工程建設(shè)承發(fā)包與施工許可證管理法律制度范本

第五章工程建設(shè)承發(fā)包與施工許可證管理法律制度第一節(jié)工程建設(shè)承發(fā)包管理法律制度本節(jié)所講的承發(fā)包管理是指縱向的行政管理，非企業(yè)內(nèi)部的管理。一、工程建設(shè)承發(fā)包概述〔一〕承發(fā)包的概念工程建設(shè)承發(fā)包，即工程工程建設(shè)的發(fā)包與承包，是工程工程建設(shè)活動交易的不可分割的兩個方面。根本含義是，由承包單位完成約定的工程建設(shè)工程的勘察設(shè)計、監(jiān)理、施工等工作，發(fā)包單位向承包單位支付約定報酬的建設(shè)交易活動。承發(fā)包既是工程工程建設(shè)活動的一種交易形式，又是工程工程建設(shè)的一種實施方式。工程工程建設(shè)承發(fā)包，不僅指施工的承發(fā)包，還包括可行性研究承發(fā)包、勘察設(shè)計承發(fā)包、監(jiān)理承發(fā)包、材料采購承發(fā)包、施工承發(fā)包、工程工程管理承發(fā)包、勞務(wù)發(fā)承包等。承發(fā)包合同是工程工程建設(shè)活動交易的法律形式。交易的對象，即合同的客體是承包方的建設(shè)活動，即建設(shè)行為，不是建筑物?！捕吵邪l(fā)包法立法現(xiàn)狀關(guān)于工程工程建設(shè)承發(fā)包立法情況，?建筑法?從整體上對建筑工程建設(shè)施工承發(fā)包進行了標準。?建筑法?第三章就是“建筑工程發(fā)包與承包〞，整章都是關(guān)于建筑工程建設(shè)承發(fā)包的規(guī)定，共十一條。?招投標法?對工程工程建設(shè)特定的一種承發(fā)包交易形式進行了標準,?建設(shè)工程勘察設(shè)計條例?第三章對建設(shè)工程勘察設(shè)計的發(fā)包與承包進行了標準。除此之外，建設(shè)部等國家行政管理部門還制定了大量的與?建筑法?、?招投標法?配套實施的有關(guān)工程工程承發(fā)包的部門規(guī)章。〔三〕工程工程建設(shè)承發(fā)包方式1、直接發(fā)包即發(fā)包方與承包方直接協(xié)商達成協(xié)議，訂立工程建設(shè)承包合同，將工程建設(shè)工程授予承包方建造。這種承發(fā)包方式，目前只適合于小型工程、保密軍事工程，或只有少數(shù)幾家承包商可以完成的工程。其他的工程工程實行招標發(fā)包。2、招標發(fā)包目前在我國，絕大多數(shù)的工程工程都是通過這種方式發(fā)包的，并制定了大量的法律法規(guī)對這種發(fā)包方式進行標準，除了有單行招標法外，還有大量的規(guī)章。這種發(fā)包方式可有利于發(fā)包人選擇自己認為最理想的承包商。根據(jù)經(jīng)國務(wù)院批準,法改委于2000年5月1日發(fā)布的?工程建設(shè)工程招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定?，必須進行招標的工程工程范圍是：〔1〕關(guān)系社會公共利益、公眾平安的根底設(shè)施工程：煤炭、石油、天然氣、電力、新能源等能源工程；鐵路、公路、管道、水運、航空等交通運輸工程；郵政、電信樞紐、通信、信息網(wǎng)絡(luò)等郵電通訊工程；防洪、灌溉、排澇、引水、灘涂治理、水土保持、水利樞紐等水利工程；道路、橋梁、地鐵、輕軌交通、污水排放處理、垃圾處理、地下管道、公共停車場等城市工程；生態(tài)環(huán)境工程以及其他根底設(shè)施工程?！?