國際法的基礎(chǔ)

國際法

第一章國際法的根底第一節(jié)國際法的概念與性質(zhì)★一、國際法的定義和特征〔一〕國際法的定義１、國際法的名稱國際法〔internationallaw〕最初是用拉丁文jusgentium來稱謂的．荷蘭法學家格老秀斯在他的經(jīng)典著作《戰(zhàn)爭與和平法》中就使用了這個術(shù)語稱呼國家之間的法律。十八世紀末，英國的法學家邊沁將英文的lawofnations改用internationallaw,并在１７８９年發(fā)表的《道德及立法原理緒論》中開始使用。2、關(guān)于國際法的定義國際法是在國際交往中形成的，用以調(diào)整國際法主體間權(quán)利和義務(wù)關(guān)系的，有法律約束力的各種標準的總體?！捕硣H法的根本特征１、國際法主要是國家之間的法律國際法的主體主要是國家，調(diào)整的對象主要是國家間的法律關(guān)系。２、國際法的制定和實施依靠國家本身〔1〕國際法的創(chuàng)立方式是國際法主體間，主要是國家間的協(xié)議。〔2〕國際法的強制執(zhí)行依靠國家采取單獨的或集體的措施。二、國際法的現(xiàn)實根底〔一〕眾多國家的存在是國際法產(chǎn)生的前提當今國際社會，有200多個主權(quán)國家，其法律地位一律平等。〔二〕各國間的平等共處是國際法產(chǎn)生的根底〔三〕國家間的交往產(chǎn)生了建立國際法律秩序的內(nèi)在需要三、國際法的法律性質(zhì)“幾乎從國際法學創(chuàng)立時開始，人們就討論國際法是否為通常意義的法律的問題。〞——詹寧斯、瓦茨修訂《奧本海國際法》〔一〕一些重要的條約都明確規(guī)定了國際法的效力〔二〕國際法的法律性為世界各國所公認本憲法及依照本憲法所制定之合眾國法律以及根據(jù)合眾國權(quán)力所締結(jié)或?qū)⒕喗Y(jié)的一切條約，均為全國的最高法律；即使與任何一州的憲法或法律相抵觸，各州的法官仍應(yīng)遵守?！睹绹?lián)邦憲法》第六條〔三〕國際法通常也是為各國所遵守的迄今為止，沒有哪個國家聲明否認或不遵守國際法；當面臨國際問題時，各國總是解釋其行為符合國際法或他國的行為違反國際法。國際法視角下的南海問題中方態(tài)度：從歷史事實看,自古以來,中國通過最先發(fā)現(xiàn)、利用和實施管轄等歷史過程,對南海諸島及其附近海域擁有無可爭辯的主權(quán)。這一權(quán)利主張是基于大量的有效管轄的歷史事實,完全符合國際法。東盟關(guān)于南海問題提出了六項原那么四、充分尊重如1982年《聯(lián)合國海洋法公約》等公認的國際法準那么；六、依照1982年《聯(lián)合國海洋法公約》等國際成認的國際法準那么和平解決爭端。

四、國際法效力的根據(jù)國際法的效力根據(jù)是指國際法具有法律約束力或法律效力的依據(jù)。〔一〕傳統(tǒng)國際法學派１格老秀斯派２自然法學派３實在法學派〔二〕現(xiàn)代國際法學派１社會連帶學說和標準法學說２新實在法學派我國的主流觀點：各國的意志之間的協(xié)調(diào)是國際法的效力根據(jù)。第二節(jié)國際法的作用國際社會通常表現(xiàn)出一定的有序性，既是由于主權(quán)國家之間的相互制約，又是由于國際社會存在一定的法律標準---國際法。一、約束國際法對主權(quán)國家和其他國際政治主體的行為加以約束。二、促進現(xiàn)代國際法在促進國際社會邁向更文明的開展道路以及國際爭端的和平解決等方面，發(fā)揮了重要作用。三、調(diào)整國際法主要是調(diào)整國家之間的各種權(quán)利義務(wù)關(guān)系。四、緩和第三節(jié)國際法的歷史及其開展趨勢一、國際法的歷史開展〔一〕古代國際法的遺跡〔遠古——476年〕〔二〕中世紀的萌芽〔476年——1648年〕中世紀〔公元476年——公元1453年〕，是歐洲歷史上的一個時代〔主要是西歐〕，自西羅馬帝國滅亡〔公元476年〕數(shù)百年后起，在世界范圍內(nèi)，封建制度占統(tǒng)治地位的時期，直到文藝復(fù)興時期〔公元1453年〕之后，資本主義抬頭的時期為止?！踩辰鷩H法〔1648——1914年〕1648年威斯特伐利亞和會威斯特伐利亞和會被公認為是歐洲最早的一次國際會議。1643年“三十年戰(zhàn)爭〞參戰(zhàn)各國為了恢復(fù)歐洲和平，而在威斯特伐利亞召開會議結(jié)束戰(zhàn)爭。他開創(chuàng)了召開國際會議解決國際爭端恢復(fù)和平的先例；確立了國家關(guān)系中國家主權(quán)的獨立性、統(tǒng)一性、不可分割性；強調(diào)了國際條約的神圣性并規(guī)定對違約國可以實施集體制裁；它還建立了外交使團制度。它所確立的有關(guān)國家主權(quán)和國家關(guān)系的這些根本原那么，成為現(xiàn)代國際法的根底。

