(fā)明；（4）關于科學發(fā)現(xiàn)的權(quán)利；（5）關于工業(yè)品式樣的權(quán)利；（6）關于商品商標、服務商標、廠商名稱和標記的權(quán)利；（7）關于制止不正當競爭的權(quán)利；（8）在工業(yè)、科學及文學藝術(shù)領域的智力創(chuàng)作活動所產(chǎn)生的權(quán)利。根據(jù)該公約第16條規(guī)定“對本公約不允許保留”。因此，凡是參加世界知識產(chǎn)權(quán)組織的國家（包括我國）已對上述較為廣義的知識產(chǎn)權(quán)定義表示接受。不過，參加世界知識產(chǎn)權(quán)組織的100多個國家中，真正在其國內(nèi)立法中將廣義知識產(chǎn)權(quán)融入其法律體系的仍較少。只能認為大多數(shù)世界知識產(chǎn)權(quán)組織成員國原則上接受了廣義知識產(chǎn)權(quán)的定義及劃分。.持廣義知識產(chǎn)權(quán)定義及劃分觀點的國際組織還有國際保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)協(xié)會，該協(xié)會在1992年東京大會上通過的報告中認為，知識產(chǎn)權(quán)劃分為“創(chuàng)作性成果權(quán)利”與“識別性標記權(quán)利”兩大類。創(chuàng)作性成果權(quán)利包括發(fā)明專利、集成電路、植物新品種權(quán)、技術(shù)秘密（技術(shù)訣竅know-how）權(quán)、工業(yè)品外觀設計權(quán)、著作權(quán)、軟件。識別標記權(quán)利包括商標權(quán)、商號權(quán)（廠商名稱權(quán)）、其他與制止不正當競爭有關的識別性標記權(quán)。從上述兩組織關于知識產(chǎn)權(quán)的劃分可看出，世界知識產(chǎn)權(quán)組織的劃分較之保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)協(xié)會的劃分更為廣泛，尤其是“在工業(yè)、科學及文學藝術(shù)領域的智力創(chuàng)作活動所產(chǎn)生的權(quán)利”，這一提法為適應科學技術(shù)的發(fā)展及其對知識產(chǎn)權(quán)可能產(chǎn)生的影響提供了便利，比保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)協(xié)會關于知識產(chǎn)權(quán)的劃分范圍要廣一些。2．傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)劃分傳統(tǒng)的、狹義的知識產(chǎn)權(quán)包括工業(yè)產(chǎn)權(quán)與著作權(quán)兩大部分。其中工業(yè)產(chǎn)權(quán)包括專利權(quán)、商標權(quán)、禁止不正當競爭權(quán)等。著作權(quán)包括作者權(quán)和傳播者權(quán)等。.盡管各國普遍認為傳統(tǒng)、狹義的知識產(chǎn)權(quán)包括工業(yè)產(chǎn)權(quán)與著作權(quán)，然而，對“工業(yè)產(chǎn)權(quán)”的理解也存在不同程度的差異。事實上“工業(yè)產(chǎn)權(quán)”的翻譯也存在偏離本義的問題，“工業(yè)產(chǎn)權(quán)”其英文原文為“IndustrialProperty”應譯為“產(chǎn)業(yè)產(chǎn)權(quán)”較為準確。正如《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》（ParisConventionfortheProtectionofIndustrialProperty）嚴格來說應譯為《保護產(chǎn)業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》。根據(jù)該公約第1條規(guī)定“工業(yè)產(chǎn)權(quán)的范圍應包括發(fā)明專利、實用新型、工業(yè)品式樣設計、商標、服務標記、商店名稱、產(chǎn)地標記或原產(chǎn)地名稱，以及制止不正當競爭”。該公約第1條第3款認為“工業(yè)產(chǎn)權(quán)應作廣義解釋，不僅適用于工業(yè)和商業(yè)本身，也適用于農(nóng)業(yè)和采掘業(yè)以及一切制成品或天然產(chǎn)品例如酒類、谷物、煙葉、水果、牲畜、礦產(chǎn)品、礦泉水、啤酒、花卉、面粉等”。從此款的說明可以看出，“IndustrialProperty”不僅僅涉及工業(yè)（制造業(yè)）中有關智力勞動創(chuàng)造的成果，也包括在商業(yè)、農(nóng)業(yè)和采掘業(yè)等產(chǎn)業(yè)的一切智力成果。.3.WTO關于知識產(chǎn)權(quán)的劃分作為WTO重要組成部分的《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》（AgreementonTrade-RelatedAspectsofIntellectualPropertyRights,TRIPs）在其第1條中列明了其所管轄的知識產(chǎn)權(quán)的范圍，它們是：版權(quán)及鄰接權(quán)；商標權(quán)；地理標志權(quán)；工業(yè)品外觀設計權(quán)；專利；集成電路的布圖（拓撲圖）設計權(quán)；未披露信息的保護權(quán)。其中“未披露信息的保護”（ProtectionofUndisclosedInformation）主要指對“商業(yè)秘密”的保護，也包括對“技術(shù)秘密”（know-how）的保護。對“商業(yè)秘密”的保護問題，各國學術(shù)界及司法界爭議頗多，焦點集中在商業(yè)秘密是否能作為一種財產(chǎn)權(quán)加以保護。由于WTO的《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》主要從國際貿(mào)易的角度進行知識產(chǎn)權(quán)法律體系的構(gòu)建，更關注知識產(chǎn)權(quán)的貿(mào)易方面，而“商業(yè)秘密”必然對其擁有者的市場競爭力產(chǎn)生重大影響，發(fā)達國家的跨國公司自然是希望“商業(yè)秘密”被當作一種財產(chǎn)權(quán)得以保護，這正是發(fā)達國家跨國公司積極尋求在GATT范疇內(nèi)進行知識產(chǎn)權(quán)保護談判的原因。.（二）知識產(chǎn)權(quán)的特點主要是它的專有性、無形性、法定性、復合性、地域性和時間性。

