債(合同)的保全和擔保

債的保全制度〔非常重要〕在現(xiàn)實世界里，我們發(fā)現(xiàn)：如今對債務人的維護太不夠了，欠債不還、賴債、逃避債務如今成了司空見慣的景象，所以有人說如今欠債者反而成大爺了，商業(yè)信譽非常差，正是由于這個緣由，<合同法>新添加了兩項措施來加強對債務人維護-----債的保全制度〔代位權(quán)、撤銷權(quán)〕。債務人的普通財富是債務得以清償?shù)钠胀〒?。法律為防止債務人的財富不當減少而設債的保全制度，即債務人不采取法定方式主張債務，或者其財富不當減少時，債務人有代位權(quán)或撤銷權(quán)。代位權(quán)是針對債務人的消極行為，撤銷權(quán)是針對債務人的積極行為。兩者都是為了排除對債務的危害，實現(xiàn)債務人的財富權(quán)益或者恢復債務人的財富，使之可以以財富保證對債務人的清償。為了強化對債務人的維護，法律新設規(guī)定了代位權(quán)、撤銷權(quán)，合稱為合同的保全。由于這兩項保全措施的設定，使得合同債務具有了對抗第三人的效能，從而突破了合同的相對性規(guī)那么〔普通情形債務人是不能干涉?zhèn)鶆杖伺c第三人的民事行為的〕。代位權(quán)和撤銷權(quán)都是債務人基于債的效能對債務人之外的人行使權(quán)益，因此債的保全被稱為債務之對外效能。債的保全制度產(chǎn)生的緣由及其意義：首先，債的保全是對債務的積極維護。其次，彌補債法固有救援方式的缺乏。6.1債的保全第73、74、75條規(guī)定了債務保全。這是一個在原來的合同法中未加以規(guī)定的、全新的制度；它是為了加強債務虛現(xiàn)的保證措施，強化債務保證的力度。第73條規(guī)定了債務人代位權(quán)。這一規(guī)定在立法上的主要目的是為理處理現(xiàn)實生活中大量存在的三角債的問題。第74條規(guī)定了債務人撤銷權(quán)制度。這一制度實踐上是為理處理現(xiàn)實生活中的賴帳行為而設立的。6.1債的保全1、債的保全的概念：為了防止因債務人的財富不當減少給債務人的債務帶來危害，法律允許債務人采取的維護本人債務的行為。包括債務人代債務人之位向第三人行使債務人的權(quán)益〔債務人代位權(quán)〕，或者懇求法院撤銷債務人與第三人的民事法律行為〔債務人撤銷權(quán)〕。債務保證的方式比較保障方式具體法律制度保障的基礎民事責任制度合同責任、侵權(quán)責任等一般責任財產(chǎn)債的擔保制度擔保物權(quán)特定責任財產(chǎn)保證、連帶債務擴大一般責任財產(chǎn)范圍債的保全制度債權(quán)人代位權(quán)防止一般責任財產(chǎn)的減少債權(quán)人撤銷權(quán)“代位權(quán)〞的案例—加強感官認識假設張三欠了我的錢，我要求張三還錢，但是張三沒有錢還我了，而我知道李四欠了他的錢，我要張三去找李四付錢來還我，但是他本人不去要，我應該怎樣辦?代位權(quán)就處理了這種問題，這種情況下，我就可以以我本人的名義通知李四，要求他把這個債務清償，清償完了以后就可以使我的債務得到了實現(xiàn)，就相當于張三把欠我的錢還給我。6.2債務人的代位權(quán)-11、概念：當債務人怠于行使其對第三人享有的權(quán)益而害及債務人的債務時，債務人為保全本人的債務，可以本人的名義代位行使債務人對第三人的權(quán)益之權(quán)。債務人代位權(quán)屬于法定權(quán)益。債務1債務2債務人債務人次債務人2、債務人代位權(quán)的成立要件1〕債務人對于第三人享有權(quán)益。合同法73條限定于債務。廣義上可包括物權(quán)以及物上懇求權(quán)、撤銷權(quán)、變卦權(quán)等。