合同的訂立2教材

合同關(guān)系也像其他法律關(guān)系一樣由主體、內(nèi)容、客體三大要素構(gòu)成。合同主體——指合同的當(dāng)事人，可以是具有民事行為能力的自然人，也可以是法人或者其他組織。訂立合同，當(dāng)事人必須具備與所訂合同相適應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力，當(dāng)事人也可以委托代理人訂立合同。因此，在訂立合同時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意了解對(duì)方是否有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力，是否受委托以及委托代理的事項(xiàng)、權(quán)限等。但合同的訂立需要經(jīng)過要約與承諾的過程。

課前案例：2004年5月16日，某電子有限公司（下稱甲）向某大學(xué)（下稱乙）發(fā)出一份愿意向乙出售1000套單價(jià)為100元的英語學(xué)習(xí)耳機(jī)的要約，要求乙收到要約后在15天內(nèi)答復(fù)。乙于2004年5月20日收到要約并答復(fù)同意以對(duì)方要約的條件購(gòu)買這批耳機(jī)，但要求對(duì)方在耳機(jī)上加上音量調(diào)節(jié)器并于2004年8月25日前交貨。甲公司對(duì)此要求沒有表示意見，并于2004年7月15日交貨，貨到后，乙開箱檢驗(yàn)，發(fā)現(xiàn)耳機(jī)上并未裝上音量調(diào)節(jié)器，因此拒收貨物。甲公司認(rèn)為乙拒收貨物構(gòu)成違約，要求乙負(fù)違約責(zé)任。問：乙拒收貨物構(gòu)成違約嗎？要回答這個(gè)問題必須了解合同的訂立程序。課前案例的分析電子有限公司（甲）（要約人）高校（乙）（受要約人）收到要約后同意要約內(nèi)容，但要求加上音量調(diào)節(jié)器該答復(fù)是承諾嗎？不是承諾，是新要約原因：答復(fù)對(duì)要約內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性變更。依法應(yīng)視為新要約法律效果：新要約須原要約人甲接受后，合同才能成立甲對(duì)新要約未答復(fù)，因而合同不成立分析要點(diǎn)：乙（大學(xué)）拒收理由成立。因?yàn)樵摵贤€未成立，乙不存在依合同規(guī)定履行接受貨物的義務(wù)。理由是：合同成立需要經(jīng)過要約和承諾的過程，在本案中只有要約沒有承諾，甲向乙發(fā)出要約，乙答復(fù)甲時(shí)并未完全接受該要約內(nèi)容而是作出實(shí)質(zhì)性的變更（即要求加裝音量調(diào)節(jié)器），因此，根據(jù)法律規(guī)定，乙的答復(fù)不構(gòu)成承諾而應(yīng)視為新要約，該新要約必須甲完全接受，合同才能成立。現(xiàn)在甲對(duì)此未作答復(fù)，可視為拒絕接受乙的新要約，因此從這一層面看合同并未成立。但甲在合同并未成立的情況下已交付貨物，該貨物買賣合同能否成立與生效？現(xiàn)在我們必須以民法與合同法中合同成立的推定理論進(jìn)行分析，確定甲乙之間的耳機(jī)買賣合同是否成立。如甲的履行完全符合乙在新要約中規(guī)定的內(nèi)容，即可認(rèn)定甲的交貨是以履行合同的行為作出承諾，合同成立，乙應(yīng)當(dāng)接受甲的履行而接收貨物。但現(xiàn)在甲交付的貨物并未按照乙的要求加裝音量調(diào)節(jié)器，因此，不能構(gòu)成以行為作出承諾，所以合同不能成立，乙不負(fù)有接收貨物的義務(wù)，有權(quán)拒收貨物。合同的訂立（一）何謂“合同的訂立”？即指各方當(dāng)事人通過協(xié)商，依法就合同的主要條款達(dá)成協(xié)議的法律行為。一、概述（二）當(dāng)事人的締約資格

1.當(dāng)事人要具備必要的民事權(quán)利能力。2.當(dāng)事人要有相應(yīng)的民事行為能力。3.當(dāng)事人依法可以委托代理人訂立合同。