專有性，也叫做獨有性或排他性，是指權(quán)利人對其智力勞動成果享有一種壟斷性的專有權(quán)。專有性是知識產(chǎn)權(quán)最本質(zhì)的特征。無形性，是指知識產(chǎn)權(quán)的客體是人類創(chuàng)造性智力勞動成果。這種智力勞動成果不具有物質(zhì)形態(tài)，不占有空間，但可借助某種物質(zhì)載體體現(xiàn)出來，且可為若干人同時使用。法定性，是指知識產(chǎn)權(quán)必須按照法定條件和程序，經(jīng)由法定的國家機關確認，方能獲得知識產(chǎn)權(quán)的法律保護。復合性，體現(xiàn)在知識產(chǎn)權(quán)中，則是指知識產(chǎn)權(quán)既具有人身權(quán)的內(nèi)容，又具有財產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容。因為知識產(chǎn)權(quán)是人類腦力勞動的產(chǎn)物，它同特定的人身密切關聯(lián)，同時智力成果又可產(chǎn)生巨大的社會、經(jīng)濟效益。地域性，是指根據(jù)一國法律所取得的知識產(chǎn)權(quán)，僅僅是在該國領域內(nèi)有效，在其他國家原則上不發(fā)生效力。時間性，是指知識產(chǎn)權(quán)受到法律保護有一個法定的期限，超出該法定期限，有關的智力成果則列入公有領域。.二、知識產(chǎn)權(quán)的國際保護1．知識產(chǎn)權(quán)國際保護的產(chǎn)生19世紀中后期，隨著商品和技術(shù)出口的擴大，國際市場商品和技術(shù)競爭已經(jīng)形成。商品和技術(shù)的出口也帶動了商標的輸出。商標的范圍從商品擴大到商品以外的包裝、裝潢及外觀造型等方面。為進一步占領和控制國際市場，許多壟斷企業(yè)在世界各地注冊許多商標，也同時要求商標保護向國際化發(fā)展。而另一方面，最初各國《專利法》中對外國申請人完全不提供專利保護或規(guī)定種種限制的狀況有所改變，各國《專利法》對外國人申請專利都允許外國人申請專利，并保護其專利權(quán)。1883年由法國等11國發(fā)起簽訂了《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》（《巴黎公約》），推動專利與商標保護的國際化。19世紀80年代以后陸續(xù)簽訂了一些有關商標保護的國際協(xié)定、條約，建立了一些國際組織。如1891年4月14日簽訂的《商標國際注冊馬德里協(xié)定》，1891年《制止商品虛假產(chǎn)地或者欺騙性標記馬德里協(xié)定》。.19世紀后期，當歐美主要國家都先后制定《著作權(quán)法》，以保護本國出版的本國國民的作品時，許多有價值的作品卻打破了一國界限，不斷被翻譯成其他國家文字并在國外出版發(fā)行。這樣，在本國范圍內(nèi)如何保護外國作品，本國的作品在他國如何得到保護，這些問題可以通過簽訂雙邊協(xié)定得到部分解決，但極不統(tǒng)一和全面，僅能在少數(shù)國家之間做到。隨著各國著作權(quán)立法的相同、相近趨勢的增強，國際保護已成為大多數(shù)國家尋求的目標。終于導致1886年9月9日《保護文學和藝術(shù)作品伯爾尼公約》（簡稱《伯爾尼公約》）在瑞士伯爾尼簽訂。這是第一個國際著作權(quán)公約。參加公約的締約國組成了“伯爾尼聯(lián)盟”。2．知識產(chǎn)權(quán)國際保護的發(fā)展自1883年國際社會締結(jié)知識產(chǎn)權(quán)領域的第一個國際公約——《巴黎公約》到1994年烏拉圭回合簽署《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》的100多年時間里，知識產(chǎn)權(quán)的國際保護得到了迅速發(fā)展。各國在知識產(chǎn)權(quán)的國際保護問題上，展開了多層次、多領域的國際合作，一大批保護知識產(chǎn)權(quán)的全球性、區(qū)域性和雙邊的國際條約不斷涌現(xiàn)。.縱觀眾多保護知識產(chǎn)權(quán)的國際條約，其大致可分為保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)的國際條約和保護著作權(quán)的國際條約兩大類：（1）保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)的國際條約這主要包括：1883年《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》、1891年《制止商品虛假產(chǎn)地或者欺騙性標記馬德里協(xié)定》和《商標國際注冊馬德里協(xié)定》、1925年《工業(yè)品外觀設計國際保護海牙協(xié)定》、1957年《為商標注冊目的而使用的商品與服務國際分類尼斯協(xié)定》、1958年《保護原產(chǎn)地名稱及其國際注冊里斯本協(xié)定》、1961年《保護植物新品種國際公約》、1968年《建立工業(yè)品外觀設計國際分類洛迦諾協(xié)定》、1970年《專利合作條約》、1971年《國際專利分類斯特拉斯堡協(xié)定》、1973年《商標注冊條約》和《建立商標圖形國際分類維也納協(xié)定》、1977年《國際承認用于專利程序的微生物保存布達佩斯條約》、1981年《保護奧林匹克會徽內(nèi)羅畢條約》、1989年《集成電路知識產(chǎn)權(quán)條約》等。（2）保護著作權(quán)的國際條約這主要包括：1886年《保護文學和藝術(shù)作品伯爾尼公約》、1952.年《世界版權(quán)公約》、1961年《保護表演者、錄音作品制作者和廣播組織羅馬公約》、1971年《保護錄音制品制作者防止未經(jīng)授權(quán)復制其錄音制品日內(nèi)瓦公約》、1974年《關于播送由人造衛(wèi)星傳播的載有節(jié)目的信號布魯塞爾公約》、1979年《避免對版權(quán)使用費收入重復征稅多邊公約》、1989年《視聽作品國際登記日內(nèi)瓦條約》等。另外，還有一些綜合性的國際條約，如：1967年《成立世界知識產(chǎn)權(quán)組織公約》、1994年《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》等。在知識產(chǎn)權(quán)的國際保護領域，大多數(shù)國際條約都成立有相應的國際機構(gòu)來負責條約的管理和實施。如《巴黎公約》的締結(jié)形成了締約方的“巴黎聯(lián)盟”；《伯爾尼公約》締結(jié)后形成了“伯爾尼聯(lián)盟”。此后，管理這兩個公約的聯(lián)盟分別形成了兩個“國際局”。1893年，兩個國際局合并，形成后來的“保護知識產(chǎn)權(quán)聯(lián)合國際局”。1967年7月14日，《巴黎公約》的締約方、《伯爾尼公約》的締約方在斯德哥爾摩修訂上述兩個公約的同時，簽署了《成立世界知識產(chǎn)權(quán)組織公約》，該公約于1970年4月26日生效。.世界知識產(chǎn)權(quán)組織的國際局后來變?yōu)槭澜缰R產(chǎn)權(quán)組織(WIPO)。1974年12月17日，WIPO成為聯(lián)合國的第16個專門機構(gòu)，總部設在日內(nèi)瓦?？傊?，當今世界上絕大多數(shù)國家已建立起了知識產(chǎn)權(quán)保護制度，并已參加世界知識產(chǎn)權(quán)組織。中國于1980年參加了世界知識產(chǎn)權(quán)組織。3．知識產(chǎn)權(quán)國際保護發(fā)展的原因知識產(chǎn)權(quán)的國際保護在20世紀，尤其是WWII以后迅速發(fā)展的主要原因是：（1）20世紀以來，國際經(jīng)濟、科技和文化交流的規(guī)模和內(nèi)容都產(chǎn)生了巨大變化。國家之間的技術(shù)投資作為新的投資方式應用廣泛，且國際技術(shù)貿(mào)易作為一種獨立的國際貿(mào)易形式，在國際貿(mào)易中所占的比重越來越大，這些無疑對知識產(chǎn)權(quán)的國際保護提出了新的更高的客觀要求。（2）二戰(zhàn)以后，發(fā)展中國家作為國際上新的力量，強烈要求改變舊的國際經(jīng)濟秩序中不合理和不公平現(xiàn)象，建立國際經(jīng)濟新秩序。在知識產(chǎn)權(quán)領域，發(fā)展中國家致力于修改知識產(chǎn)權(quán)國際保護制度的明顯不合理、不公平的條款，建立新的知識產(chǎn)權(quán)國際保護制度。（3）技術(shù)作為知識產(chǎn)權(quán)最主要的客體，技術(shù)的變革必然會導致知識產(chǎn)權(quán)法律制度的相應變革。.第二節(jié)

專利法一、專利概述（一）專利的含義“專利”一詞來自拉丁文litteraepatents，含有公開之意，原指蓋有國璽印鑒不必拆封即可打開閱讀的一種文件，它也是中世紀的君主用來頒布某種特權(quán)的證明。對“專利”（patent）這一概念，目前尚無統(tǒng)一的定義，現(xiàn)在，“專利”一詞一般理解為專利證書，或理解為專利權(quán)。國家頒發(fā)專利證書授予專利權(quán)的專利權(quán)人，在法律規(guī)定的期限內(nèi)，對制造、使用、銷售（有些國家還包括進口該項專利發(fā)明或設計）享有專有權(quán)（又稱壟斷權(quán)或獨占權(quán)）。其他人必須經(jīng)過專利權(quán)人同意才能為上述行為，.否則即為侵權(quán)。專利期限屆滿后，專利權(quán)即行消滅。任何人皆可無償?shù)厥褂迷擁棸l(fā)明或設計。知識產(chǎn)權(quán)中的“專利”的三重意思，比較容易混淆：（1）專利權(quán)的簡稱，指專利權(quán)人對發(fā)明創(chuàng)造享有的專利權(quán)，即國家依法在一定時期內(nèi)授予發(fā)明創(chuàng)造者或者其權(quán)利繼受者獨占使用其發(fā)明創(chuàng)造的權(quán)利，這里強調(diào)的是權(quán)利。專利權(quán)是一種專有權(quán)，這種權(quán)利具有獨占的排他性。非專利權(quán)人要想使用他人的專利技術(shù)，必須依法征得專利權(quán)人的授權(quán)或許可。

（2）指受到專利法保護的發(fā)明創(chuàng)造，即專利技術(shù)，是受國家認可并在公開的基礎上進行法律保護的專有技術(shù)。“專利”在這里具體指的是技術(shù)方法——受國家法律保護的技術(shù)或者方案。（所謂專有技術(shù)，是享有專有權(quán)的技術(shù)，這是更大的概念，包括專利技術(shù)和技術(shù)秘密。某些不屬于專利和技術(shù)秘密的專業(yè)技術(shù)，只有在某些技術(shù)服務合同中才有意義。）專利是受法律規(guī)范保護的發(fā)明創(chuàng)造，它是指一項發(fā)明創(chuàng)造向國家審批機關提出專利申請，經(jīng)依法審查合格后向?qū)＠暾埲耸谟璧脑搰鴥?nèi)規(guī)定的時間內(nèi)對該項發(fā)明創(chuàng)造享有的專有權(quán)，并需要定時繳納年費.來維持這種國家的保護狀態(tài)。

（3）指專利局頒發(fā)的確認申請人對其發(fā)明創(chuàng)造享有的專利權(quán)的專利證書或指記載發(fā)明創(chuàng)造內(nèi)容的專利文獻，指的是具體的物質(zhì)文件。

需要注意的是，日常生活中，人們通常會把“專利”和“專利申請”兩個概念混淆使用，比如有些人在其專利申請尚未授權(quán)的時候即聲稱自己有專利。其實，專利申請在獲得授權(quán)前，只能稱為專利申請，如果其能最終獲得授權(quán)，則可以稱為專利并對其所請求保護的技術(shù)范圍擁有獨占實施權(quán)，如果其最終未能獲得專利授權(quán)，則永遠沒有成為專利的機會了，也就是說，他雖然遞交了專利申請，但并未就其所請求保護的技術(shù)范圍獲得獨占實施權(quán)。很明顯，這兩個概念所代表的兩種結(jié)果之間的差距是巨大的。由于專利涉及到赤裸裸的利益，世界各國專利相關的知識、法律和規(guī)定相當?shù)囟喽壹氈?，甚至于各不相同，要了解各個細節(jié)可通過查詢相關具體法律、條文或者國際條約。.（二）授予專利的范圍與條件1.授予專利的范圍能夠授予專利的范圍十分廣泛，一切技術(shù)領域中的任何發(fā)明，不論是產(chǎn)品發(fā)明還是方法發(fā)明，只要其具有新穎性、創(chuàng)造性并適合于工業(yè)應用，均可獲得專利。但是，各國對專利的授予一般還要涉及以下幾個問題：

（1）違反公共秩序和道德的發(fā)明，一般都規(guī)定不授予專利。不過這項規(guī)定的應用是與國家的階級實質(zhì)密切相關的。（2）科學發(fā)現(xiàn)和自然科學基礎原理，因不能在工農(nóng)業(yè)生產(chǎn)上直接應用，不授予專利。許多國家都依專門法律給予獎勵。

（3）某些物質(zhì)發(fā)明，如以化學方法獲得的物質(zhì)，以原子核變換的方法獲得的物質(zhì)以及食品、飲料等，大多數(shù)國家不給專利，但少數(shù)工業(yè)發(fā)達國家則授予專利。其制造方法一般也可以取得專利。

（4）動植物新品種，許多國家不給專利，少數(shù)國家規(guī)定授予專利。

（5）診斷醫(yī)療方法和藥品，也是少數(shù)國家授予專利。

（6）計算機程序（軟件），極少數(shù)國家授予專利。

.2.授予專利的條件各國專利法規(guī)定不同，中國和多數(shù)國家都要求發(fā)明應具備新穎性、先進性和工業(yè)實用性。新穎性指在提出專利申請之日或優(yōu)先權(quán)日，該項發(fā)明是現(xiàn)有技術(shù)中所未有的，即未被公知公用的。凡以書面、磁帶、唱片、照相、口頭或使用等方式公開的，即喪失其新穎性。有些國家采用世界新穎性，有些國家采用國內(nèi)新穎性，也有些國家公知以世界范圍為標準，公用以本國范圍為標準。先進性也稱創(chuàng)造性，指發(fā)明在申請專利時比現(xiàn)有技術(shù)先進，其程度對所屬技術(shù)領域的普通專業(yè)人員不是顯而易見的。實用性指發(fā)明能夠在產(chǎn)業(yè)上制造和使用。（三）專利的特點與種類1.專利的特點專利屬于知識產(chǎn)權(quán)的一部分，是一種無形的財產(chǎn)，具有與其他財產(chǎn)不同的特點。