〔四〕現(xiàn)代國際法〔1914——1945年〕

〔五〕當代國際法〔1945年至今〕二、晚近國際法開展的新趨勢〔一〕國際社會的組織化〔二〕國際法的全球化與碎片化〔三〕國際法的刑事化現(xiàn)象的不斷增多〔四〕國際法與國內(nèi)法相互滲透、相互影響〔五〕國際法的調(diào)整范圍向非傳統(tǒng)平安領(lǐng)域延伸三、當代國際法的應(yīng)有價值與時代使命〔一〕開展、平安、人權(quán)等價值目標〔二〕國際法的憲政功能〔三〕國際法的民主與法治價值〔四〕國際社會共同利益與國際新秩序的建立四、影響國際法新開展的因素〔一〕科學技術(shù)〔二〕國際政治〔強權(quán)政治〕〔三〕國際社會的共同利益第四節(jié)國際法的淵源★一、國際法淵源的含義國際法的〔形式〕淵源是國際法作為有效的標準，即國際法的原那么、規(guī)那么和制度所以形成的方式或程序。

第三十八條一、法院對于陳訴各項爭端，應(yīng)依國際法裁判之，裁判時應(yīng)適用：〔子〕不管普通或特別國際協(xié)約，確立訴訟當事國明白成認之規(guī)條者。〔丑〕國際習慣，作為通例之證明而經(jīng)接受為法律者?！惨骋话惴稍敲礊槲拿鞲鲊烧J者?！裁吃诘谖迨艞l規(guī)定之下，司法判例及各國權(quán)威最高之公法學家學說，作為確定法律原那么之補助資料者。二、前項規(guī)定不阻礙法院經(jīng)當事國同意本“公允及善良〞原那么裁判案件之權(quán)。