〕關(guān)系社會公共利益、公眾平安的公用事業(yè)工程：供水、供電、供氣、供熱等市政工程；科技、教育、文化等工程；體育、旅游等工程；衛(wèi)生、社會福利等工程；商品住宅，包括經(jīng)濟適用房，以及其他公用事業(yè)工程。〔3〕使用國有資金投資的工程：使用各級財政預(yù)算資金工程；使用納入財政管理的各種政府性專項建設(shè)基金的工程；使用國有企事業(yè)單位自有資金，并且國有資產(chǎn)投資者實際用有控股權(quán)的工程?！?〕國家融資的工程；使用國家發(fā)行債券籌資工程；使用國家對外借款或擔?；I資工程；使用國家政策性貸款工程；國家授權(quán)投資主體融資工程；國家特許的融資工程?！?〕國際金融組織和外國政府貸款的工程。使用世界銀行、亞洲開發(fā)銀行等國際金融組織貸款資金工程；使用外國政府及其機構(gòu)貸款資金工程；使用國際組織或外國政府援助資金工程必須進行招標的工程規(guī)模范圍：〔1〕合同金額在200萬元人民幣以上的工程施工；〔2〕合同金額在100萬元人民幣以上的物資采購；〔3〕合同金額在50萬元人民幣以上的考察、設(shè)計、監(jiān)理；〔4〕單項合同金額低于上述標準的，但工程總投資金額在3000萬元人民幣以上的施工、物資采購、考察、設(shè)計和監(jiān)理。各省、自治區(qū)、直轄市可根據(jù)本地區(qū)實際情況，規(guī)定實行招標的范圍和規(guī)模標準，但不得縮小上述規(guī)定的必須進行招標的范圍。關(guān)于工程工程建設(shè)的招投標，教材用的篇幅比較多，但本課程不進行詳細地講述，只講一下各類招標的主要特點?！?〕工程勘察招標的特點招標的內(nèi)容包括編制勘察方案和工程現(xiàn)場勘察；勘察合同金額小，但工程投資額比較大；勘察一般在編制工程建議書或預(yù)可行性研究之前進行。〔2〕工程設(shè)計招標的特點工程設(shè)計招標又分為方案設(shè)計招標和狹義的工程設(shè)計招標，其中方案設(shè)計又分為概念性的方案設(shè)計和施工性的方案設(shè)計。招標純屬方案招標，中標人如不參與以后的工程設(shè)計，對于施工性的方案設(shè)計招標，招標人應(yīng)向中標人按國家規(guī)定的方案設(shè)計階段付費標準支付費用；對于概念性的方案設(shè)計，招標人應(yīng)向中標人需按國家規(guī)定的方案設(shè)計費標準的80%支付費用。方案設(shè)計是最能表達設(shè)計人員設(shè)計思想與水平的設(shè)計，設(shè)計人員受約束東西比較少，最能發(fā)揮設(shè)計人員的聰明才智，因此方案設(shè)計是一種智力成果。對方案設(shè)計的評審，主要是從方案整體的效果、功能進行評審。狹義的工程設(shè)計招標是指初步設(shè)計招標或施工圖設(shè)計招標。所說的工程設(shè)計招標一般就是指這一階段的招標。特點：決定中標的主要因素不是設(shè)計收費的上下，而是技術(shù)方案和投標人的信譽；設(shè)計招標沒有參考底標，投標文件的評審比較很難量化?！?〕設(shè)計施工總承包招標設(shè)計施工總承包招標，是將建設(shè)的工程工程的設(shè)計和施工作為一個合同包對外發(fā)包招標。招標的任務(wù)范圍可以是從方案設(shè)計到保修期結(jié)束、初步設(shè)計到保修期結(jié)束、技術(shù)設(shè)計到保修期結(jié)束、施工圖設(shè)計到保修期結(jié)束等。參與的越早風險越大，參與的越晚經(jīng)濟收益越少。招標特點：設(shè)計施工總承包招標是功能招標。招標人不能提供工程量清單，以及據(jù)以計算工程量的設(shè)計文件與圖紙，只能提供對工程工程具有的功能和使用標準要求。