（1）排他性也即獨占性。它是指在一定時間（有效期內(nèi)）和區(qū)域內(nèi)，任何單.位或個人未經(jīng)專利權(quán)人許可都不得實施其專利，即不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的的制造、使用、銷售、進口其專利產(chǎn)品，否則屬于侵權(quán)行為。（2）區(qū)域性區(qū)域性是指專利權(quán)是一種有區(qū)域范圍限制的權(quán)利，它只有在法律管轄區(qū)域內(nèi)有效。除了在有些情況下，依據(jù)保護知識產(chǎn)權(quán)的國際公約，以及個別國家承認另一國批準的專利權(quán)有效以外，技術(shù)發(fā)明在哪個國家申請專利，就由哪個國家授予專利權(quán)，其他國家不承擔任何保護義務。但是，同一發(fā)明可以同時在兩個或兩個以上的國家申請專利，獲得批準后其發(fā)明便可以在所有申請國獲得法律保護。（3）時間性時間性是指專利只有在法律規(guī)定的期限內(nèi)才有效。專利權(quán)的有效保護期限結(jié)束以后，專利權(quán)人所享有的專利權(quán)便自動喪失，一般不能續(xù)展。專利受法律保護的期限的長短由有關國家的專利法或有關國際公約規(guī)定。一般規(guī)定保護的有效期應不少于自提交申請之日起的第20年年終。.2.專利的種類專利的種類在不同的國家有不同規(guī)定，在我國專利法中規(guī)定有：發(fā)明專利、實用新型專利和外觀設計專利；在香港專利法中規(guī)定有：發(fā)明專利、新樣式和外觀設計專利；在部分發(fā)達國家中一般分類為：發(fā)明專利和外觀設計專利。

（1）發(fā)明專利我國《專利法》第二條第一款對發(fā)明的定義是：“發(fā)明是指對產(chǎn)品、方法或者其改進所提出的新的技術(shù)方案?！保?）外觀設計專利我國《專利法》第2條對外觀設計的定義是：“外觀設計是指對產(chǎn)品的形狀、圖案或其結(jié)合以及色彩與形狀、圖案的結(jié)合所作出的富有美感并適于工業(yè)應用的新設計。”并在《專利法》第23條對其授權(quán)條件進行了規(guī)定，“授予專利權(quán)的外觀設計，應當不屬于現(xiàn)有設計；也沒有任何單位或者個人就同樣的外觀設計在申請日以前向國務院專利行政部門提出過申請，并記載在申請日以后公公告的專利文件中?！保鄬τ谝郧暗膶＠?，.最新修改的專利法對外觀設計的要求提高了。外觀設計與發(fā)明、實用新型有著明顯的區(qū)別，外觀設計注重的是設計人對一項產(chǎn)品的外觀所作出的富于藝術(shù)性、具有美感的創(chuàng)造，但這種具有藝術(shù)性的創(chuàng)造，不是單純的工藝品，它必須具有能夠為產(chǎn)業(yè)上所應用的實用性。外觀設計專利實質(zhì)上是保護美術(shù)思想的，而發(fā)明專利和實用新型專利保護的是技術(shù)思想。雖然外觀設計和實用新型與產(chǎn)品的形狀有關，但兩者的目的卻不相同，前者的目的在于使產(chǎn)品形狀產(chǎn)生美感，而后者的目的在于使具有形態(tài)的產(chǎn)品能夠解決某一技術(shù)問題。例如一把雨傘，若它的形狀、圖案、色彩相當美觀，那么應申請外觀設計專利，如果雨傘的傘柄、傘骨、傘頭結(jié)構(gòu)設計精簡合理，可以節(jié)省材料又有耐用的功能，那么應申請實用新型專利。

外觀設計是指對產(chǎn)品的形狀、圖案或者其結(jié)合以及色彩與形狀、圖案的結(jié)合所作出的富有美感并適于工業(yè)應用的新設計。外觀設計專利的保護對象，是產(chǎn)品的裝飾性或藝術(shù)性外表設計，這種設計可以是平面圖案，也可以是立體造型，更常見的是這二者的結(jié)合，授予外觀設計專利的主要條件是新穎性。.二、專利制度的起源和發(fā)展專利制度的建立，至今已有300多年的歷史了。它是隨著人類社會科學技術(shù)的進步和商品經(jīng)濟的發(fā)展而發(fā)展的。

專利制度的雛形萌芽于中世紀的歐洲。15世紀中期，在商品經(jīng)濟關系初步發(fā)展的英國和意大利，最早產(chǎn)生了專利制度的雛形。這就是由封建君主政府以特許的方式，授予一些商人或工匠的某項技術(shù)以獨家經(jīng)營的壟斷權(quán)。例如，1421年，意大利佛羅倫薩共和國授予著名科學伽利略發(fā)明的“揚水灌溉機”20年的專利權(quán)。《威尼斯專利法》為現(xiàn)代專利法律制度奠定了基礎，是現(xiàn)代專利法的雛型。如果以《威尼斯專利法》為專利制度的起源，則迄今已有500多年的歷史。

近現(xiàn)代專利制度，是隨著資本主義工業(yè)革命的興起，商品經(jīng)濟的進一步發(fā)展和市場競爭的日趨激烈而從萌芽階段步入發(fā)展時期的。近代意義的世界第一部完整的專利法產(chǎn)生于英國，這就是英國1623年頒布的《壟斷法》。該法被視為現(xiàn)代資本主義專利法的始祖。這部《壟斷法》是世界專利制度發(fā)展史上第二個里程碑。.美國、法國分別于1790和1791年頒布了本國第一部《專利法》。隨之，一些發(fā)達的資本主義國家，如荷蘭、奧地利、法國、日本等相繼頒布了本國的《專利法》

各主要資本主義國家在制定和實施《專利法》的過程中，根據(jù)現(xiàn)代技術(shù)的發(fā)展和專利制度的實踐，不斷修改、完善自己的專利法，使專利法從最初的經(jīng)營特許權(quán)脫胎而成為保護發(fā)明人利益且促進科技發(fā)展的法律制度。國家以專利法確認發(fā)明人的創(chuàng)造成果為發(fā)明人的產(chǎn)權(quán)，用授予一定期限的獨占壟斷權(quán)，以換取發(fā)明人將其發(fā)明成果向社會公開，從而比較恰當?shù)亟鉀Q了發(fā)明人與社會的利益關系。

為適應科學技術(shù)的進步和國際經(jīng)濟技術(shù)貿(mào)易的發(fā)展，從19世紀末開始，幾乎所有建立專利制度的國家，其《專利法》都已經(jīng)既是國內(nèi)法，又是涉外法。1883年締結(jié)的《保護工業(yè)權(quán)巴黎公約》，是歷史上第一個有關工業(yè)產(chǎn)權(quán)（專利、商標等）保護的國際公約。該公約規(guī)定的“國民待遇”原則和“國際優(yōu)先權(quán)”原則，為一個國家的國民在其他國家取得專利權(quán)提供了方便。.隨后，于1967年成立了世界知識產(chǎn)權(quán)組織（WIPO），并于1970年生效。1970年簽署《專利合作條約》，該條約規(guī)定，如同一項發(fā)明需要在幾個國家申請專利的，申請人可以通過單一渠道提出申請，由單一的機構(gòu)進行檢索和審查，而同時可以在幾個國家取得專利權(quán)。當然，專利申請能否獲得批準，還要由各國依據(jù)本國的《專利法》決定。這可以說是專利制度國際化的第一步。

此外，一些地區(qū)性專利合作組織也相繼成立。如1973年簽定、1977生效的《歐洲專利公約》；非洲法語國家1962年簽定的《利伯維爾協(xié)定》；英語非洲國家于1976年簽定的《盧薩卡協(xié)定》等。

有關專利的國際保護正在形成國際一體化和地區(qū)一體化的發(fā)展趨勢。1993年12月16日結(jié)束的關稅和貿(mào)易總協(xié)定烏拉圭回合談判也將與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權(quán)服務列入談判議題，并就此達成了《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（TRIPs），它標志保護知識產(chǎn)權(quán)的新的最高水平的國際標準已經(jīng)形成。.三、專利法與專利制度的特征（一）專利法的含義與特點1.專利法的含義專利法是以保護發(fā)明為手段，達到促進全社會的科學技術(shù)與生產(chǎn)發(fā)展為目的的一種法律制度。各國《專利法》所要調(diào)整和解決的問題主要有如下幾個方面：（1）有關發(fā)明創(chuàng)造專利權(quán)的歸屬問題《專利法》的實質(zhì)在于用法律形式確認發(fā)明創(chuàng)造成果是一種形財產(chǎn)，并加以保護。我國《專利法》規(guī)定，依法定條件授予發(fā)明、實用新型和外觀設計以專利權(quán)。第11條規(guī)定，發(fā)明和實用新型專利權(quán)被授予后，除法律另有規(guī)定外，任何單位或者個人未經(jīng)專利權(quán)人許可，不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、使用、銷售其專利產(chǎn)品，使用其專利方法使用、銷售依照該專利方法直接獲得的產(chǎn)品。外觀設計專利權(quán)被授予后，任何單位或者個人未經(jīng)專利權(quán)人許可，不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、銷售其外觀設計專利產(chǎn)品。.（2）發(fā)明創(chuàng)造的利用問題即調(diào)整因發(fā)明創(chuàng)造成果的流轉(zhuǎn)而產(chǎn)生的財產(chǎn)關系。我國《專利法》第11條規(guī)定，任何單位或個人實施他人專利的，除本法第14條有關“強制許可”規(guī)定的以外，都必須與專利權(quán)人訂立書面實施許可合同，向?qū)＠麢?quán)人支付專利費。被許可人無權(quán)允許合同規(guī)定以外的任何單位或者個人實施該專利。（3）對發(fā)明創(chuàng)造的保護問題所謂法律保護，是國家權(quán)力機關為了防止各種侵犯專利權(quán)的行為而運用法律手段對其進行保護所確立的以國家強制力為后盾的一種法律保護制度，它是《專利法》的重要內(nèi)容之一。依照我國《專利法》的規(guī)定，根據(jù)專利侵權(quán)行為的性質(zhì)和引起的后果，分別追究侵權(quán)行為人的行政責任、民事責任乃至刑事責任，以矯正侵權(quán)行為所引起的偏離法律模式（法律關系）的現(xiàn)象，并恢復專利權(quán)人被破壞了的權(quán)利。