2〕該權(quán)益不能是專屬于債務人本身的權(quán)益，如基于承繼、撫養(yǎng)、勞動關(guān)系、人身損害賠償?shù)葢┣髾?quán)。3〕債務人怠于行使其權(quán)益，致使該權(quán)益有喪失的危險。債務人應行使、能行使而不行使。4〕債務人已陷于履行遲延。但保管行為如時效中斷、債務申報等可以提早。5〕存在保全債務的必要，債務人的債務有不能實現(xiàn)的危險。例題乙欠甲債務2000元到期未還，乙無其他財富，但丙欠乙退休金3000元，乙到期未主張。問:甲能否對丙行使代位權(quán)?如退休金、人壽保險金、撫養(yǎng)金等的懇求權(quán)是專屬于債務人本身的，這些權(quán)益就不能作為債務人代位權(quán)的客體，由于它們本身不具有可轉(zhuǎn)讓性，不能由其他人替代行使。-----詳細的范圍非人身性債務的范圍見司法解釋一F12怠于行使如何了解？我國法律以為，是指債務人不以訴訟方式或仲裁方式向次債務人主張其享有的具有金錢給付內(nèi)容的到期債務(<合同法解釋(一)>第13條)【例】乙欠甲債務10萬元到期未還，乙無其他財富，但丙欠乙11萬元貨款，現(xiàn)乙正在起訴丙:問:甲可否對丙行使代位權(quán)?例：乙欠甲債務10萬元到期未還，丙欠乙11萬元貨款亦到期，乙不斷未向丙主張，但乙擁有汽車假設干輛，價值在20萬元以上。問:甲可否對丙行使代位權(quán)?6.2債務人的代位權(quán)-23、債務人代位權(quán)的行使1〕債務人應以本人的名義謹慎行使代位權(quán)〔不同于代理〕2〕系法定權(quán)益，無須當事人商定3〕應經(jīng)過訴訟程序行使，以維護其他債務人的利益4〕代位權(quán)的行使以保全債務人的債務的必要性為限制，數(shù)額上大致相當。通常限于保管行為和實行行為，不包括處分行為。4、債務人代位權(quán)行使的效能1〕對債務人的效能：債務人代位權(quán)的行使效果直接歸屬于債務人，而不是債務人。追回的財富應歸屬于債務人普通責任財富。但最高法院解釋中規(guī)定除了債務人進入破產(chǎn)程序或其他債務人已提出主張外，債務人可就所獲財富直接受償。2〕對次債務人的效能：次債務人對抗債務人的抗辯均可對抗債務人。例：乙欠甲債務10萬元，到期未還。乙無其他財富，但丙欠乙貨款10萬元，到期亦未還，乙未主張。甲訴丙至法院，標的10萬元。庭審中，丙提出，乙交付的貨物存在嚴重質(zhì)童瑕疵，扣除瑕疵部分，該貨款應為8萬元。法庭查證，丙所言不虛。問:丙能否只向甲履行8萬元?為什么?代位權(quán)實現(xiàn)的程序性規(guī)定代位之訴的地域管轄依<合同法解釋(一)>第14條，由次債務人住所地法院管轄。代位之訴的當事人1.原告是債務人，即債務人以本人名義行使代位訴權(quán);2.被告是債務人的債務人，即次債務人;3.債務人為第三人。原告未列的，法院可追加〔合同法解釋一F16〕訴訟當事人的關(guān)系1.次債務人可援用對債務人的抗辯權(quán)以對抗債務人?！埠贤ń忉屢籉18〕訴訟費用問題2.原告勝訴的，訴訟費用由被告即次債務人負擔，從實現(xiàn)債務中優(yōu)先支付;但最終由債務人承當。<合同法解釋(一)>第19條例：設上例中甲舉證，為代位之訴共破費訴訟費用8000元。問:該筆費用由誰負擔?為什么?6.3債務人的撤銷權(quán)在法律上，放棄債務、轉(zhuǎn)讓財富都是普通的民事行為，只需有民事行為才干的人都可以從事這樣的行為。但是法律不允許經(jīng)過這種方式損害債務人的利益，以到達逃避債務的目的-----撤銷權(quán)由此產(chǎn)生。6.3債務人的撤銷權(quán)1、概念：指債務人對于債務人所為的減少財富等能夠危害債務的行為，可以懇求法院予以撤銷的權(quán)益。