二、國際法的主要淵源〔一〕國際條約〔首要淵源〕國際條約是國家及其他國際法主體之間以國際法為準達成的協(xié)議。國際條約包括一般性的條約和特別的條約。１、一般性的國際條約，大多數(shù)或多數(shù)國家參加的，主題事項涉及世界性問題，起著創(chuàng)立一般適用的國際法原那么和規(guī)那么的作用。〔造法性〕２、特別性的條約，一般由兩個或幾個國家為特定事項締結(jié)的。〔契約性〕《維也納外交關(guān)系公約》(ViennaConventiononDiplomaticRelations)是一個國際公約，于1961年4月18日在奧地利維也納召開的聯(lián)合國關(guān)于外交交往與豁免的會議上簽訂，1964年4月24日生效，最初的簽約國有60個。該公約為獨立國家之間的外交關(guān)系訂立了根本的條條框框，明文規(guī)定了外交人員在所駐的國家享有什么外交特權(quán)從而能履行外交職責。該公約奠定了外交豁免權(quán)的法律根底，公約當中的眾多條文成為了現(xiàn)代國際關(guān)系的基石。中國于1975年11月25日參加該公約。截至2023年五月，該公約有187個締約國。〔二〕國際習慣1、含義：國際習慣是各國在實踐中形成的一種有法律約束力的行為規(guī)那么。不成文法2、國際習慣須具備兩個因素一是有一般的實踐或通例存在，包括時間上的連續(xù)性和空間上的普遍性，屬于“物質(zhì)因素〞或客觀要件。二是一般的實踐或通例被各國接受為法律，屬于“心理因素〞或主觀要件。國際習慣的形成是一個長期的過程。如不干預(yù)內(nèi)政原那么，從提出到被確認為國際習慣，經(jīng)過了約200年。但在當代，國際習慣的形成時間被縮短了。如大陸架制度，從提出后不到20年的時間被各國接受形成國際習慣。3、證明國際習慣存在的證據(jù)〔1〕國際關(guān)系的實踐〔2〕司法判例〔如1969年北海大陸架案〕中間線原那么并沒有成為習慣規(guī)那么三、國際法的輔助淵源〔一〕一般法律原那么〔審理案件的變通方法〕即各國法律體系所共有的原那么，如禁止不當?shù)美脑敲?、契約必須履行的原那么等?！捕乘痉ㄅ欣谖迨艞l法院之裁判除對于當事國及本案外，無拘束力。〔三〕權(quán)威公法學家學說〔四〕國際組織的決議第五節(jié)國際法的編纂一、國際法編纂的概述〔一〕概念把國際法的原那么、規(guī)那么和制度編成系統(tǒng)化的法典。1、兩種形式：全面、個別的編纂2、兩種類型：民間、官方的編纂〔二〕國際法編纂的歷史開展二、聯(lián)合國國際法委員會與國際法的編纂第六節(jié)國際法與國內(nèi)法的關(guān)系一、國際法與國內(nèi)法關(guān)系的理論〔一〕一元論1國內(nèi)法優(yōu)先說2國際法優(yōu)先說〔二〕二元論的平行說〔三〕我國的主流觀點國際法與國內(nèi)法相互聯(lián)系說二、處理國際法與國內(nèi)法關(guān)系的實踐★不管國際法與國內(nèi)法關(guān)系的理論主張如何，但實際問題是國家如何通過國內(nèi)法執(zhí)行國際法，履行其承擔的國際義務(wù)。對這個實際問題的解決各國實踐不盡相同，一般都用采納或轉(zhuǎn)化的方式解決的。

采納〔并入〕：是把國際法的規(guī)定直接納入國內(nèi)法，使國內(nèi)的法院和行政機關(guān)遵守和執(zhí)行。

轉(zhuǎn)化：就是將國際法的規(guī)定轉(zhuǎn)變成相應(yīng)的國內(nèi)立法，國內(nèi)的法院和行政機關(guān)才能適用。

三、國際法在我國國內(nèi)法上的效力〔一〕國際條約在我國國內(nèi)法上的地位1、在部門法中明確規(guī)定國際條約在我國的效力和適用〔如“民法通那么〞〕2、根據(jù)國際條約制定新法規(guī)或修改國內(nèi)法〔二〕國際習慣在我國國內(nèi)法上的地位如《民法通那么》，認為國際習慣在我國具有法律效力，但效力低于國際條約，又低于國內(nèi)法?！布囱a缺適用〕根據(jù)國際法有關(guān)規(guī)那么和我國有關(guān)法律，當發(fā)生我國締結(jié)且未作保存的條約條款與我國相關(guān)國內(nèi)法規(guī)定不一致的情況時，以下哪一選項是正確的？

A．如條約屬于民事范圍，那么由全國人民代表大會常務(wù)委員會確定何者優(yōu)先適用

B．如條約屬于民事范圍，那么優(yōu)先適用條約的規(guī)定

C．如條約屬于民事范圍，那么由法院根據(jù)具體案情，自由裁量，以公平原那么確定優(yōu)先適用

D．我國締結(jié)的任何未作保存的條約的條款與中國相關(guān)國內(nèi)法的規(guī)定不一致時，都優(yōu)先適用條約的規(guī)定〔2007年司法考試卷一第32題〕