.2.專利法的特點《專利法》是一種特殊的民事法律規(guī)范，其主要特點是：（1）《專利法》是國內(nèi)法，而不是國際法國內(nèi)法由國家制定或認可，體現(xiàn)國內(nèi)立法者的意志，所處理的是國家與公民（或法人）、公民與公民、公民與法人以及法人與法人之間的法律關系問題，在國家主權(quán)范圍內(nèi)發(fā)生法律效力。（2）《專利法》是特別法，而不是普通法普通法與特別法的關系是“一般”與“特殊”的關系。把兩者對比和并提，判定適用哪一種，必須以兩者屬于同一類或同一范疇的法律為前提。知識產(chǎn)權(quán)是一種民事權(quán)利，知識產(chǎn)權(quán)法是民法的特殊部分。民法與專利法的關系即是“普通法”（或基本法）與“特別法”的關系。在適用法律時，一般的原則是：“特別法優(yōu)于普通法”。也就是說，在二者有不同規(guī)定而發(fā)生沖突時，應以特別法為準，適用特別法。

.（3）《專利法》是實體法，輔以程序法實體法與程序法是兩個互相對應的概念。實體法是涉及權(quán)利和義務等實體事項的法律；程序法是對于實體法如何運用或如何實施的法律。我國《專利法》不僅規(guī)定專利權(quán)的發(fā)生、變更和消滅的法定條件、專利權(quán)的權(quán)利范圍等權(quán)利和義務的實體事項同時，也規(guī)定專利的申請、審查和批準的程序，公開發(fā)明專利的方式以及專利權(quán)的行政、民事、刑事保護程序。所以實體法與程序法的分類，亦是相對的?！秾＠ā肥且詫嶓w法為主、程序法為輔的法律。

（二）專利制度的特征《專利法》是專利制度的核心。專利制度就是國家運用法律手段，通過《專利法》的實施，借助授予發(fā)明創(chuàng)造以專利權(quán)來鼓勵和保護發(fā)明創(chuàng)造，從而有利于科技進步、促進經(jīng)濟發(fā)展的法律制度。專利制度的主要特征是：.1.法律保護法律保護就是依據(jù)《專利法》授予發(fā)明創(chuàng)造以專利權(quán)。對授予專利權(quán)的發(fā)明創(chuàng)造，專利權(quán)人享有制造、使用和銷售的獨占實施權(quán)，未經(jīng)專利權(quán)人許可，任何單位或個人不得實施該發(fā)明創(chuàng)造。否則，即構(gòu)成專利侵權(quán)行為，應追究法律責任。專利制度正是通過這種法律保護形式，保障發(fā)明創(chuàng)造所有人的正當權(quán)益，激勵人們的發(fā)明創(chuàng)造的積極性，以促進科技進步、經(jīng)濟發(fā)展。2.科學審查1970年，美國制定的《專利法》，最先采用了審查制。現(xiàn)在大多數(shù)國家都紛紛效仿，這是專利制度現(xiàn)代化的一個重要標志。所謂科學審查，就是對申請專利的發(fā)明、實用新型、外觀設計，依法定條件進行審查，通過對發(fā)明創(chuàng)造進行新穎性、創(chuàng)造性、實用性的科學審查，使被授予專利權(quán)的發(fā)明創(chuàng)造保持應有的質(zhì)量和先進水平。為此，專利局不僅要配備一批訓練有素的專家隊伍從事這項工作，而且要具備世界各主要國家的專利文獻。而審查工作必須嚴格依據(jù)《專利法》及其實施細則、專利審查規(guī)程等規(guī)范進行。這反映了現(xiàn)代科學技術(shù)發(fā)展的客觀要求。.3.公開通報專利制度一方面通過法律保護發(fā)明創(chuàng)造專利權(quán)、“獨占權(quán)”；另一方面又要依法將申請專利的發(fā)明創(chuàng)造的內(nèi)容以專利說明書的形式公諸于世，公開通報。專利說明書可以起到技術(shù)情報信息傳遞的作用，它促使專利技術(shù)公開，推動科學技術(shù)迅速轉(zhuǎn)化為生產(chǎn)力，加快科學技術(shù)和經(jīng)濟不斷發(fā)展。4.國際交流技術(shù)作為一種“無形商品”，不但可以在國內(nèi)技術(shù)市場流通，而且很容易越過國界進入國際市場。所以，在國際經(jīng)濟技術(shù)交流中同樣需要專利制度的保護。各國《專利法》只在本國范圍內(nèi)發(fā)生效力，而沒有“域外效力”，但在實行專利制度的國家之間，可以依照共同參加的國際條約或雙邊協(xié)定，或按照互惠原則，進行科技經(jīng)濟貿(mào)易的交流。為適應國際專利合作和保護的要求，1883年簽署了《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》；1970年5月聯(lián)合國成立了世界知識產(chǎn)權(quán)組織；同年6月簽定了《專利合作條約》。此外，還有一些地區(qū)性的專利條約也相繼出現(xiàn)。.案例9.1在一項轉(zhuǎn)口貿(mào)易中，美國A公司（賣方）與中國B公司（買方）簽訂了一項買賣一批機床的合同。在訂立合同時，中國B公司明確告訴美方，這批機床將轉(zhuǎn)口土耳其并在土耳其使用。合同簽訂后，在履行過程中，由于某種原因，這批機床并未按原計劃轉(zhuǎn)口土耳其，而是轉(zhuǎn)口到了意大利。當這批機床運達意大利后，一位意大利生產(chǎn)商發(fā)現(xiàn)該機床的制造工藝侵犯了其兩項專利權(quán)，故根據(jù)其本國專利法向當?shù)胤ㄔ禾岢稣埱?，要求法院禁止這批機床在意大利境內(nèi)使用或銷售，同時要求損害賠償。后經(jīng)調(diào)查，這批機床確實侵犯了意大利生產(chǎn)商的兩項專利，這兩項專利均是在意大利批準注冊的，其中還有一項專利在中國批準注冊。當中國B公司找到美國A公司，要求其承擔違約責任是，美A公司以其在訂立合同時并不知道該批機床將轉(zhuǎn)口意大利為由，拒絕承擔違約責任。在此情況下，A是否有權(quán)拒絕承擔違約責任？為什么？.第三節(jié)商標法一、商標及商標注冊概述（一）商標的概念1.商標的含義商標（trademark）是商品生產(chǎn)者或者經(jīng)營者在其生產(chǎn)、制造、加工、經(jīng)銷的商品或提供的服務上區(qū)別于其他商品生產(chǎn)者或者經(jīng)營者所提供的商品或服務所用的一種特殊標志，這種特殊標志可使用文字、圖形或者其組合，并應當有顯著特征，便于識別。商標是19世紀傳入中國的外來詞，我國對此曾有“商標”、“商牌”、“貿(mào)易牌號”、“貨牌”等譯法，后來逐漸統(tǒng)一固定譯為“商標”。商標是商品或者商業(yè)服務的標志，它在商品經(jīng)濟活動中有十分重要的作用，主要表現(xiàn)在以下幾個方面：.（1）區(qū)別商品的不同生產(chǎn)者和經(jīng)營者以及商業(yè)服務的不同服務者?？梢哉f，這是商標的本質(zhì)作用。商標是生產(chǎn)者和經(jīng)營者所生產(chǎn)或者經(jīng)營的商品的標記，通過商標人們可以了解到商品的來源和服務的出處，而這對于確立企業(yè)的信譽，追究商品生產(chǎn)者、經(jīng)營者的產(chǎn)品及服務責任具有重要意義。（2）促使商品生產(chǎn)者、經(jīng)營者和商業(yè)服務者保證和提高產(chǎn)品及服務質(zhì)量。商品和服務質(zhì)量是商標信譽的基礎、信譽卓著的商標又為消費對象提供了安全感。所以，商標在保證和提高產(chǎn)品質(zhì)量和服務質(zhì)量方面具有重要作用。（3）便于廣告宣傳。商標可以引導消費者選購商品、選擇服務者。優(yōu)質(zhì)的商品和服務在市場上有較強的競爭力，以商標作廣告，就能夠促使消費者盡快了解和接受該商品或服務。2.商標的分類商標按照不同的標準可以有多種不同的分類。一般可以按照商標結(jié)構(gòu)、商標使用者以及商標用途進行分類。.（1）按商標結(jié)構(gòu)分類

①文字商標

是指僅用文字構(gòu)成的商標，包括中國漢字和少數(shù)民族字、外國文字和阿拉伯數(shù)字或以各種不同字組合的商標。

②圖形商標

是指僅用圖形構(gòu)成的商標。其中又能分為：A.記號商標。是指用某種簡單符號構(gòu)成圖案的商標；B.幾何圖形商標。是以較抽象的圖形構(gòu)成的商標；C.自然圖形商標。是以人物、動植物、自然風景等自然的物象為對象所構(gòu)成的圖形商標。有的以實物照片，有的則經(jīng)過加工提煉、概括與夸張等手法進行處理的自然圖形所構(gòu)成的商標。③字母商標

是指用拼音文字或注音符號的最小書寫單位，包括拼音文字、外文字母如英文字母、拉丁字母等所構(gòu)成的商標。

④數(shù)字商標

用阿拉伯數(shù)字、羅馬數(shù)字或者是中文大寫數(shù)字所構(gòu)成的商標。

⑤三維標志商標

又稱為立體商標，用具有長、寬、高三種度量的三維立體物標志.構(gòu)成的商標標志，它與我們通常所見的表現(xiàn)在一個平面上的商標圖案不同，而是以一個立體物質(zhì)形態(tài)出現(xiàn)，這種形態(tài)可能出現(xiàn)在商品的外形上，也可以表現(xiàn)在商品的容器或其他地方。這是2001年新修訂的《商標法》所增添的新內(nèi)容，這將使得我國的商標保護制度更加完善。