（三）合同的內(nèi)容與形式（1）當(dāng)事人的名稱或姓名和住所

（2）標(biāo)的——是合同當(dāng)事人雙方權(quán)利和義務(wù)所指向的對(duì)象。包括有形財(cái)產(chǎn)、無形財(cái)產(chǎn)、勞務(wù)和工作成果

（3）數(shù)量——指標(biāo)的的數(shù)量，是以計(jì)量單位和數(shù)字來衡量的標(biāo)的的尺度。

（4）質(zhì)量——質(zhì)量是標(biāo)的的具體特征，是用來衡量標(biāo)的優(yōu)劣的尺度，它是標(biāo)的的內(nèi)在素質(zhì)和外觀形態(tài)的綜合。1.合同法規(guī)定的主要條款：（5）價(jià)款或報(bào)酬——一方當(dāng)事人向?qū)Ψ疆?dāng)事人所付代價(jià)的貨幣表現(xiàn)。

（6）履行期限、地點(diǎn)和方式履行的期限——指合同中規(guī)定的一方當(dāng)事人向?qū)Ψ疆?dāng)事人履行義務(wù)的時(shí)間界限。它是衡量合同能否按時(shí)履行的標(biāo)準(zhǔn)。履行地點(diǎn)——指合同規(guī)定的當(dāng)事人履行合同義務(wù)和對(duì)方當(dāng)事人接受履行的地點(diǎn)。它關(guān)系到合同履行費(fèi)用、風(fēng)險(xiǎn)的承擔(dān)，有時(shí)還是確定所有權(quán)是否轉(zhuǎn)移、何時(shí)轉(zhuǎn)移的依據(jù)，也是發(fā)生糾紛后確定由哪一地法院管轄的依據(jù)。

履行方式——指合同當(dāng)事人履行合同的具體做法。

（7）違約責(zé)任（8）解決爭(zhēng)議的方法——指合同當(dāng)事人對(duì)合同的履行發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)解決的途徑和方式?？梢赃x擇的解決爭(zhēng)議的方法主要有：當(dāng)事人協(xié)商和解；第三人調(diào)解；仲裁；訴訟。

解決爭(zhēng)議的方法的選擇對(duì)于糾紛發(fā)生后當(dāng)事人利益的保護(hù)是非常重要的，應(yīng)慎重對(duì)待。

如果意圖通過訴訟解決爭(zhēng)議可以不作約定

2.合同的形式合同的形式——是指合同當(dāng)事人意思表示一致的表現(xiàn)形式，是合同內(nèi)容的外在表現(xiàn)。

合同有三種形式：書面形式、口頭形式和其他形式。

（1）書面形式——是指以合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。數(shù)據(jù)交換系統(tǒng)（edi）、電子郵件（e-mail）、計(jì)算機(jī)傳真等，則是計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)普遍應(yīng)用后而出現(xiàn)的合同形式。

（2）口頭形式——指當(dāng)事人各方就合同內(nèi)容達(dá)成一致的口頭協(xié)議。

（3）其他形式——法律沒有列舉具體的其他形式，如推定形式等。一般認(rèn)為，不屬于上述兩種形式，但根據(jù)當(dāng)事人的行為或者特定情形能夠推定合同成立的形式或者根據(jù)交易習(xí)慣所采用的形式，也是法律上認(rèn)可的其他形式。

案例裕仁公司因生產(chǎn)急需一批鋁材，于是該廠采購(gòu)部人員打電話給成成機(jī)械廠，要求成成機(jī)械廠馬上送一批鋁材到裕仁公司。雙方在電話中對(duì)鋁材的規(guī)格、數(shù)量和價(jià)格達(dá)成了一致意見。但當(dāng)成成機(jī)械廠將鋁材送到裕仁公司時(shí)，裕仁公司卻以“雙方未簽署正式的合同”為由，拒絕接受成成機(jī)械廠送來的鋁材，于是成成機(jī)械廠訴至法院。問：雙方當(dāng)事人的合同是否有法律效力？為什么？分析：雙方當(dāng)事人之間采取的是口頭合同，雙方平等自愿，符合法律規(guī)定，屬于生效的買賣合同，同時(shí)根據(jù)合同法第44條規(guī)定：“依法成立的合同，自成立時(shí)生效”，雙方當(dāng)事人訂立的合同具有法律約束力。