對投標人的資質(zhì)能力有很高的要求。參與投標的人，一般為集團公司或工程聯(lián)合體。編制投標文件的工作量很大；評標內(nèi)容復(fù)雜；評標機構(gòu)組成復(fù)雜?！?〕監(jiān)理招標監(jiān)理招標的標的是“監(jiān)理效勞〞，監(jiān)理方不承擔物質(zhì)生產(chǎn)任務(wù)，在工程工程建設(shè)過程中只提供監(jiān)督、管理、協(xié)調(diào)、咨詢等效勞。監(jiān)理招標遵循的原那么是“基于能力的選擇〞。監(jiān)理招標的特點：以監(jiān)理單位的能力作為選擇監(jiān)理單位的宗旨。投標人的報價在選擇中居于次要地位。報價在合理的范圍。以邀請招標的方式招標，且邀請的人比較少，一般3~5家。二、工程工程建設(shè)承發(fā)包管理〔一〕發(fā)包管理1、工程工程建設(shè)實行報建制度建設(shè)單位在工程工程立項批準之后，在發(fā)包之前須向工程所在地的建設(shè)行政主管部門辦理工程工程建設(shè)備案的報建手續(xù)，核定發(fā)包方式。根據(jù)?建筑市場管理規(guī)定?和?工程建設(shè)工程報建管理方法?的規(guī)定，未報建的工程工程，不得給予辦理招標手續(xù)，發(fā)放施工許可證。2、依法進行發(fā)包是針對發(fā)包單位的發(fā)包行為而言的。?建筑法?中有關(guān)發(fā)包行為的標準主要有：〔1〕采取法律規(guī)定的發(fā)包方式；〔2〕將工程發(fā)包給有相應(yīng)資質(zhì)的承包商；不管施工發(fā)包、堪察設(shè)計發(fā)包、監(jiān)理發(fā)包、材料采購發(fā)包?！?〕不得向承包商指定購入用于工程的材料、構(gòu)配件和設(shè)備；〔合同約定由承包商提供的〕〔4〕不得收受賄賂、回扣或索要其他好處；〔5〕禁止將建筑工程肢解發(fā)包。工程建設(shè)涉及勘察、設(shè)計、施工、設(shè)備采購。將這些建設(shè)活動發(fā)包給不同的承包單位不算肢解。3、排除行政權(quán)力非法干予工程發(fā)包在工程工程建設(shè)中，政府及政府職能部門利用自己手中的權(quán)力時常干擾工程工程的正常發(fā)包活動，最為嚴重的是要求發(fā)包單位將工程工程發(fā)包給指定的承包單位。在工程承包市場中，政府行政部門濫用行政權(quán)力干擾工程承包市場的主要表現(xiàn)：〔1〕行業(yè)保護具體表現(xiàn)為，對所屬行業(yè)的工程工程建設(shè)設(shè)置壁壘，不允許行業(yè)外的承包商進入?yún)⑴c承包建設(shè)，或指定實施隊伍，或拒絕招標。現(xiàn)在好一些。〔2〕地區(qū)保護本地區(qū)的工程工程建設(shè)招標，限定由本地區(qū)的承包商參與投標建設(shè)。甚至指定承包商。不管行業(yè)保護，還是地區(qū)保護，都往往伴隨著領(lǐng)導(dǎo)干部的干預(yù)。工程建設(shè)中的“領(lǐng)導(dǎo)工程〞、“條子工程〞就是其具體表現(xiàn)。背后往往伴隨有權(quán)錢交易?！捕彻こ坦こ坛邪芾?、總承包管理〔1〕承攬資質(zhì)范圍內(nèi)的工程；〔2〕禁止以其他企業(yè)的名義，或允許其他企業(yè)以自己企業(yè)的名義承攬工程；包括出借企業(yè)資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照等。〔建筑法26條〕〔3〕聯(lián)合承攬工程，承包工程的范圍以資質(zhì)等級低的企業(yè)執(zhí)業(yè)范圍為準。〔建筑法27條〕這一條有改動了。