⑥顏色組合商標

顏色組合商標是指由兩種或兩種以上的彩色排列、組合而成的商標。文字、圖案加彩色所構(gòu)成的商標。⑦組合商標

指由兩種或兩種以上成分相結(jié)合構(gòu)成的商標，也稱復合商標。

⑧音響商標

以音符編成的一組音樂或以某種特殊聲音作為商品或服務的商標即是音響商標。如美國一家唱片公司使用11個音符編成一組樂曲，把它灌制在他們所出售的錄音帶的開頭，作為識別其商品的標志。在我國尚不能注冊為商標。

⑨氣味商標

氣味商標就是以某種特殊氣味作為區(qū)別不同商品和不同服務項目的商標。在我國尚不能注冊為商標。.（2）按商標使用者分類

①商品商標

商品商標就是商品的標記，它是商標的最基本表現(xiàn)形式，通常所稱的商標主要使指商品商標；其中商品商標又可分為商品生產(chǎn)者的產(chǎn)業(yè)商標和商品銷售者的商業(yè)商標。②服務商標

服務商標是指用來區(qū)別與其它同類服務項目的標志，如航空、導游、保險和金融、郵電、飯店、電視臺等單位使用的標志，就是服務商標。

③集體商標

是指以團體、協(xié)會或者其他組織名義注冊，供該組織成員在商事活動中使用，以表明使用者在該組織中的成員資格的標志。

（3）按商標用途分類

①營業(yè)商標

是指生產(chǎn)或經(jīng)營者把特定的標志或企業(yè)名稱用在自己制造或經(jīng)營的商品上的商標，這種標志也被稱為

“廠標”、“店標”或“司標”。.②證明商標

是指由對某種商品或者服務具有監(jiān)督能力的組織所控制，而由該組織以外的單位或者個人使用于其商品或者服務，用以證明該商品或者服務的原產(chǎn)地、原料、制造方法、質(zhì)量或者其他特定品質(zhì)的標志；如：綠色食品標志，真皮標志，純羊毛標志，電工標志等。

③等級商標

等級是指在商品質(zhì)量、規(guī)格、等級不同的一種商品上使用的同一商標或者不同的商標。這種商標有的雖然名稱相同，但圖形或文字字體不同，有的雖然圖形相同，但為了便于區(qū)別不同商品質(zhì)量，而是以不同顏色、不同紙張、不同印刷技術(shù)或者其他標志作區(qū)別，也有的是用不同商標名稱或者圖形作區(qū)別。

④組集商標

組集商標是指在同類商品上，由于品種、規(guī)格、等級、價格的不同，為了加以區(qū)別而使用的幾個商標，并把這個幾個商標作為一個組集一次提出注冊申請的商標。組集商標與等級商標有相似之處。

.⑤親族商標

親族商標是以一定的商標為基礎，再把它與各種文字或圖形結(jié)合起來，使用于同一企業(yè)的各類商品上的商標，也稱“派生商標”。

⑥備用商標

備用商標也稱貯藏商標，是指同時或分別在相同商品或類似商品上注冊幾個商標，注冊后不一定馬上使用，而是先貯存起來，一旦需要時再使用。

⑦防御商標

防御商標是指馳名商標所有者，為了防止他人在不同類別的商品上使用其商標，而在非類似商品上將其商標分別注冊，該種商標稱之為防御商標。

⑧聯(lián)合商標

聯(lián)合商標是指同一商標所有人在相同或類似商品上注冊的幾個相同或者近似的商標，有的是文字近似，有的是圖形近似，這些的商標稱為聯(lián)合商標。這種相互近似商標注冊后，不一定都使用，其目的是為了防止他人仿冒或注冊，從而更有效地保護自己的商標。.（二）商標注冊經(jīng)國家核準注冊的商標為“注冊商標”，受法律保護。商標注冊人享有商標專用權(quán)。因此，商標只有經(jīng)過注冊，才能稱其為商標，才能受到法律的保護。1.商標注冊程序與原則在我國，商標注冊必須遵循下列程序與原則:（1）商標注冊的申請商標注冊申請人申請商標注冊須按規(guī)定格式填寫商標注冊申請書和報送商標圖樣。如申請使用藥品商標注冊，應當附送衛(wèi)生行政部門發(fā)給的證明文件。須經(jīng)有關主管部門審批許可才能生產(chǎn)的商品，應提交主管部門頒發(fā)的生產(chǎn)許可證。同時申請人還須按規(guī)定交納申請費。（2）商標注冊的原則①商標注冊申請實行一類商品一種商標五份申請的原則，即在一份申請書中，不得填寫兩個或兩個以上的商標，一份申請只能就一件商標申請注冊；同一申請人在不同類別的商標上使用同一商標的，應當按商標分類分別提出注冊申請。.②商標注冊采用自愿注冊和強制注冊相結(jié)合的原則。如用藥品、卷煙等，就必須使用注冊商標才能進入市場，其他商品使用的商標是否注冊采取自愿原則。③商標注冊采用申請在先、使用在先的原則。對于兩個或兩個以上的申請人在同一種商品或者類似的商品上，以相同或相近似的商標申請注冊的，初步審定并公告申請在先的商標。對兩個或兩個以上的申請人，在同一種商品或者類似商品上，以相同或相似的商標，在同一天申請注冊的，各申請人應按商標局的通知，限期送交第一次使用該商標日期的注明，初步審定與公告使用在先的商標。同日使用或均未使用的，各申請人應當協(xié)調(diào)，協(xié)商超過30天達不到協(xié)議的，由商標局裁定（3）商標注冊的審查和批準，要經(jīng)過兩級核轉(zhuǎn)、形式審查、實質(zhì)審查、公告、核準和復審等階段。①兩極核轉(zhuǎn)。即市、縣兩級工商行政管理部門首先對申請人提交的申請商標注冊的文件進行初審，然后報送省、自治區(qū)、直轄市工商行政管理部門審查，兩級審查同意后，再報送國家商標局審查。.②商標注冊的形式審查。國家商標局受理注冊后，首先進行審查，主要是審查商標注冊申請是否符合法定條件和手續(xù)。經(jīng)過形式審查，認為不符合商標法規(guī)定的，由商標局駁回申請或限期補交文件；認為符合規(guī)定的即轉(zhuǎn)入實質(zhì)審查。③商標注冊的實質(zhì)審查。國家商標局對受理的商標注冊主要從以下幾個方面進行實質(zhì)審查：A.審查商標構(gòu)成要素是否符合法律規(guī)定；B.審查商標所用文字、圖形是否具有顯著特征，即商標所有文字、圖形或二者的組合應具有獨特性或可識別性，立意新穎、獨具一格；C.審查所用文字、圖形是否屬于禁止使用的文字、圖形；D.審查申請注冊的商標是否與已經(jīng)注冊或初步審定的用于相同或類似商品上的商標相同或近似；E.審查申請注冊的商標是否與外觀設計權(quán)或其他權(quán)利相沖突。④公告、核準和復審。國家商標局對申請注冊的商標經(jīng)初步審定合格的，予以刊登《商標公告》，自公告之日起3個月內(nèi)，如果無異議，或有異議經(jīng)裁定不能成立的，異議期滿，則予以核準注冊，發(fā)給商標注冊證，并再次刊登《商標公告》，商標注冊申請人即取得商標專用權(quán)。.按照我國商標法的規(guī)定，不論是注冊商標還是非注冊商標，都不得使用下列文字、圖形：（1）同中華人民共和國的國家名稱、國旗、國徽、軍旗勛章相同或者近似的；（2）同外國的國家名稱、國旗、國徽、軍旗相同或近似的；（3）同政府間國際組織的旗幟、徽記、名稱相同或者近似的；（4）同“紅十字”、“紅新月”的標志、名稱相同或近似的；（5）本商品的通用名稱和圖形；（6）直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點；（7）帶有民族歧視性的；（8）夸大宣傳并帶有欺騙性；（9）有害于社會主義道德風尚或者有其他不良影響的。此外，縣級以上行政區(qū)劃的地名或者公眾知曉的外國地名，不得作為商標，但是，地名具有其他的含義除外；已經(jīng)注冊的使用地名的商標繼續(xù)有效。.2.商標注冊的作用商標注冊后可享受相關的法律保護，《中華人民共和國商標法》第52條規(guī)定：有侵犯商標專用權(quán)行為的，可雙方協(xié)商解決，雙方不能或不愿意協(xié)商解決的，可以向人民法院起訴也可請求工商行政部門處理，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。第53條規(guī)定，有下列行為之一的，均屬侵犯注冊商標專用權(quán)。（1）未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品或者類似的商品上使用與其注冊商標相同或相似的商標的。