（一）合同的訂立程序

1.要約

（1）要約的概念——是一方當(dāng)事人向?qū)Ψ教岢龊灦ê贤慕ㄗh和要求。它是要約人希望和他人訂立合同的意思表示。發(fā)出要約的一方為要約人，接受要約一方稱為受要約人。

（2）要約的構(gòu)成要件：二、要約與承諾

要約人發(fā)出要約這一意思表示的目的在于訂立合同，而這訂立合同的意圖只有通過其發(fā)出的要約充分表達(dá)出來，才能在受要約人承諾的情況下產(chǎn)生合同。是否存在締約意圖，具體可根據(jù)當(dāng)事人的措辭、交易習(xí)慣等相關(guān)情況判斷。

①要約必須包括訂立合同的意圖②要約必須由要約人向希望與其訂立合同的受要約人發(fā)出注意：在某些情況下，向不特定的人發(fā)出的訂約的意思表示也具有要約的效力。如正在工作的自動(dòng)售貨機(jī)、超級(jí)市場(chǎng)標(biāo)價(jià)陳列的自選商品等都是針對(duì)不特定當(dāng)事人發(fā)出的要約。（因?yàn)榧词共挥谜f明，別人也熟知使用方式）③要約內(nèi)容應(yīng)當(dāng)具體確定具體——要約內(nèi)容必須具有足以使合同成立的全部必要條款。確定——要約內(nèi)容必須明確，不能含糊不清，引人誤解或產(chǎn)生歧義。④要約應(yīng)表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示的約束要約邀請(qǐng)——要約邀請(qǐng)是邀請(qǐng)對(duì)方向自己發(fā)出要約的意思表示。其是當(dāng)事人訂立合同的預(yù)備行為，當(dāng)事人處于訂約的準(zhǔn)備階段。要約邀請(qǐng)與要約的主要區(qū)別是：①依法律規(guī)定作出區(qū)分。②根據(jù)當(dāng)事人的意愿來作出區(qū)分。（后案例）③根據(jù)訂約提議的內(nèi)容是否包含了合同的主要條款來確定該提議是要約邀請(qǐng)還是要約。④根據(jù)交易的習(xí)慣即當(dāng)事人歷來的交易做法來區(qū)分。小案例某果品公司因市場(chǎng)上西瓜脫銷，向新疆某農(nóng)場(chǎng)發(fā)出一份傳真：“因我市市場(chǎng)西瓜脫銷，不知貴方能否供應(yīng)。如有充足貨源，我公司欲購(gòu)十個(gè)冷凍火車皮。望能及時(shí)回電與我公司聯(lián)系協(xié)商相關(guān)事宜。”農(nóng)場(chǎng)因西瓜豐收，正愁沒有銷路，接到傳真立即組織10個(gè)車皮貨物給果品公司發(fā)過去，并隨即回電：“10個(gè)車皮的貨已發(fā)出，請(qǐng)注意查收。”誰知在果品公司發(fā)出傳真后，農(nóng)場(chǎng)回電前，外地西瓜大量涌入，價(jià)格驟然下跌。接到農(nóng)場(chǎng)回電后，果品公司立刻復(fù)電：“因市場(chǎng)發(fā)生變化，貴方發(fā)來的貨我公司不能接收，請(qǐng)通知承運(yùn)方立即停發(fā)。”但因貨物已經(jīng)起運(yùn)，農(nóng)場(chǎng)不能改賣他人。為此，果品公司拒收，農(nóng)場(chǎng)指責(zé)果品公司違約，向法院起訴。分析根據(jù)當(dāng)事人已經(jīng)表達(dá)出來的意思來判斷，果品公司的傳真顯然是要約。要約中含有當(dāng)事人受要約拘束的意旨。而要約邀請(qǐng)只是希望對(duì)方主動(dòng)向自己提出訂立合同的意思表示，所以，若電報(bào)中含有“須以我方最后確認(rèn)為準(zhǔn)”或“僅供參考”，則表明當(dāng)事人不愿意接受要約的拘束力，即是要約邀請(qǐng)。