第七節(jié)國際法的主體★一、國際法主體的概念國際法的主體，是指能獨立從事國際交往和參加國際法律關(guān)系,直接承受國際法上的權(quán)利和義務(wù),且能進行國際求償以保護自己合法權(quán)益的實體。〔一〕能獨立進行國際交往和參加國際法律關(guān)系〔前提〕〔二〕直接承受國際法上的權(quán)利和義務(wù)〔實質(zhì)〕〔三〕有國際求償能力二、國際法主體的類型(一)國家國家是國際法上根本的主體.原因如下:1、國家具有國際法上完全的行為能力和權(quán)利能力2、國家間的關(guān)系是國際法的主要調(diào)整對象3、國家是國際法的創(chuàng)造者(二)國際組織〔政府間的國際組織〕國際組織的權(quán)利能力和行為能力，是由其成員國通過協(xié)議賦予的。因此，國際組織是派生的、有限的國際法主體。聯(lián)合國憲章第一章：宗旨及原那么第一條聯(lián)合國之宗旨為：一、維持國際和平及平安；并為此目的：采取有效集體方法，以防止且消除對于和平之威脅，制止侵略行為或其他和平之破壞；并以和平方法且依正義及國際法之原那么，調(diào)整或解決足以破壞和平之國際爭端或情勢。二、開展國際間以尊重人民平等權(quán)利及自決原那么為根據(jù)之友好關(guān)系，并采取其他適當方法，以增強普遍和平。三、促成國際合作，以解決國際間屬于經(jīng)濟、社會、文化及人類福利性質(zhì)之國際問題，且不分種族、性別、語言或宗教，增進并鼓勵對于全體人類之人權(quán)及根本自由之尊重。四、構(gòu)成一協(xié)調(diào)各國行動之中心，以達成上述共同目的。執(zhí)行聯(lián)合國職務(wù)時遭受傷害賠償案

1948年，在巴勒斯坦發(fā)生的一系列暴力事件中，一些聯(lián)合國官員、警戒人員和觀察員受到不同程度的傷害。9月17日，聯(lián)合國瑞典籍調(diào)解專員伯納多特伯爵和法籍首席觀察員塞雷上校在耶路撒冷的以色列控制區(qū)內(nèi)遭到暗殺。事件發(fā)生以后，聯(lián)合國秘書長承擔了對那些在聯(lián)合國領(lǐng)取薪金或津貼的受害人支付適當賠償?shù)呢熑?，同時將國家對聯(lián)合國應(yīng)付責任的問題提交聯(lián)合國大會討論。大會鑒于會員國在這一問題上存在意見分歧，遂于同年12月3日通過決議，請求國際法院就下述問題發(fā)表咨詢意見：“一、如果聯(lián)合國代表執(zhí)行職務(wù)時，在涉及國家責任的情況下受到傷害，聯(lián)合國作為一個組織是否有能力對應(yīng)負責任的法律上的或事實上的政府提出國際請求，以便就a．聯(lián)合國和b．受害人或經(jīng)其授權(quán)的人員所受的損害取得應(yīng)有的賠償?

二、如果對問題b的答復(fù)是肯定的，應(yīng)如何協(xié)調(diào)聯(lián)合目的行動與受害人國籍國所可能享有的此類權(quán)利之間的關(guān)系?〞

1949年4月，國際法院就本案發(fā)表了咨詢意見。法院認為．要確定聯(lián)合國是否具有提出國際請求的能力，首先必須確定聯(lián)合國是否具有國際人格。由于憲章對這一問題沒有任何明確的規(guī)定．因此必須考慮憲章想要賦予聯(lián)合國以哪些特性。法院認為．聯(lián)合國是國家集體活動逐漸增加的產(chǎn)物，為了實現(xiàn)其目的和宗旨．它必須要具備國際人格。鑒于聯(lián)合國預(yù)期行使和享有且事實上正在行使和享有的職能和權(quán)利只能在它具有大局部國際人格和國際行為能力的根底上得到解釋，法院得出結(jié)論，認為聯(lián)合國是一個國際人格者。不過，按照法院的解釋，這并不是說聯(lián)合國是一個國家．或者說它與國家具有相同的法律人格和權(quán)利義務(wù)，也不是說它是一個不管何種意義的“超國家〞。這甚至并不意味著它的所有權(quán)利和義務(wù)都是國際性的，只是說它是一個國際法主體、能夠享有國際權(quán)利和負擔國際義務(wù)，并有能力通過提起國際請求來維護它的權(quán)利。在確定聯(lián)合國具有國際人格之后，法院進一步討論聯(lián)合國的國際權(quán)利當中是否包括提出大會決議中所稱的那種國際請求的權(quán)利的問題。

關(guān)于在聯(lián)合國對其代表的職能保護權(quán)與該代表的國籍國對他的外交保護權(quán)之間可能出現(xiàn)的沖突的問題，法院指出，任何法律規(guī)那么都沒有規(guī)定哪種權(quán)利當屬優(yōu)先，它們可以通過締結(jié)一項一般性的條約或在某一特定案件發(fā)生時訂立協(xié)定的方式來減少或消除彼此之間的沖突。法院指出，聯(lián)合國對其代表的保護行動的依據(jù)并