債務人債務人撤銷權(quán)法律行為第三人2、性質(zhì)：懇求權(quán)說、構(gòu)成權(quán)說、折衷說和責任說，以折衷說為通說3、成立要件：1〕客觀要件a.債務人實施了處分財富的行為，如放棄債務、無償或低價轉(zhuǎn)讓財富、為他人債務設定擔保，承當他人債務等。〔可參與解釋二新添加的情形〕b.該行為導致債務人清償才干的減少，從而嚴重有害債務。c.債務人的行為必需以財富為標的，不包括婚姻、收養(yǎng)、承繼的丟棄等。2〕客觀要件債務人的行為為有償行為時，撤銷權(quán)的行使必需以債務人和受害人客觀上有損害債務人債務的惡意為條件。在無償行為中，不需求債務人或受害人的惡意。〔為什么區(qū)分不同的客觀要件？〕6.3法定的行使撤銷權(quán)的情況最高人民法院關(guān)于合同法的解釋1、債務人放棄或延展其到期債務以致不能清償債務的；2、債務人無償轉(zhuǎn)讓財富，對債務人呵斥損害的；3、債務人放棄其未到期債務，又無其他財富清償債務的；4、債務人以本人的財富為無擔保的債務設定擔保；5、債務人以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財富或以明顯不合理的高價收買他人財富的。法律利益衡量在無償行為場所立法作出這種規(guī)定是基于一種利益衡量的思索，由于一方面?zhèn)鶆杖朔艞壍狡趥鶆?、無償轉(zhuǎn)讓財富使受讓人無償?shù)氐玫搅艘嫣?；而另一方面?zhèn)鶆杖耸窃谥Ц读讼鄳獙r的情況下才對債務人擁有了債務，假設讓受讓人無償獲得財富而損害支付了相應對價的債務人債務的實現(xiàn)，就顯得很不公平。所以，出于維護債務人的目的，在這種場所〔第一種情形〕不論受讓人客觀上能否知道有損害第三債務人的情形存在，轉(zhuǎn)讓都是可以被撤銷的。

第二種情形是一種有償轉(zhuǎn)讓，受讓人獲得財富是支付了相應對價的。在這種情形下，假設要維護債務人的債務得以實現(xiàn)，就會涉及到受讓人的好心獲得、受讓人將財富再轉(zhuǎn)讓后的買賣平安等一系列問題以及這些制度之間的配合與銜接。因此，這種情形下債務人撤銷權(quán)的構(gòu)成要件就比較嚴厲。例1：乙欠甲債10萬元，到期未還:乙無其他財富，但丙欠乙10萬元，亦到期。一日，乙對丙發(fā)出通知，免除丙的債務，丙不知甲、乙的糾葛。問:甲可否行使撤銷權(quán)?例2：乙欠甲債10萬元，到期未還。乙的財富僅有一輛汽車而已，價值在15萬元左右。一日，乙贈汽車與丙，丙不知甲、乙之間債的情況。問:甲可否行使撤銷權(quán)?6.3債務人的撤銷權(quán)4、債務人撤銷權(quán)的行使1〕債務人以本人的名義經(jīng)過訴訟行使撤銷權(quán)2〕以債務人為被告，債務人的相對人為第三人3〕撤銷權(quán)行使的范圍以債務人的債務為限4〕撤銷權(quán)的行使不以債務人的債務已到履行期為條件5〕除斥期間自撤銷權(quán)人知道或該當知道撤銷事由起一年，最長五年5、債務人撤銷權(quán)行使的效能1〕對于債務人和相對人的效能：法律行為自始無效，雙方返還財富2〕對于撤銷權(quán)人的效能：有權(quán)懇求返還財富，但是對此無優(yōu)先受償權(quán)，只能將其作為普通責任財富?！惨灿幸庖娨詾榭梢詢?yōu)先受償〕3〕對于其他債務人的效能：其他債務人可以按照比例平等受償債的擔保概述〔擔保的內(nèi)涵、意義等〕種類保證〔成立、內(nèi)容、保證合同相關(guān)知識點〕定金6.4債的擔保概述一、債的擔保的概念為了確保債務人的債務虛現(xiàn)，以第三人的信譽或特定的財富保證債務人履行債務的法律制度。二、債的擔保的特點1、擔保目的和擔保標的特定性，是為了特定的債務人的利益在特定財富上設定的擔保。2、擔保效能的補充性：是在債務人以普通責任財富承當責任之外的補充。3、擔保債務的從屬性參考法條：擔保法第5條：“擔保合同是主合同的從合同〞，“擔保合同被確認無效后，債務人、擔保人、債務人有過錯的，該當根據(jù)其過錯各自承當相應的民事責任〞。