（2）銷售侵犯注冊商標專用權(quán)的商品的。

（3）偽造，擅自制造他人注冊商標或者銷售偽造，擅自制造的注冊商標標識的。（4）未經(jīng)商標注冊人同意，更換注冊商標并將該商標的商品投入市場的。

（5）給他人的注冊商標專用權(quán)造成其他損害。

因此，商標注冊的意義與作用是十分重大的，主要體現(xiàn)在如下一些方面：.（1）避免在無意中侵犯他人注冊商標使用權(quán)，支付巨額賠款。（2）可以在全國范圍內(nèi)受保護，其他任何人均不得使用。（3）避免自己苦心設計經(jīng)營的品牌被他人搶先注冊，陷入自己所創(chuàng)的商標卻不能使用甚至還要支付賠償費的尷尬境地。（4）商標注冊比普通的商標更容易占領市場，贏得消費者的信任。（5）從投資角度講，一些好的商標本身的價值就是不可估量的。一個商標注冊的轉(zhuǎn)讓動則幾萬，甚至幾千萬，投入產(chǎn)出極高。（6）注冊商標是一種重要的無形資產(chǎn)，可以轉(zhuǎn)讓、繼承、投資抵押等，通過續(xù)展流傳后世。（三）商標的使用和管理1.注冊商標的續(xù)展注冊商標的續(xù)展，是指延長注冊商標有效期限。按照我國商標法規(guī)定，商標注冊可以連續(xù)續(xù)展，每次續(xù)展有效期為10年。2.注冊商標的轉(zhuǎn)讓注冊商標的轉(zhuǎn)讓由轉(zhuǎn)讓人與受讓人訂立書面合同，應共同向商標局提出申請，經(jīng)核準后予以公告，受讓人即取得了該商標的專用權(quán)，成為該注冊商標的所有人。.3.注冊商標的使用許可注冊商標的使用許可，是指商標注冊人通過簽訂商標使用許可合同，允許他人使用其注冊商標。按照商標使用許可合同，被許可人只享有商標的使用權(quán)，商標的所有權(quán)仍屬于商標注冊人。4.商標使用的管理我國商標的管理實行集中注冊、分級管理的原則，國家商標局負責全國商標集中注冊和全面管理工作，地方各級工商行政管理部門的商標局負責注冊的初審、核轉(zhuǎn)和日常使用狀況的監(jiān)督、檢查。國家商標局和地方工商行政管理部門，對注冊商標和未注冊商標的使用進行管理：（1）使用注冊商標的違法行為由各級工商行政管理部門分別不同情況，責令限期改正，并可予以通報或處以罰款，或者由商標局撤銷其注冊商標。（2）使用未注冊商標如有冒充注冊商標的、使用商標法禁用的文字、圖形或其組合的、商品粗制濫造、以次充好欺騙消費者的，地方工商行政管理部門有權(quán)予以制止，限期改正，并可以通報批評或處以罰款。.二、商標法概念與調(diào)整對象（一）商標法的概念與特點商標法是確認商標專用權(quán)，規(guī)定商標注冊、使用、轉(zhuǎn)讓、保護和管理的法律規(guī)范的總稱。