2、分包管理是指對總承包商將工程分包給分包商的管理?！?〕只能將分包工程分包給具有相應(yīng)資質(zhì)的分包商；〔2〕分包工程須取得建設(shè)單位的同意；同意的表達〔形式〕有：A、總承包合同中有相應(yīng)的約定；B、投標文件中有聲明；C、得到了建設(shè)單位或監(jiān)理工程師的認可；〔3〕建設(shè)工程的主體工程局部不能分包，或群體工程的分包工程量不得大于半數(shù)以上；〔4〕分包商不得將分包的工程再分包；〔5〕總承包商與分包商對分包的工程共同向建設(shè)單位負責〔連帶責任〕?！步ㄖ?9條〕3、轉(zhuǎn)包管理轉(zhuǎn)包是指承包商將自己承包的工程倒手轉(zhuǎn)讓給他人，不履行其與業(yè)主簽訂的合同義務(wù)的行為，不承擔合同工程技術(shù)、質(zhì)量、管理等任何責任。轉(zhuǎn)包與分包的區(qū)別是，轉(zhuǎn)包是將承包的工程整體或主要的工程局部再發(fā)包給他人，不承擔工程建設(shè)的任何實際工作，或只承擔少量的工作。轉(zhuǎn)包的工程價低于承包時的工程價，差價是轉(zhuǎn)包商的非法所得。國家禁止工程轉(zhuǎn)包。轉(zhuǎn)包的表現(xiàn)形式：〔1〕整體轉(zhuǎn)包——轉(zhuǎn)包承包人只為一個施工單位。比較好界定。〔2〕肢解分包——將承包的工程轉(zhuǎn)包給多個分包商施工，自己不承擔或只承擔少量的施工。肢解分包有兩種情況，一種是建設(shè)單位將工程肢解發(fā)包給不同的承包商，另一種情況是總承包商將承包的工程肢解分包給不同的承包商。兩種肢解分包都是法律不允許的，都是違法的。承包肢解分包與合法分包的區(qū)別，不是分包商的人數(shù)，而是分包的工程內(nèi)容，即將主體工程分包出去的，或?qū)⑷后w工程中半數(shù)以上的工程分包出去的，是肢解分包，屬于非法轉(zhuǎn)包。4、對分包商的管理〔1〕不得將分包到的工程轉(zhuǎn)包。為什么？〔2〕分包商與總承包商一起就其分包的工程向建設(shè)單位承擔連帶責任。第二節(jié)施工許可證管理法律制度一、工程工程許可證概述〔一〕許可與許可證的概念1、許可的概念許可分為民事許可與行政許可，民事許可屬于私權(quán)范圍，行政許可屬于公權(quán)范圍。工程建設(shè)中的許可屬于行政許可當中的一種。許可的根本含義是許可人準許被許可人在其授權(quán)的范圍內(nèi)從事某種活動的行為。許可實際上是一種授權(quán)行為，被許可人從許可人那里獲得某種權(quán)利。行政許可那么是國家行政機關(guān)根據(jù)申請人的申請，授予申請人從事某種活動權(quán)利的授權(quán)行為。其中，申請人即為被許可人，行政機關(guān)即為許可人。建設(shè)許可是指建設(shè)行政主管部門、或其授權(quán)的機構(gòu)準許申請人從事某種建設(shè)活動的授權(quán)行為。2、許可證的概念許可從形式上可分為口頭許可和書面許可。許可證是書面許可的一般形式。許可證是指許可人簽發(fā)的準許被許可人在其授權(quán)的范圍內(nèi)從事某種活動的書面證明文件。發(fā)放許可證就是發(fā)放書面證明文件。行政許可通常是以許可證書的形式授予被許可人某種權(quán)利能力或確認具有某種資格。建設(shè)工程施工許可證是建設(shè)行政主管部門準許施工單位建設(shè)施工的證明?！捕彻こ探ㄔO(shè)許可的形式1、行政許可的形式種類審批；審核；批準；認可；同意；登記等。2、工程建設(shè)許可的形式根據(jù)?建筑法?