司法審查制度

司法審查制度

一、香港司法審查制度的理論根底

一般法系中，司法審查權(quán)由一般法院行使。英國傳統(tǒng)憲法理論認為法院進展司法審查的正值性基于“法治”和“分權(quán)”原則。香港的司法審查制度，就以上述的兩個原則為理論根底建立寫作論文。

（一）法治原則

英國聞名憲法學(xué)家戴西在其《英憲精義》中明確提出“法治”的概念，并把排解法律專斷、法律公平、法律至上宣布為法治的根本原則，他認為“法治”包括三個方面的內(nèi)容：“首先，法治表示一般法的肯定最高或優(yōu)越，排解政府方面的專橫或特權(quán)，甚至廣闊自由裁量權(quán)的存在；其次，法治表示法律面前公平，一切階級聽從于由一般法院所執(zhí)行的一般法律；最終，英國的憲法不是個人權(quán)利的來源，而是由法院所確定和執(zhí)行的個人權(quán)利的結(jié)果?！雹俅魑髡J為法院的主要功能就是遵循一般法審理案件，以掌握行政權(quán)力的濫用，愛護公民權(quán)利，司法審查就是這一功能發(fā)揮的主要形式。戴西的理論奠定了法院司法審查權(quán)的根底。當(dāng)代英國憲法學(xué)者進展并修正了戴西的理論，他們對法治的界定主要是：認為“法治”所要實現(xiàn)的不僅是形式正義，而且要追求法律的實質(zhì)正義，是自然法思想的一種回歸，即認為在全部實際存在的和內(nèi)容正確的法則或規(guī)律上面，還有一種永恒的道德原則為依據(jù)的自然法和正義體系。如法治原則不應(yīng)局限于合法性原則，還要求法律必需符合肯定標準，具備肯定內(nèi)容?！笳袷鼐粗毓褡杂珊蜋?quán)利的法律。②這些法律思想不僅使法院擁有了對法律的審查權(quán)，而且使法院有權(quán)解釋什么是“公民的自由和權(quán)利”。

（二）分權(quán)原則

司法審查本質(zhì)上是“以權(quán)力制約權(quán)力”的制度安排。分權(quán)制衡是近代資本主義國家憲法的一項根本原則，這一原則的思想根底是近代的分權(quán)學(xué)說，該學(xué)說包括分權(quán)和制衡兩局部。分權(quán)是指把國家權(quán)力分為立法、行政、司法三個局部，分別由三個國家機關(guān)獨立行使；制衡是指這三個國家機關(guān)在行使權(quán)力的過程中保持相互牽制與相互平衡的關(guān)系。孟德斯鳩說“：假如一個人或是重要人物、貴族或貧民組成的同一個機關(guān)行使這三種權(quán)力，即制定法律權(quán)、執(zhí)行公共決議權(quán)和裁判私人犯罪或爭訟權(quán)，則一切便都完了?！雹蹫楸荛_權(quán)力過分集中，使這三種權(quán)力保持制約和平衡的狀態(tài)，就需有一套相應(yīng)的機制，這種機制表現(xiàn)在國家制度上就是司法審查制度。在分權(quán)制衡理論下，國家權(quán)力將被安排給具有不同功能的機構(gòu)，如，立法機關(guān)負責(zé)法律的制定與修改、行政機關(guān)負責(zé)法律的執(zhí)行、司法機關(guān)負責(zé)法律的適用，這樣司法機關(guān)就能很自然地監(jiān)視立法機關(guān)的立法行為和行政機關(guān)的行政行為，這就是司法審查的直接理論根底。

在香港，三權(quán)分立的學(xué)說適用于很大的范圍，這一學(xué)說對司法獨立特別重要，它為司法審查供應(yīng)了理由和保障。

二、香港司法審查制度的法律依據(jù)

（一）1997年7月1日前

通說認為香港的“憲法性文件”是由英國議會在1843年先后并實行于香港的《英皇制誥》和《皇室訓(xùn)令》構(gòu)成?！队⒒手普a》規(guī)香港作為殖民地的整個政府框架，《皇室訓(xùn)令》則主要是補充《英誥》的缺乏之處，對立法和行政的一些程序進展細化。正是這兩件，構(gòu)建了香港整個社會制度的大體構(gòu)造，并連續(xù)至今。從法律效力角度來說，《英皇制誥》和《皇室訓(xùn)令》是香港地“憲法”，香港立法局享有的制定法例的權(quán)力來自這兩份文件，屬權(quán)立法；從法理學(xué)角度來說，它就不能制定違反授權(quán)者意愿的法律旦制定，法院就可以行使司法審查權(quán)，宣布該法例無效。