6.4.1債的擔保的種類一、法定擔保和商定擔保法定擔保是由法律直接規(guī)定的擔保，如留置權(quán)、法定優(yōu)先權(quán)。商定擔保是指當事人〔債務人、債務人和第三人〕商定的擔保，如保證、抵押、定金等。二、人的擔保、物的擔保和金錢擔保人的擔保是指以第三人的信譽來擔保，本質(zhì)是擴展了責任財富的范圍，如保證。物的擔保是以特定財富作為債務的擔保，如擔保物權(quán)。金錢擔保是指以一定數(shù)額的金錢作為擔保，如定金。三、反擔保指擔保人為了確保本人承當擔保責任后實現(xiàn)對于主債務人的追償權(quán)而設定的擔保。反擔保的方式包括抵押、質(zhì)押和保證。所謂反擔保，是指在商品貿(mào)易、工程承包和資金借貸等經(jīng)濟往來中，為了換取擔保人提供保證、抵押或質(zhì)押等擔保方式而由債務人或第三人向該擔保人提供擔保，該新設擔保相對于原擔保而言被稱為反擔保。擔保法第4條第1款規(guī)定：第三人為債務人向債務人提供擔保時，可以要求債務人提供反擔保。例：甲欠乙100萬元，甲友丙為保證人。但丙擔憂未來向甲追償不遂而風險過大。此時甲的另一朋友丁站出來說:“丙，他大膽提供保證，假設甲未來不能向他還錢，我愿為他擔保。〞丁的意思就是一個反擔保的意思。6.4.2保證一、保證的概念保證人和債務人商定，當債務人不履行其債務時，由保證人按照商定向債務人履行債務或承當責任的擔保方式。主債務債務人債務人保證債務委托合同保證人6.4.3保證二、保證的特點1〕從屬性：成立、范圍、轉(zhuǎn)移、變卦及消滅上均有從屬性。未經(jīng)保證人贊同，保證債務可以減少但不得添加。2〕補充性：主債務人不履行時才干要求保證人履行，普通保證人還有先訴抗辯權(quán)。3〕獨立性：保證債務的成立、內(nèi)容和有效性等均可獨立的加以認定。保證責任的無效或免除不影響主債務人的債務。6.4.4保證的成立三、保證的成立1、保證該當采取書面方式。擔保法13條：“保證人與債務人該當以書面方式訂立保證合同〞。詳細的方式包括：1〕單獨訂立的保證合同；2〕主合同中的保證條款或保證人以保證人的身份簽字蓋章的；3〕保證人向債務人出具的保函、信件和，債務人接受且未提出異議的；

2、保證合同的性質(zhì)單務合同、無償合同、諾成合同、要式合同【例】甲欠乙100萬元。甲請丙作保證人，并商定，假設丙作保證人，甲支付丙2萬元。丙應允，與乙簽署了保證合同。問:1.本案的保證合同為無償合同嗎?2.本案的保證合同是單務合同嗎?以當事人雙方能否存在對待給付義務可以將合同劃分為：單務合同與雙務合同〔bilateralcontract〕。

單務合同〔unilateralcontract〕，也稱為單邊合同或片面義務契約，是指一方當事人只享有權(quán)益而不盡義務，另一方當事人只負義務而不享有權(quán)益的合同〔如贈與合同、歸復原物的借用合同和無償保管合同〕，與雙務合同相對應。6.4.5保證合同的內(nèi)容3、保證合同應該包含以下內(nèi)容：1〕被擔保債務的種類、數(shù)額〔普通應為金錢債務，專屬性債務可以轉(zhuǎn)化為金錢賠償債務的也可〕2〕債務人履行債務的期限3〕保證的方式〔沒有商定的視為連帶保證〕4〕保證擔保的范圍〔無商定的包括主債務、利息、違約金、賠償金和費用〕5〕保證的期間：指保證人承當保證責任的期間，債務人在保證期間屆滿后向保證人提出履行債務的懇求的，保證人可以免除履行義務。