我國(guó)合同法列舉了幾種常見的要約邀請(qǐng)的形式：（1）寄送價(jià)目表；（2）拍賣公告；（3）招股說明書；（4）商業(yè)廣告；（5）招標(biāo)廣告。其中商業(yè)廣告，視其內(nèi)容確定是要約還是要約邀請(qǐng)，若內(nèi)容符合要約規(guī)定的條件的，則視為要約，如在其內(nèi)容中明確表明為“要約”或者聲明“欲購(gòu)請(qǐng)匯款至….，保證供貨”或懸賞廣告等視為要約，否則就是要約邀請(qǐng)。

要約的生效——指要約從什么時(shí)間開始發(fā)生法律效力。

以口頭形式發(fā)出要約的，要約一經(jīng)表示，受要約人立即知悉，要約立即生效。

在非對(duì)話方式發(fā)出要約即書面形式的要約中，究竟何時(shí)生效，在各國(guó)的立法中存在截然不同的立法例：

（1）表示主義——要約人作出要約表示即發(fā)生法律效力；

（2）發(fā)信主義，即要約人發(fā)出要約，使要約脫離自己的控制后，就發(fā)生法律效力，而不問受要約人實(shí)際上是否收到；

（3）受信主義，又稱到達(dá)主義，是指要約從到達(dá)受要約人時(shí)開始生效；（4）了解主義，認(rèn)為要約從受要約人了解要約的內(nèi)容時(shí)開始生效，因了解是一個(gè)很難判斷的問題，該觀點(diǎn)已遭摒棄。我國(guó)采用受信主義。

我國(guó)合同法規(guī)定要約在到達(dá)受要約人時(shí)生效。采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該特定系統(tǒng)的時(shí)間，視為到達(dá)時(shí)間；未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入收件人的首次時(shí)間，視為到達(dá)時(shí)間（這一規(guī)定同樣適用承諾到達(dá)時(shí)間）。需要注意的是，要約到達(dá)受要約人，并不是指要約一定實(shí)際送達(dá)到受要約人或者其代理人手中，要約只要送達(dá)到受要約人通常的地址、住所或者能夠控制的地方（如信箱）即為送達(dá)。（1）要約開始生效的時(shí)間（2）要約的存續(xù)期間。應(yīng)區(qū)分如下兩種情況：①以口頭形式發(fā)出的要約；②以書面形式發(fā)出的要約（3）要約法律效力的內(nèi)容。①要約對(duì)要約人的拘束力。②要約對(duì)受要約人的拘束力。（4）要約的撤回和撤銷。

（1）要約的撤回——指要約人在發(fā)出要約后，要約生效前發(fā)出阻止要約發(fā)生法律效力的意思表示。（合同法第17條）

要約撤回的條件——撤回要約的通知應(yīng)當(dāng)先于要約或者與要約同時(shí)到達(dá)受要約人。

撤銷要約的條件——撤銷要約的通知應(yīng)當(dāng)在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達(dá)受要約人。（2）要約的撤銷——指要約人在要約生效后，作出消滅要約法律效力的意思表示。（第18條）兩者的區(qū)別在哪？在于撤回與撤銷通知的到達(dá)時(shí)間要求不不同，前者在要約生效之前到達(dá)受約人，后者在要約生效之后承諾作出之前到達(dá)受約人。

不得撤銷的要約：

（1）要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷；

（2）受要約人有理由認(rèn)為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同作了準(zhǔn)備工作。

要約的失效：（1）拒絕要約的通知到達(dá)要約人。即受要約人明確表示完全不同意要約的內(nèi)容；（2）要約人依法撤銷要約；（3）承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾。（4）受要約人對(duì)要約的內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性變更。即受約人對(duì)要約的主要條款作了變更。2.承諾