然而，1991年以前，香港法院并沒有依據(jù)《英皇制誥》對香港機關(guān)的立法進展過審查。由于《英皇制誥》授予香港立法機關(guān)的過于抽象“：為了殖民地的和平、秩序和良好管治而立法”，它并沒定詳細的操作標準，實踐中難以操作。1991年香港參加《公民權(quán)政治權(quán)利國際公約》，該公約通過《香港人權(quán)法案條例》（現(xiàn)已被修適用于香港，而依據(jù)《香港人權(quán)法案條例》《，英皇制誥》的第七條訂為“：香港立法機關(guān)不得在1991年6月1日之后，制定任何有制人權(quán)的法律，假如有關(guān)限制與適用與香港的《公民權(quán)利和政治國際公約》的規(guī)定有所抵觸的話?！?/p>

《英皇制誥》修訂后，狀況開頭有了變化，香港法院在司法審面開頭有所行動。依據(jù)修訂后的《英皇制誥》第7條，香港上訴法RvSinyau-ming案④和RvLumWai-ming案⑤中，先后裁定《危急條例》中的若干條款及修訂后的若干條款因不符合《香港人權(quán)法《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》的標準而無效。

（二）1997年7月1日后

1990年4月4日中華人民共和國第七屆全國人民代表大會次會議通過了《中華人民共和國香港特殊行政區(qū)根本法》（以下《根本法》）。從法律效力來講《，根本法》規(guī)定了香港地區(qū)的根本制是香港特殊行政區(qū)的“根本法”，其在香港特殊行政區(qū)具有“憲法”位和作用，是香港法院司法審查的法律依據(jù)。

《根本法》第11條規(guī)定“：依據(jù)中華人民共和國憲法第31條，特殊行政區(qū)的制度和政策，包括社會、經(jīng)濟制度，有關(guān)保障居民的權(quán)利和自由的制度，行政治理、立法和司法方面的制度，以及有策，均以本法的規(guī)定為依據(jù)。香港特殊行政區(qū)立法機關(guān)制定的任律，均不得同本法相抵觸?！钡?8條第1款規(guī)定“：在香港特殊行實行的法律為本法以及本法第8條規(guī)定的香港原有法律和香港行政區(qū)立法機關(guān)制定的法律”。由此可知，香港法院享有對香港立法機關(guān)制定的法律的司法審查權(quán)，在審判案件時可適用《根本簡介：葉芳芳，伊犁師范學(xué)院，講師，法學(xué)碩士，討論方向：國際法；張海興，伊犁師范學(xué)院，講師，法學(xué)碩士，討論方向：經(jīng)濟法。2023.08（中）LegalSystemAndSociety

另外《，根本法》第8條規(guī)定“：香港原有法律，即一般法、衡平法、條例、附屬立法和習(xí)慣法，除同本法相抵觸或經(jīng)香港特殊行政區(qū)的立法機關(guān)作出修改者外，予以保存”。該條說明香港法院仍為一般法法院，執(zhí)行一般法規(guī)章和原則，而在一般法規(guī)章下，法院可以依照憲法對立法和行政政策進展司法審查。

三、香港法院司法審查權(quán)的權(quán)限來源

（一）1997年7月1日前

香港回歸前的一百多年中，香港法院的司法審查權(quán)無成文法授權(quán)，但不等于其沒有司法審查權(quán)，它的權(quán)限來自于一般法法理。依據(jù)一般法奉行的分權(quán)和法治原則，司法審查權(quán)被認為是法院自然的、固有的職能，是無須成文法授權(quán)的。

固然，不能認為香港法院的司法審查權(quán)是《英皇制誥》和《皇室訓(xùn)令》給予的，這兩個文件只是給法院進展司法審查供應(yīng)了法律依據(jù)和標準，就是1991年修訂的《英皇制誥》第7條也只是將司法審查的范圍或者說標精確定化，也不能據(jù)此認為是該條款給予了香港法院的司法審查權(quán)。

（二）1997年7月1日后

香港回歸后，法院擁有的司法審查權(quán)權(quán)限來源具有兩重性，其兩重性表現(xiàn)為：

1．司法審查權(quán)有一般法法理的自然給予性。香港回歸后保存了原有的一般法，依據(jù)一般法傳統(tǒng)，司法審查權(quán)被認為是法院的固有職能，解釋法律和打算相互沖突的法律在案件審理中的適用與否，也是法院固有的權(quán)力。

2．香港特區(qū)法院的司法審查權(quán)有了成文法的授權(quán)，即來自根本法和全國人大常委會的授權(quán)。根本法未明文給予香港特殊行政區(qū)法院以司法審查權(quán)，但保存了香港原有的審判權(quán)和管轄權(quán)，也保存了香港原有的一般法給予特殊行政區(qū)法院對根本法的解釋權(quán)，并規(guī)定香港特殊行政區(qū)立法機關(guān)制定的任何法律均不得抵觸根本法?？梢钥闯?，根本法實際上授予了香港特殊行政區(qū)法院司法審查權(quán)。