的規(guī)定〔第二章—建筑許可〕，確定了建設(shè)工程三種許可制度：(1)建筑工程施工許可證制度；(2)工程建設(shè)企業(yè)執(zhí)業(yè)資質(zhì)認定制度；(3)工程建設(shè)專業(yè)人員執(zhí)業(yè)資格認定制度?！踩彻こ探ㄔO(shè)許可立法現(xiàn)狀工程建設(shè)許可是行政許可的一種，調(diào)整一般行政許可關(guān)系的?行政許可法?必然適用于工程建設(shè)許可。目前用于調(diào)整工程建設(shè)許可關(guān)系的法律法規(guī)很多，既有專門用于調(diào)整行政關(guān)系的?行政許可法?，也有以其他名稱命名的某些單行法，其中包含的用于調(diào)整工程建設(shè)許可關(guān)系的章、節(jié)、條款，如?建筑法?第二章的建筑許可，更多是大量的行政規(guī)章，如建設(shè)部于99年頒發(fā)，2001年修定的?建筑工程施工許可證管理方法?，即但凡用于標準工程建設(shè)事項的行政審批、審核、批準、認可、同意和登記的法律標準，都屬于建設(shè)許可法。二、工程建設(shè)施工許可證的申領(lǐng)〔一〕申領(lǐng)范圍?建筑法?第七條規(guī)定，建筑工程開工之前，除規(guī)定限額以下的小型工程和按照國務(wù)院規(guī)定權(quán)限和程序批準開工報告的工程，都必須向工程所在地縣級以上的建設(shè)行政主管部門申領(lǐng)施工許可證，沒有領(lǐng)取施工許可證不準開工，已開工的必須馬上停工。?施工許可證管理方法?第二條規(guī)定了建筑施工許可證的申領(lǐng)范圍。施工許可證的申領(lǐng)范圍采取排除法規(guī)定。被排除申領(lǐng)施工許可證的工程有。1、限額小型工程〔1〕投資額在30萬元以下的工程；〔2〕建筑面積在300平方米以下的工程。具體限額各省建設(shè)行政主管部門可根據(jù)當?shù)氐那闆r進行調(diào)整，但要報國務(wù)院建設(shè)行政主管部門備案。2、按國務(wù)院規(guī)定的權(quán)限和程序批準開工報告的工程?！捕呈┕ぴS可證的申領(lǐng)條件?建筑法?第8條及?施工許可證管理方法?第4對施工許可證的申領(lǐng)做出了規(guī)定，工程只有具備了規(guī)定的條件才能申領(lǐng)施工許可證。這些條件是：1、已辦理了建筑用地批準手續(xù)；即已經(jīng)取得了土地使用權(quán)證書。建設(shè)用地經(jīng)批準、登記才能取得土地使用權(quán)證書。這是申領(lǐng)施工許可證的首要條件。2、已取得了規(guī)劃許可證；建筑物位于城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)的，須取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證和建設(shè)工程規(guī)劃許可證。取得這些許可證也都是有條件的。3、施工場地已根本具備施工條件；即拆遷進度符合施工的要求。拆遷是指撤除與遷移建設(shè)用地范圍內(nèi)的房屋及其附屬物，并對原房屋及其附屬物的所有人或使用人進行補償和安置。條件具備的證明為補償與安置憑證，如補償協(xié)議。4、已確定了建筑施工企業(yè)；這一條件具備的證明是業(yè)主與施工企業(yè)簽訂的施工承包合同。施工許可證在招標后進行辦理。5、有滿足施工要求的施工圖紙及資料；已具備這一條件的證明是施工圖審查合格書和施工圖蓋有審查機構(gòu)的公章。根據(jù)?建筑工程質(zhì)量管理條例?的規(guī)定，施工圖設(shè)計文件經(jīng)審查合格方可使用。施工圖一定是有審查合格書的。