6〕雙方商定的其他事項6.4.5保證人的條件4、保證人的條件1〕具有民事行為才干2〕具有代為清償才干〔<民通意見>106條：保證人即使不具備完全代償才干，仍應以本人的財富承當保證責任〕留意，是不是一定是必要條件呢？<擔保法解釋>第14條3〕擔保法8、9、10條規(guī)定了制止充任保證人的情況：a.國家機關(guān)原那么上不得做保證人b.學校、幼兒園、醫(yī)院等公益為目的的事業(yè)單位和社會團體。但是，從事運營活動的事業(yè)單位和社會團體可以作為保證人。c.企業(yè)法人的分支機構(gòu)、職能部門未經(jīng)法人授權(quán)的，保證合同無效。6.4.6保證的分類-11、普通保證和連帶保證1〕普通保證：保證人和債務人商定，在債務人不能履行債務時由保證人擔任履行債務或承當保證責任。2〕連帶保證：保證人和債務人商定，保證人和債務人對于債務承當連帶責任。3〕兩者的區(qū)別：保證人能否擁有先訴抗辯權(quán)普通保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審問或者仲裁，并就債務人財富強迫執(zhí)行仍不能履行債務前，對債務人可以回絕承當保證責任。而連帶保證人沒有先訴抗辯權(quán)。4〕保證方式確實定當事人合同商定；沒有商定或商定不明確的，按照連帶責任保證承當保證責任。6.4.6保證的分類-22、單獨保證和共同保證1〕保證人為一人的為單獨保證，數(shù)個保證人擔保同一個債務的保證為共同保證。2〕共同保證可分為：a按份的共同保證：各保證人按照保證合同商定的份額承當保證責任。b連帶的共同保證：每一個保證人均對全部的債務承當保證責任。又稱為保證連帶?！皟蓚€以上保證人對同一債務同時或者分別提供保證時，各保證人與債務人沒有商定保證份額的，該當認定為連帶共同保證〞“保證連帶〞和“連帶保證〞。前者指保證人之間承當連帶責任，后者指保證人與債務人之間承當連帶責任。

共同保證人的內(nèi)部關(guān)系按份的共同保證連帶的共同保證保證人和債務人的關(guān)系一般保證OO連帶保證OO6.4.7保證人與債務人的關(guān)系1、債務人的權(quán)益：在主債務人不履行債務時，得懇求保證人履行保證債務即承當保證責任。債務人僅向債務人懇求履行債務而未向保證人主張權(quán)益的，對保證人不發(fā)生效能。根據(jù)保證能否具有連帶性，債務人能否直接向保證人主張權(quán)益有所不同。2、保證人的權(quán)益。包括以下三方面：1〕主債務人享有的一切抗辯權(quán)。包括權(quán)益未發(fā)生抗辯、權(quán)益已消滅抗辯、時效抗辯、同時履行抗辯、不適當履行抗辯、不安抗辯等。債務人放棄對債務的抗辯權(quán)的，保證人仍有權(quán)抗辯。2〕普通債務人應享有的抗辯權(quán)。如保證合同無效抗辯，保證債務履行期未到的抗辯，保證債務消滅的抗辯，和主張撤銷保證合同的抗辯3〕普通保證的保證人特別享有“先訴抗辯權(quán)〞

行使先訴抗辯權(quán)的限制〔即先訴抗辯權(quán)的喪失〕：a.債務人住所變卦，致使債務人要求其履行債務發(fā)生艱苦困難的。b.人民法院受理債務人破產(chǎn)案件，中止執(zhí)行程序的。c.保證人以書面方式放棄先訴抗辯權(quán)的。例：甲欠乙債100萬元，丙為普通保證人。后甲到期不能履行債務，乙訴甲，勝訴，懇求強迫執(zhí)行甲。正在執(zhí)行過程中，甲被另一債務人丁懇求破產(chǎn)，法院立案受理。乙轉(zhuǎn)而懇求丙還款100萬元。問:丙能否回絕?6.4.7保證人和債務人的關(guān)系1、保證人的追償權(quán)