四、香港法院司法審查的范：

（一）1997年7月1日前

1997年7月1日前，香港法院司法審查的范圍比擬有限，主要包括以下幾個方面：

1．香港地方性法律。由于“三權(quán)分立”和“議會至上”原則的影響，香港法院能審查的只是香港的地方性法律，包括包括香港立法局制定的條例和各政府部門或獨立的治理機構(gòu)制定的各種規(guī)章、章程、細則等附屬立法，法院經(jīng)審查，可以越權(quán)、抵觸法律條例、違反程序等為由宣布無效。

2．司法判決。香港上訴法院可以對高等法院以下的下級法院所審判的案件，就法律方面的問題進展審查，如可下調(diào)卷令，命令下級法院或準司法機構(gòu)將有關(guān)案件的檔案呈交上訴法院審核等；地方法院和裁判法院對本院處理的案件有權(quán)進展審查。

3．行政行為。香港法院對行政部門的行為進展審查，只在極少數(shù)狀況下，如：法院可基于香港市民的投訴，對侵害到市民的某項權(quán)利的有關(guān)行政打算或行政措施進展審查，并可依據(jù)案情發(fā)出適當(dāng)命令，但是不能強制該行政部門執(zhí)行。

（二）1997年7月1日后

根據(jù)《根本法》規(guī)定的香港特殊行政區(qū)的政治體制，法院原則上有權(quán)對香港特殊行政區(qū)立法機關(guān)的全部立法和行政機關(guān)的全部法規(guī)進展司法審查。

《根本法》第19條第1款規(guī)定：“香港特殊行政區(qū)享有獨立的司法權(quán)和終審權(quán)。香港特殊行政區(qū)法院除連續(xù)保持香港原有法律制度和原則對法院審判權(quán)所作的限制外，對香港特殊行政區(qū)全部的案件均審判權(quán)”，這說明香港法院除了可以行使新的審判權(quán)之外，還可以行它們以前的管轄權(quán)。第84條規(guī)定：“香港特殊行政區(qū)法院依照本法18條所規(guī)定的適用于香港特殊行政區(qū)的法律審判案件，其他一般適用地區(qū)的司法判例可作參考?！钡?條規(guī)定“：香港原有法律，即普法、衡平法、條例、附屬立法和習(xí)慣法，除同本法相抵觸或經(jīng)香港特行政區(qū)的立法機關(guān)作出修改者外，予以保存”。第81條規(guī)定“：香港別行政區(qū)設(shè)立終審法院、高等法院、區(qū)域法院、裁判署法庭和其他專法庭。高等法院設(shè)上訴法庭和原訟法庭。原在香港實行的司法體除因設(shè)立香港特殊行政區(qū)終審法院而產(chǎn)生變化外，予以保存。”這幾法律條文說明香港法院是一般法法院，執(zhí)行一般法規(guī)章和原則，而幾乎全部的一般法適用地區(qū)，法院均可以依照憲法對立法和行政政進展司法審查。第158條規(guī)定：“全國人民代表大會常務(wù)委員會授香港特殊行政區(qū)法院在審理案件時對本法關(guān)于香港特殊行政區(qū)自范圍內(nèi)的條款自行解釋。香港特殊行政區(qū)法院在審理案件時對本的其他條款也可解釋”。在一般法體系中，法院的審判權(quán)和解釋法分不開的，判例法制度本身就意味著對法律的解釋，法律解釋往往于司法審查的過程中，因此，這條授權(quán)法律解釋條款實際上使香港院的司法審查范圍有所擴大。

五、香港法院司法審查權(quán)權(quán)限程度——終局性問題

（一）1997年7月1日前

香港最高法院是香港地區(qū)對某一案件的最高審理機構(gòu)，但它并肯定是該案的終審法院。依據(jù)1908年的《規(guī)定對香港最高法院上的樞密院令》（1957年10月修正），香港地區(qū)案件的終審權(quán)屬于英的樞密院司法委員會。依據(jù)一般法系的傳統(tǒng)，法院的司法審查是附在個案審理中進展的，香港法院沒有對案件的終審權(quán)，這就打算了港法院的司法審查權(quán)也同樣不具有終局性，由于樞密院司法委員會以通過否認案件的判決來否認法院的司法審查權(quán)。

（二）1997年7月1日后

《根本法》第19條規(guī)定“：香港特殊行政區(qū)法院享有獨立的司法和終審權(quán)。香港特殊行政區(qū)法院除連續(xù)保持香港原有法律制度和則對法院審判權(quán)所作的限制外，對香港特殊行政區(qū)的全部的案件均審