根據(jù)我國《商標法》的規(guī)定，商標法是調(diào)整在注冊、使用、管理和保護商標等活動中，在國家機關、企業(yè)單位、事業(yè)單位、社會團體、個體工商戶、公民個人、外國人、外國企業(yè)等主體之間所發(fā)生的各種社會關系的法律規(guī)范的總和。發(fā)生在上述主體之間的這一類法律關系，可以統(tǒng)稱為商標法律關系。商標法的核心內(nèi)容，就在于通過調(diào)整商標專用權(quán)的取得和使用過程中所發(fā)生的各種社會法律關系，達到確認和保護商標專用權(quán)的目的，從而促使商品生產(chǎn)者和經(jīng)營者保證商品質(zhì)量，努力維護商品信譽，最終保護消費者的合法利益，維護社會主義市場經(jīng)濟的公平秩序，促進社會經(jīng)濟的發(fā)展。相對于其他法律，商標法具有以下特點：.（1）商標法所調(diào)整的對象為商標權(quán)，這是一種無形財產(chǎn)，故商標法具有無形財產(chǎn)法的特點。從歷史上看，近代商標法起源于侵權(quán)法，其內(nèi)容主要是規(guī)定仿冒商標和商號等不正當競爭行為以及相對應的制裁措施。但現(xiàn)代商標法卻不盡然，現(xiàn)代商標法的基本目的在于確認和保護商標權(quán)所有人的權(quán)利，而制止商標領域的不正當競爭行為只不過是保護商標權(quán)的一種措施。（2）商標法有著廣泛的調(diào)整對象。由商標法所調(diào)整的法律關系包括商標注冊人與國家商標管理機構(gòu)、其他民事主體等，在商標注冊、使用、管理以及商標權(quán)保護等活動過程中所形成的各種社會法律關系。（3）商標法既有實體法的特點，又有程序法的特點。實體法一般指規(guī)定主要權(quán)利和義務的法律，如民法、刑法等；而程序法一般是指保證權(quán)利和義務得以實施的程序的法律，如民事訴訟法、刑事訴訟法。作為一項無形財產(chǎn)法，商標法的絕大部分都屬于實體法的規(guī)范，如商標權(quán)的歸屬、行使、保護以及商標權(quán)的權(quán)利、義務等。但有關商標的注冊、異議、撤銷等方面的內(nèi)容，則屬于保證權(quán)利和義務得以實施的程序性規(guī)定，屬于程序法的規(guī)范。.商標法有廣義和狹義之分。廣義的商標法不僅指現(xiàn)行的《中華人民共和國商標法》，現(xiàn)行《商標法》只是商標法律規(guī)范的一部分，商標法應當是調(diào)整商標關系的所有法律規(guī)范的總和。除現(xiàn)行《商標法》以外，還包括國家工商行政管理局發(fā)布的《中華人民共和國商標法實施條例》、《集體商標、證明商標注冊和管理辦法》、《商標印制管理辦法》和《商標評審規(guī)則》等法律法規(guī)，同時還包括憲法、民法、刑法等法律中有關商標的規(guī)定，以及國家立法機關作出的關于進一步明確法律規(guī)定的具體含義和需要明確適用法律依據(jù)的立法解釋，國家最高行政機關及其主管部門制定的實施商標法的行政法規(guī)、部門規(guī)章，最高司法機關作出的適用商標法的司法解釋，我國締結(jié)或參加的有關商標的國際條約等。如《中華人民共和國知識產(chǎn)權(quán)海關保護條例》中關于商標專用權(quán)的海關保護方面的法律規(guī)范等，是調(diào)整商標關系不可缺少的法律規(guī)范。我國參加的《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》和《商標國際注冊馬德里協(xié)定》也是調(diào)整我國同外國商標關系的法律依據(jù)。而狹義的商標法則僅指全國人民代表大會常務委員會會議于1982年8月23日通過，在2019年4月23日第四次修訂的《中華人民共和國商標法》。.（二）商標法調(diào)整的對象商標法律關系主體涉及企事業(yè)單位與個體工商戶、商標管理機關（國家工商行政管理機關和地方工商行政管理機關），因此商標法的調(diào)整對象就是企事業(yè)單位、個體工商戶與商標管理機關的關系、商標管理機關內(nèi)部關系、企事業(yè)單位與個體工商戶相互之間的關系及自身內(nèi)部的關系。商標法是確認商標專用權(quán)，規(guī)定商標注冊、使用、轉(zhuǎn)讓、保護和管理的法律規(guī)范的總稱。商標法的調(diào)整對象即它所要調(diào)整的社會關系，這種社會法律關系既包括平等主體之間在有關商標權(quán)的轉(zhuǎn)讓、繼承、使用許可等方面的民事法律關系，也包括在商標注冊、管理等方面商標注冊人或使用人與國家商標管理機關之間的行政法律關系。同時，在有關制裁商標侵權(quán)及假冒商標行為方面還包括一些刑事法律關系。但總的來說，商標法主要是以調(diào)整平等主體之間的關系為宗旨，也就是說商標法屬于民商法的一個分支，這是毫無疑問的。具體來說，商標法調(diào)整的對象主要是：.（1）調(diào)整商標管理機關與企事業(yè)單位、個體工商戶等在商標注冊、使用和管理過程中發(fā)生的關系。（2）調(diào)整企事業(yè)單位、個體工商戶等自身及其相互之間因注冊商標的轉(zhuǎn)讓、許可使用和商標爭議而發(fā)生的關系。（3）調(diào)整國家工商行政管理機關和地方工商行政管理機關內(nèi)部在商標管理過程中發(fā)生的關系。.三、商標法的任務與作用制定商標法的目的也即就是商標法的任務，其任務與作用是立法者希望借助商標法調(diào)整經(jīng)營者、生產(chǎn)者、商標管理機關等之間的關系來維護國內(nèi)外市場的合法權(quán)益，積極發(fā)展經(jīng)濟，提高商品和服務質(zhì)量。在我國商標法中第一條就明確規(guī)定了商標法的任務，即加強商標管理，保護商標專用權(quán)，促進生產(chǎn)者保證商品質(zhì)量和維護商標信譽，以保障消費者的利益，促進社會主義商品經(jīng)濟的發(fā)展。商標法的作用主要表現(xiàn)在：（1）通過保護商標專用權(quán)，維護生產(chǎn)者、經(jīng)營者的合法權(quán)益。（2）通過商標管理監(jiān)督商品或服務的質(zhì)量，保護消費者的利益。（3）維護社會經(jīng)濟秩序，保護正當競爭，促進我國經(jīng)濟的發(fā)展。（4）保護我國或外國商標在國內(nèi)外市場上的合法權(quán)益，積極發(fā)展對外貿(mào)易。.四、保護商標權(quán)的國際公約（一）《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》（ParisConventionfortheProtectionofIndustrialProperty），簡稱《巴黎公約》，于1883年3月20日在巴黎簽訂，1884年7月7日生效。最初的成員國為11個，到2008年12月底，締約方總數(shù)為173個國家，1985年3月19日中國成為該公約成員國，我國政府在加入書中聲明：中華人民共和國不受公約第28條第1款的約束（關于爭議提交國際法院處理的規(guī)定）。《巴黎公約》自1883年簽定以來，已做過多次修訂，現(xiàn)行的是1980年2月在日內(nèi)瓦修訂的文本，共30條。巴黎公約的調(diào)整對象即保護范圍是工業(yè)產(chǎn)權(quán)。包括發(fā)明專利權(quán)、實用新型、工業(yè)品外觀設計、商標權(quán)、服務標記、廠商名稱、產(chǎn)地標記或原產(chǎn)地名稱以及制止不正當競爭等。.作為國際政治、經(jīng)濟、科學技術(shù)水平和國際貿(mào)易發(fā)展到一定歷史階段的必然產(chǎn)物的國際知識產(chǎn)權(quán)保護制度，對促進世界科學技術(shù)的進步起著至關重要的作用?！栋屠韫s》首次確立了國際工業(yè)產(chǎn)權(quán)保護的范圍和總體框架。國民待遇原則、優(yōu)先權(quán)原則、獨立保護原則、最低保護標準原則的確定旨在確保這一工業(yè)產(chǎn)權(quán)國際保護制度的普遍性和充分有效性。專利、商標、原產(chǎn)地標志、反不正當競爭等具體工業(yè)產(chǎn)權(quán)權(quán)利及其內(nèi)容的確認和保護制度，構(gòu)成了這一條約的主要內(nèi)容。1.巴黎公約的保護范圍《巴黎公約》的保護范圍，即是條約納入保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)客體的總和。條約采取列舉和概括相結(jié)合的方式，開宗明義地在第1條便規(guī)定了條約的保護范圍。工業(yè)產(chǎn)權(quán)的保護以發(fā)明專利、實用新型、外觀設計、商標、服務標記、廠商名稱、產(chǎn)地標志或原產(chǎn)地名稱以及制止不正當競爭為對象，共分為3類：.第一類是直接產(chǎn)生于人類創(chuàng)造性勞動的智力成果，即發(fā)明專利、實用新型、外觀設計。第二類是與工商業(yè)經(jīng)營活動中營業(yè)者長期使用的與其商譽有直接關系的標記性權(quán)利，這類客體雖與創(chuàng)造性智力勞動沒有多么大的聯(lián)系，但特定的標記與特定主體的商業(yè)經(jīng)營活動相聯(lián)系，亦可成為能產(chǎn)生“財產(chǎn)化”利益的源泉。第三類客體是將制止不正當競爭也作為受保護的一種權(quán)利。2.巴黎公約的基本原則（1）國民待遇原則《巴黎公約》規(guī)定：“任何本同盟成員國的國民，在工業(yè)產(chǎn)權(quán)保護方面，在其他本同盟成員國內(nèi)享有各該國法律現(xiàn)在或?qū)斫o予該國國民的各種便利；本公約所特別規(guī)定的權(quán)利不得遭受任何損害。因而他們只要遵守對該國國民適用的條件和手續(xù)，就應該和該國國民享有同樣的保護，并在他們的權(quán)利遭受任何侵害時，得到同樣的法律救濟?！?（2）優(yōu)先權(quán)原則《巴黎公約》規(guī)定，在一個成員國提出發(fā)明專利、實用新型、外觀設計注冊的正式申請的人，在其正式提出申請之后的特定期限內(nèi)，再向公約其他成員國提出內(nèi)容相同的申請的，享有優(yōu)先權(quán)。享受優(yōu)先權(quán)的主體范圍參是可以享有國民待遇的巴黎同盟成員國的國民。優(yōu)先權(quán)的效力主要有：①優(yōu)先權(quán)作為一種對抗沖突申請的權(quán)利，只適用于發(fā)明、實用新型、外觀設計和商標的申請。②優(yōu)先權(quán)的時間效力。③優(yōu)先權(quán)的排他效力。④優(yōu)先權(quán)受在先權(quán)利的限制。（3）專有商標權(quán)的獨立保護原則商標專有權(quán)的獨立保護原則主要是：①商標專有權(quán)的獲得在不同的成員國相互獨立。②權(quán)利的消滅獨立。③權(quán)利保護的實體內(nèi)容相互獨立。④專有商標權(quán)保護的范圍也相互獨立。.（4）最低保護標準原則《巴黎公約》在規(guī)定給予保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎同盟成員國的國民，在其他成員國內(nèi)享有就工業(yè)產(chǎn)權(quán)保護的國民待遇時，特別強調(diào)“本公約特別規(guī)定的權(quán)利不得遭受任何損害”。3.保護商標權(quán)的共同原則（1）已注冊商標在其他同盟成員國享受與商標原籍國同等保護規(guī)則（同等保護規(guī)則）。（2）馳名商標的特殊保護。對馳名商標的特殊保護在于：如果一個商標注冊申請或已注冊的商標以偽造、模仿或翻譯的方式造成混淆，即誤認誤購的，同盟成員國有關主管當局應權(quán)利人申請，或依職權(quán)拒絕注冊申請或取消注冊，并禁止使用。并且對構(gòu)成要素的主要部分顯系故意模仿或仿造馳名商標，能引起誤認誤購的，即使不是商標標識的全部，也應適用此條規(guī)定。對于馳名商標權(quán)利人申請撤銷侵權(quán)商標的期限，《巴黎公約》規(guī)定的最低為5年，多者不限。而對于請求取消禁止使用以欺詐的手段獲得注冊的商標的請求，不受任何期限的限制。.（3）關于平行進口的保護。狹義的平行進口僅指未經(jīng)商標權(quán)人許可（包括廠商名稱、原產(chǎn)地標志權(quán)利人），從國外向其據(jù)以獲得商標權(quán)的法律管轄的范圍內(nèi)，進口侵犯其商標專有使用權(quán)的產(chǎn)品。廣義的平行進口包括進口侵權(quán)的專利產(chǎn)品的商標的法律管制措施。對未經(jīng)商標權(quán)人，包括廠商名稱、原產(chǎn)地標志的權(quán)利人的許可，向其享有商標專有使用權(quán)的國家進口侵權(quán)產(chǎn)品的平行進口行為，《巴黎公約》規(guī)定成員國應在邊境對輸入該國侵權(quán)產(chǎn)品進行扣押，扣押行為可依成員國主管機關的職務進行，亦可依有關當事人（被侵權(quán)人，不論是自然人還是法人）的請求實施。對過境商品可以同樣辦法處理。如成員國的法律禁止邊境扣押商品的，則應代之以禁止進口或國內(nèi)扣押。如一國法律禁止上述一切措施，《巴黎公約》特別規(guī)定，同盟成員國在法律修改以前，應將這項措施代以依該國法律在此對其國民應采取的救濟和行動。.（二）《馬德里協(xié)定》《商標國際注冊馬德里協(xié)定》（MadridAgreementConcerningtheInternationalRegistrationofMarks），1891年4月14日簽訂，于1989年5月25日生效。1900年11月14日修訂于布魯塞爾，1911年6月2日修訂于華盛頓，1925年11月6日修訂于海牙，1934年6月2日修訂于倫敦，1957年6月15日修訂于尼斯，1967年7月14日修訂于斯德哥爾摩，但只有1957年與1967年的2次修訂生效。最近一次的文本為1991年的華盛頓文本。截至2019年8月，參加這一協(xié)定的國家超過100個。該協(xié)定是對《巴黎公約》的補充，是用于規(guī)定、規(guī)范國際商標注冊的國際條約。1.《馬德里協(xié)定》主要內(nèi)容（1）申請人資格根據(jù)《馬德里協(xié)定》的規(guī)定，協(xié)定成員國的國民或在成員國中有住所的自然人或設有總部的法人或在成員國中設有真實有效的工商營業(yè)場所的，都有權(quán)利申請商標國際注冊。.這3個條件只需符合其中的一個條件就合乎申請人要求。這對于協(xié)定成員國的國民是如此，對于非協(xié)定成員國的國民來說，只要他們在協(xié)定一成員國有住所或有真實有效的工商營業(yè)場所，那么他們同該成員國的國民一樣，也享有申請商標國際注冊的權(quán)利，這種情況在《巴黎公約》中稱為“某類人享有本聯(lián)盟成員國國民同等待遇”。（2）原屬國和所有人國家《馬德里協(xié)定》第一條第3款關于原屬國規(guī)定：原屬國是指“申請人設有真實有效的工商營業(yè)場所的特別聯(lián)盟國家；在特別聯(lián)盟國家中設此類營業(yè)場所的，系指其住所所在的特別聯(lián)盟國家；在特別聯(lián)盟國家中設有住所，但為特別聯(lián)盟國家國民的，則指其國籍所在的國家”。同時，《馬德里協(xié)定議定書》第一條規(guī)定：“參加本議定書的國家和組織與加入馬德里協(xié)定的國家均屬同一聯(lián)盟的成員”。從原屬國的定義來看，申請人資格與原屬國有著密切的聯(lián)系；凡有權(quán)利申請商標國際注冊的，申請人所在的國家可為原屬國；申請人所在的國家是原屬國的，該申請人一定有權(quán)利申請商標國際注冊。.（3）原屬國的國家注冊原屬國的國家注冊是指商標所有人在其所在的原屬國向該國商標主管機關提出申請并經(jīng)該機關核準的商標國內(nèi)注冊。原屬國的國家注冊在馬德里商標國際注冊體系中一般稱為“基礎國家注冊”?；A國家注冊是相對商標國際注冊而言的，凡申請商標國際注冊的，必須以國家注冊為基礎，若沒有這個基礎，申請人就不能申請商標國際注冊。（4）基礎國家注冊與國際注冊之間的關系自國際注冊之日起的5年內(nèi)，如果在先注冊的基礎國家注冊因這樣或那樣的原因在原屬國失去全部或部分保護，那么該國際注冊在有關的國家也同樣全部或部分失去部分保護，這里的全部或部分失去保護是指在全部商品或部分商品上失去保護。如果國際注冊時限滿了5年，國際注冊與基礎國家注冊就相互獨立了。即如果基礎國家注冊發(fā)生了以上所說的情況，對國際注冊則不會產(chǎn)生影響。.2.《馬德里協(xié)定》的意義與作用《馬德里協(xié)定》對國際商標注冊的規(guī)定，主要意義與作用在于可以簡化商標國際注冊的手續(xù)，節(jié)省人力與財力。申請人在其所屬國辦理了商標的注冊手續(xù)后，只要向國際局提出一次申請，在申請時只要使用一種文字（法文），交納一筆費用，就可以在選定的成員國取得法律保護，無須逐一分別向各成員國辦理注冊手續(xù)。而且國際商標注冊的有效期為20年，期限屆滿時可以申請續(xù)展，續(xù)展的有效期為20年，續(xù)展次數(shù)不限。為各國國民在其他國家尋求商標權(quán)保護架起了橋梁，也為國家間在商標權(quán)領域的合作和交流奠定了基礎。.案例9.2