是指保證人在履行保證債務后，得懇求主債務人歸還的權(quán)益，又稱求償權(quán)。實踐上是獲得了債務人的代位權(quán)。1〕追償權(quán)成立的三個條件：a.保證人向債務人履行了保證債務；b.因保證人的履行而使債務人免責；c.保證人履行保證債務無過錯。如，保證人未能正確行使主債務人的抗辯權(quán)而承當了不應承當?shù)呢熑蔚模虮ＷC人在清償后，未能及時通知主債務人的2〕保證人追償權(quán)的范圍一部分是保證人為主債務人向債務人清償?shù)膫鶆疹~，但以主債務人因其清償受免責的數(shù)額為限。另一部分是保證人履行保證債務所支出的必要費用。3〕追償權(quán)的預先行使

保證人的求償權(quán)普通只能在保證人承當保證責任后才干發(fā)生和行使，但<擔保法>第32條規(guī)定，“人民法院受理債務人破產(chǎn)案件后，債務人未申報債務的，保證人可以參與破產(chǎn)財富分配，預先行使追償權(quán)。〞【例】甲欠乙債1000萬元，丙為保證人。現(xiàn)甲懇求破產(chǎn)，法院予以受理。法院公告后，乙未申報債務。問:丙在破產(chǎn)程序中有什么權(quán)益?6.4.8保證期間〔重點〕定義：是根據(jù)當事人商定或者法律規(guī)定，債務人該當向債務人〔在普通保證情況下〕或者保證人〔在連帶保證情況下〕主張權(quán)益的期間。保證期間為除斥期間〔通說〕。所以有以下的特點:1.不適用訴訟時效期間關(guān)于中止、中斷、延伸的規(guī)定(<擔保法解釋>31條)---不變期間。對<擔保法>25條2款之認識，我以為已失效。2.保證期間經(jīng)過，引起的后果是保證人的保證責任的永久性消滅，而非債務人的勝訴權(quán)喪失。訴訟時效回想知識點訴訟時效是指權(quán)益人在法定期間內(nèi)不行使權(quán)益即喪失懇求人民法院維護其民事權(quán)益的制度。〔喪失勝訴權(quán)，即該權(quán)益去除了法律維護的外衣，成為裸體權(quán)益或自然債務〕普通時效是2年，特殊時效1年〔四種情況：身體受損傷、質(zhì)量不合格未聲明、延付或拒付租金、存放物喪失〕與除斥期間的主要區(qū)別：構(gòu)成權(quán)、權(quán)益本身消滅、不適用中止、中斷等主要的法條分布：F55變卦、撤銷權(quán)行使期間；F75、F104提存領取期間等。6.4.8保證期間〔重點〕保證期間確實定與起算：a.當事人可以商定保證人承當保證責任的期間。b.沒有商定的保證期間為主債務履行期屆滿之日起六個月。c.商定不明確的，保證期間為主債務履行期屆滿之日起二年〔擔保法解釋〕如商定中含保證責任直至主債務本息還清為止時為止類似內(nèi)容的，視為商定不明，推定為2年。在保證期間內(nèi)，債務人未懇求保證人履行保證債務的，保證人免除責任。6.4.8保證期間保證期間與訴訟時效1、普通保證的債務人在保證期間內(nèi)，未對債務人提起訴訟的，保證人免除責任；對債務人提起訴訟或者懇求仲裁的，保證期間適用訴訟時效中斷的規(guī)定〔擔保法〕，從判決或者仲裁判決生效之日起，開場計算保證合同的訴訟時效〔擔保法解釋〕。2、連帶保證的債務人在保證期間內(nèi)，僅向債務人提起訴訟而未要求保證人承當保證責任的，保證人免除責任；債務人要求保證人承當保證責任的，保證合同的訴訟時效開場計算〔擔保法解釋〕。3、主債務訴訟時效中斷，普通保證債務的訴訟時效也中斷；但連帶保證債務的訴訟時效不中斷；主債務訴訟時效中止的，普通保證和連帶保證債務的訴訟時效同時中止?！矒７ń忉尅称D苦區(qū)別：擔保法只成認保證期間以及保證期間的中斷，而擔保法解釋第31條規(guī)定：保證期間不因任何事由發(fā)生中斷、中止、延伸的法律后果。在不成認保證期間可以中斷的同時，在保證期間之外添加了訴訟時效的適用，從而大大延伸了保證人承當責任期間。