資料包括地形、地質(zhì)、水文、氣象等自然條件資料，和主要的原材料、燃料的來源，水、電供給和運輸條件等技術(shù)經(jīng)濟條件資料。6、有保證工程質(zhì)量和平安的具體措施；具備這一條件的證明文件，主要是施工單位編制的施工組織設(shè)計文件，包括施工方案、施工方法、施工進度、施工力量、施工組織、保障技術(shù)措施等。7、建設(shè)資金已落實；具備這一條件的證明是銀行出具的資金到位證明。到位的含義是：〔1〕工期不到一年的，到位資金不少于合同金額50%；〔2〕工期超過一年的，到位資金不少于合同金額30%。到位證明，有條件的可實行銀行付款保函。8、監(jiān)理范圍內(nèi)的工程已委托監(jiān)理；具備這一條件的證明是業(yè)主與監(jiān)理單位之間簽訂的監(jiān)理合同。先委托監(jiān)理再進行施工。9、法律法規(guī)規(guī)定的其他條件。不確定限制條件的規(guī)定。法律法規(guī)都有這一類條款。稱為開口條款，或稱為兜底條款，為以后出現(xiàn)了現(xiàn)在沒有預(yù)知的情況做準備?！踩呈┕ぴS可證的申領(lǐng)時間與程序1、申領(lǐng)時間施工許可證是建設(shè)行政主管部門對工程建設(shè)進行監(jiān)督管理的重要手段，為了確保工程能順利進行施工建設(shè)，要對工程是否具備施工條件進行審查，符合條件的才發(fā)放施工許可證。因此建設(shè)單位應(yīng)在業(yè)主負有的施工準備工作完成后，才能去申領(lǐng)施工許可證。2、申領(lǐng)程序根據(jù)?建筑工程施工許可證管理方法?規(guī)定，施工許可證的申領(lǐng)程序如下：〔1〕領(lǐng)取?建筑工程施工許可證申請表?；〔2〕持申請表和證明文件向發(fā)證機關(guān)提出申請；申請表要加蓋建設(shè)單位及法定代表人的印鑒。證明文件即前面所講的申請條件的證明文件?！?〕審核申請文件，發(fā)放施工許可證根據(jù)?建筑法?和?建筑施工許可證管理方法?的規(guī)定，發(fā)證機關(guān)收到申請文件后，對提交的申請文件依法進行審查，符合條件的15日內(nèi)頒發(fā)施工許可證，文件不齊全或失效的限期補正，審批時間可以自證明文件補齊后作相應(yīng)的順延；不符合條件的15日內(nèi)書面通知建設(shè)單位，并說明理由。?建筑法?規(guī)定的審批時間期限比?行政許可法?規(guī)定時間期限更嚴。?行政許可法?規(guī)定，行政機關(guān)應(yīng)在20天內(nèi)做出行政許可決定，經(jīng)批準可延長10天?！菜摹呈┕ぴS可證的管理主要是指許可證的時間效力管理，涉及兩個方面的問題，一是領(lǐng)證到開工期間的管理，二是從停工到復(fù)工的管理。1、施工前的施工許可證管理?建筑法?和?建筑施工許可證管理方法?第8條規(guī)定，建設(shè)單位應(yīng)當自領(lǐng)取施工許可證之日起3個月內(nèi)開工，因故不能按期開工的，應(yīng)當在期滿之前向發(fā)證機關(guān)申請延期，并說明延期時間和理由。延期以兩次為限，每次不能超過3個月。延期的理由通常有“三通一平〞沒有完成，材料、構(gòu)件、必要的施工設(shè)備等沒有按方案進場等。延期申請必須在期滿之前提出。自領(lǐng)取施工許可證之日起到施工開工的時間，最長為9個月，9個月不開工的，施工許可證作廢。2、施工過程中的施工許可證管理施工過程中的施工許可證管理，主要是停工報告制度和復(fù)工報告制度?！?〕中止施工許可證管理中止施工是指在工程施工建設(shè)過程中，因某些情況的發(fā)生而導(dǎo)致中途停止施工的一種事件。中止施工的原因很多，如不可抗力事件、宏觀調(diào)控、壓縮基建