2005年某市一食品廠研制出一種新型保健飲料，使用商標為“達康”，產(chǎn)品投放市場后很受消費者歡迎，已成為當?shù)刂娘嬃掀放疲且恢笔且晕醋陨虡耸褂玫摹?008年，同市的另一飲料廠自行研制一種無醇果汁飲料，并向商標局注冊“達康”商標；并經(jīng)商標局初步審定后在《商標公告》上予以公告。先使用“達康”商標的食品廠看到后，向商標局提出了異議。請根據(jù)我國商標法，回答下列問題：

（1）這家食品廠的異議理由是什么？

（2）如果商標局認為異議理由不成立，該食品廠怎樣進一步主張自己的權(quán)利？（3）如果食品廠與飲料廠同一天提出商標申請，商標局該怎樣處理？

（4）如果食品廠直接向人民法院提起訴訟，應提出怎樣的主張？（5）此案例給我們什么啟示？.第四節(jié)

著作權(quán)法一、著作權(quán)與著作權(quán)法概述（一）著作權(quán)概念與特點1.著作權(quán)的含義與種類著作權(quán)(copyright)，又稱為版權(quán)，是指文學、藝術(shù)和自然科學、社會科學作品的作者及其相關主體依法對作品所享有的人身權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利。它是自然人、法人或者其他組織對文學、藝術(shù)或科學作品依法享有的財產(chǎn)權(quán)利和人身權(quán)利的總稱。著作財產(chǎn)權(quán)是無形財產(chǎn)權(quán)，是基于人類智慧所產(chǎn)生之權(quán)利，故屬智慧財產(chǎn)權(quán)，是知識產(chǎn)權(quán)的一種。著作權(quán)自作品創(chuàng)作完成之日起產(chǎn)生，在中國實行自愿登記原則。著作權(quán)也就是復制權(quán)。此乃因過去印刷術(shù)的不普及，當時社會認為附隨于著作物最重要之權(quán)利莫過于將之印刷出版之權(quán)，故有此稱呼。不過隨著時代演進及科技的進步，著作的種類逐漸增加。.世界上第一部版權(quán)法英國《安娜法令》開始保護作者的權(quán)利，而不僅僅是出版者的權(quán)利。1791年，法國頒布了《表演權(quán)法》，開始重視保護作者的表演權(quán)利。1793年又頒布了《作者權(quán)法》，作者的精神權(quán)利得到了進一步的重視。版權(quán)一詞已漸漸不能含括所有著作物相關之權(quán)利內(nèi)容。19世紀后半葉，日本融合大陸法系的著作權(quán)法中的作者權(quán)，以及英美法系中的版權(quán)，制定了《日本著作權(quán)法》，采用了“著作權(quán)”的稱呼。中國最早使用“著作權(quán)”一詞，始于中國第一部的著作權(quán)法律《大清著作權(quán)律》。清政府解釋為：“有法律不稱為版權(quán)律而名之曰著作權(quán)律者，蓋版權(quán)多于特許，且所保護者在出版，而不及于出版物創(chuàng)作人；又多指書籍圖畫，而不是以賅刻模型等美術(shù)物，故自以著作權(quán)名之適當也?！贝撕笾袊鳈?quán)法律都沿用這個稱呼。如今華人社會通常還是使用版權(quán)一詞，不過大陸地區(qū)及臺灣地區(qū)對于著作相關權(quán)利的正式稱呼均已不再使用版權(quán)。.著作權(quán)的種類繁多，主要有：（1）文字著作。包含文學作品（諸如小說、詩歌）、參考作品、評論等。（2）音樂著作。（3）戲劇、舞蹈著作。（4）美術(shù)著作。包含了藝術(shù)作品，例如油畫、素描、和雕塑。（5）攝影著作。（6）圖形著作。包括地圖、技術(shù)制圖及攝影以外之平面或立體圖形著作物。（7）視聽著作。即內(nèi)含影像及聲音互相配合之影音著作物，例如電影、電視節(jié)目等等。（8）錄音著作。（9）建筑著作。（10）電腦程序著作。2.著作權(quán)必須具備的特點著作權(quán)保護的客體，即以某種物質(zhì)形態(tài)所表現(xiàn)的創(chuàng)作活動的產(chǎn)物，也就是一定的作品，通常是作者創(chuàng)作的具體文學、藝術(shù)與科學作品。受法律保護的作品必須具備2個特點：（1）作品必須是作者創(chuàng)作活動的產(chǎn)物，而不是抄襲別人的作品。仿制別人的作品亦不受法律保護，不僅如此，有時候仿冒作品可能侵犯了別人的著作權(quán)或產(chǎn)權(quán)，不但不受法律保護，而且還可能受到法律的制裁。.（2）作品不論其內(nèi)容如何，都必須以一定的形式表現(xiàn)出來，以便別人能夠看到、聽到與觸到（例如，凸點盲文）。任何作品只要具備上述2個特點，即具有一定的創(chuàng)造性與物質(zhì)表達形式，不管其思想內(nèi)容是否與早已問世的作品相同，都可以獲得著作權(quán)。也就是說，著作權(quán)所保護的是作品的“獨創(chuàng)的表達形式”，而不是作品的內(nèi)容與實質(zhì)。例如，某作家寫了一個電影劇本并獲得著作權(quán)，另外一位作家用類似題材獨創(chuàng)地寫了一部小說，同樣可以取得著作權(quán)。這是著作權(quán)與專利權(quán)和商標權(quán)的一個主要區(qū)別。（二）著作權(quán)人的權(quán)利著作權(quán)或著作財產(chǎn)權(quán)的種類在過去一百年中得到了迅速的發(fā)展，原先較單純的出版權(quán)、演出權(quán)，因電影的發(fā)明而有公開上映權(quán)、因廣播及電視的發(fā)明而出現(xiàn)公開播送權(quán)，時至今日因應因特網(wǎng)的普及化，公開傳輸權(quán)隨之而生，除了這些一個接著一個出現(xiàn)的新型態(tài)著作權(quán)利，另外一些較傳統(tǒng)的權(quán)利也由于人類生活型態(tài)的轉(zhuǎn)變而發(fā)生變化，例如因為國際間的交流日漸頻繁，著作物在各地區(qū)以及國際間的散布權(quán)問題獲得重視。.一般來說，著作權(quán)人對于著作享有若干項基本權(quán)利，其中有一些是專屬權(quán)利。他們享有使用、或根據(jù)議定的條件許可他人使用其作品的專屬權(quán)。概括起來說，著作權(quán)人可以禁止或許可：（1）以各種形式對各種著作進行重制，例如以印刷或錄音的方式重制文字著作或音樂著作。

（2）將其著作公開口述、演出，例如將戲劇及表演著作或音樂著作公開演出、將文字著作公開口述等等。

（3）將其著作通過無線電、有線或衛(wèi)星或因特網(wǎng)加以公開播送、公開傳輸。

（4）對其視聽著作公開上映；對其攝影著作、美術(shù)著作、圖形著作加以公開展示。

（5）將其著作翻譯成其他文字，或?qū)ζ浼右愿木帲鐚⑿≌f改編成影視劇本、將英文版本改譯為中文版本。

受著作權(quán)保護的許多創(chuàng)作性作品需要進行大量發(fā)行、傳播和投資才能得到推廣（例如：出版物、音樂作品和電影）。因此，著作權(quán)人常常將其對作品享有的權(quán)利授權(quán)給最有能力推銷作品的個人或公司，以獲得報酬，這種報酬經(jīng)常是在實際使用作品時才支付，因此被稱作授權(quán)費（即版稅）。

.著作財產(chǎn)權(quán)有時間限制，根據(jù)世界知識產(chǎn)權(quán)組織（WIPO）相關條約，該時限為創(chuàng)作者死后50年。但各國國情不同，各國國內(nèi)法可規(guī)定更長的時限。這種時間上的限制使得創(chuàng)作者及其繼承人能在一段合理的時期內(nèi)就其著作獲得經(jīng)濟上的收益。值得注意的是，創(chuàng)作者不等同著作權(quán)持有人。為了使作品能獲得最大商業(yè)利益，不少作品（尤其是商業(yè)創(chuàng)作如電影、流行歌曲）的著作權(quán)持有人多為商業(yè)機構(gòu)（如娛樂機構(gòu)），而非創(chuàng)作者本身。結(jié)果是著作權(quán)帶來的報酬（尤其是經(jīng)濟報酬）實際上多數(shù)到了商業(yè)機構(gòu)手中。因此著作權(quán)在現(xiàn)代商業(yè)社會中，究竟是保障了創(chuàng)作者的利益，還是保障了商業(yè)機構(gòu)的利益，早已有人提出質(zhì)疑。（三）著作權(quán)法保護的著作專有權(quán)利著作權(quán)法是調(diào)整文學、藝術(shù)和科學技術(shù)領域因創(chuàng)作作品而產(chǎn)生的各種社會關系的法律規(guī)范的總和。著作權(quán)法最根本的目的是通過保護作品創(chuàng)作者的權(quán)利，發(fā)展本國的文化和科學技術(shù)事業(yè)。.我國著作權(quán)法規(guī)定，著作權(quán)與版權(quán)同義。版權(quán)來自于英美法系，英國的Copyright通譯為版權(quán)，是指復制的權(quán)利，即制止他人進行復制的權(quán)利；大陸法的相應名詞則是Author’sright，通譯為作者權(quán)，旨在保護作者控制和利用其智力成果的權(quán)利?？梢姡瑑纱蠓ㄏ祵χ鳈?quán)的保護側(cè)重點不同。在我國，按照民法通則的規(guī)定，著作權(quán)屬于民事權(quán)利，是知識產(chǎn)權(quán)的重要組成部分。著作權(quán)通常有廣義狹義之分。狹義之著作權(quán)乃指各類作品的作者依法享有的人身的和財產(chǎn)的權(quán)利；廣義之著作權(quán)則指除此之外的藝術(shù)表演者、錄音錄像制品制作者和廣播電視節(jié)目的制作者依法享有的權(quán)利，通常稱之為著作鄰接權(quán)或者稱為與著作權(quán)有關的權(quán)利。此外，我國還把圖書、報刊出版者的權(quán)利也置于著作鄰接權(quán)的范圍內(nèi)。我國著作權(quán)法所稱“著作權(quán)”即廣