6.4.9保證合同的無效5、保證合同的無效1〕因主體不合格而無效；〔制止作為保證人的主體〕2〕保證人沒有明確的承當保證責任的意思表示。保證人因主合同當事人雙方串通騙保，或遭到債務人欺詐脅迫的，保證人不承當責任。但是保證人遭到債務人欺詐，而債務人不知情的，保證能否承當保證責任？解釋F40〔保證的欺詐免責的情形，2種加F40〕3〕保證合同由于主債務合同的無效而無效6.4.10保證合同無效的法律后果擔保法司法解釋第七條：主合同有效而擔保合同無效，債務人無過錯的，擔保人與債務人對主合同債務人的經(jīng)濟損失，承當連帶賠償責任；債務人、擔保人有過錯的，擔保人承當民事責任的部分，不應超越債務人不能清償部分的二分之一。第八條：主合同無效而導致?lián)：贤瑹o效，擔保人無過錯的，擔保人不承當民事責任；擔保人有過錯的，擔保人承當民事責任的部分，不應超越債務人不能清償部分的三分之一。第九條：擔保人因無效擔保合同向債務人承當賠償責任后，可以向債務人追償，或者在承當賠償責任的范圍內(nèi)，要求有過錯的反擔保人承當賠償責任。第十條：主合同解除后，擔保人對債務人該當承當?shù)拿袷仑熑稳詰挟敁Ｘ熑巍５?，擔保合同另有商定的除外?.4.11保證責任的免除和消滅1．保證期限屆滿而債務人未為懇求時，保證責任免除；2．債務人放棄物的擔保，在放棄的范圍內(nèi)保證責任免除；〔在同一債務既有保證又有債務人提供的物的擔保時〕，假設是第三人提供的物的擔保的放棄不影響保證人的責任。3．主債務轉(zhuǎn)讓給第三人而未經(jīng)保證人贊同的，保證責任免除。但債務人依法將主債務轉(zhuǎn)讓給第三人的，保證人在原保證擔保的范圍內(nèi)繼續(xù)承當保證責任。4．債務人和債務人變卦主債務，加重保證人責任或債務人轉(zhuǎn)讓債務未經(jīng)保證人贊同的。對主合同履行期限作了變動，未經(jīng)保證人書面贊同的，保證期間為原合同商定的或者法律規(guī)定的期間。5、保證合同解除或終止時，保證人的保證責任消滅。6．主債務消滅，保證債務消滅。有關(guān)保證人享有的抗辯的情形總結(jié)享有債務人的一切抗辯享有欺詐免責的抗辯超越保證期間的抗辯債務轉(zhuǎn)讓未經(jīng)保證人贊同的抗辯<解釋>23、24條之規(guī)定特別制度的抗辯：先訴抗辯權(quán)、放棄物保的抗辯等6.4.12保證與擔保物權(quán)的競合擔保法28條：同一債務既有保證又有物的擔保的，保證人對物的擔保以外的債務承當保證責任。物的擔保優(yōu)先于保證。擔保法解釋38條：同一債務既有保證又有物的擔保的，債務人具有選擇權(quán)。同時成認當事人商定的效能。物權(quán)法176條被擔保的債務既有物的擔保又有人的擔保的，債務人該當按照商定實現(xiàn)債務；沒有商定或者商定不明確，債務人本人提供物的擔保的，債務人應領先就該物的擔保實現(xiàn)債務；第三人提供物的擔保的，債務人可以就物的擔保實現(xiàn)債務，也可以要求保證人承當保證責任。法條分析？【例】甲對乙享有60萬元債務，丙、丁分別與甲簽署保證合同，但未商定保證責任的范圍和方式。戊以價值30萬元的房屋為乙向甲設定抵押并辦理了登記。以下關(guān)于丙、丁、戊關(guān)系的表述何者正確？〔〕A．假設甲放棄對戊的抵押權(quán)，那么丙、丁只對甲的30萬元債務承當保證責任B．假設甲要求丙、丁承當保證責任，丙、丁可主張先訴抗辯，要求甲先行使對戊的抵押權(quán)C．甲可以在丙、丁、戊中恣意選擇一人，要求承當擔保責任D．假設甲、戊之間的抵押被宣告無效，丙、丁應對全部債務承當保證責任假設甲對乙的債務已過訴訟時效一年，以下說法何者正確？A．乙假設對甲進展清償，那么事后無權(quán)要求甲返還B．丙假設對甲進