1.承諾的概念——指受要約人同意要約的意思表示。要約一經(jīng)受要約人承諾并到達(dá)要約人，合同即告成立。

2.承諾的有效要件

（1）承諾必須由受要約人或其代理人作出。

（2）承諾必須在規(guī)定的期限內(nèi)到達(dá)要約人。

（3）承諾的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與要約的內(nèi)容一致。

（4）承諾的方式符合要約的要求。

現(xiàn)代合同法為鼓勵(lì)交易，不再堅(jiān)持承諾的內(nèi)容與要約的“完全一致”，如果承諾對(duì)要約的內(nèi)容所作的補(bǔ)充不涉及要約的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，一般不認(rèn)為無效。

合同的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容包括：標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價(jià)款或報(bào)酬、履行期限、地點(diǎn)和方式、違約責(zé)任和解決爭(zhēng)議的辦法等，其余為非實(shí)質(zhì)性內(nèi)容。承諾內(nèi)容變更的法律后果：★實(shí)質(zhì)性變更——不視為承諾，而視為新要約。

★非實(shí)質(zhì)性變更——視為承諾，合同成立。但是，要約人及時(shí)表示反對(duì)或者要約表明承諾不得對(duì)要約的內(nèi)容作出任何變更的除外。

3.承諾的方式承諾的表示方式有通知和行為兩種形式

（1）通知——通常情況下，受要約人應(yīng)通過口頭、信件、文書或數(shù)據(jù)電文等形式，將接受要約的意思告知要約人。

如要約對(duì)通知方式有規(guī)定的，按要約指定的方式通知。

（2）行為——依交易習(xí)慣或要約表明可以通過行為方式作出承諾的，可以特定的行為表示承諾，毋須另行通知。

4.承諾期限的起算時(shí)間（1）要約以信件或電報(bào)作出——承諾期限自信件載明的日期或者電報(bào)交發(fā)之日開始計(jì)算。信件未載明日期的，自投寄該信件的郵戳日期開始計(jì)算。（2）要約以電話、傳真等快速通訊方式作出——承諾期限自要約到達(dá)受要約人時(shí)開始計(jì)算。小案例甲公司有一批貨物代售。4月2日，寫了封向乙公司要約的信件，信件特別注明，希望在15日內(nèi)得到答復(fù)。但由于工作人員的疏忽，信件沒有說明該起算日期，信件的落款也沒有寫明日期。4月4號(hào)，甲公司員工才將信件投寄（郵戳日期是4.4）。由于郵政編碼和地址書寫失誤，直到4月17日乙公司才收到信件。4月18號(hào)，乙公司發(fā)電報(bào)表示接受一切條件，并要求盡快發(fā)貨。4月19號(hào)郵局才將電報(bào)發(fā)出并送達(dá)甲公司。甲公司否認(rèn)合同的成立，理由是承諾期限應(yīng)該從4.2算起，這樣4.17就到15天了，乙公司則認(rèn)為應(yīng)從4.4算起，4.19才是15天。分析乙主張正確。以郵戳日期為起算日對(duì)雙方來說都公平，不易發(fā)生爭(zhēng)議。即使發(fā)生爭(zhēng)議，取證也比較容易。

5.承諾的到達(dá)時(shí)間要求：

1）要約規(guī)定承諾期限的——應(yīng)當(dāng)在要約規(guī)定的期限內(nèi)到達(dá)要約人。

2）要約未規(guī)定承諾期限的——應(yīng)當(dāng)依照下列時(shí)間到達(dá)：（1）要約以對(duì)話方式作出的，應(yīng)當(dāng)即時(shí)作出承諾，當(dāng)事人另有約定除外；（2）要約以非對(duì)話方式作出的，承諾應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)到達(dá)。

6.承諾的生效——我國(guó)法律規(guī)定到達(dá)即生效以通知方式為承諾，通知到達(dá)要約人時(shí)生效。以行為方式為承諾，行為作出時(shí)生效。采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，承諾到達(dá)時(shí)間與前面所述要約到達(dá)時(shí)間相同。

7.承諾的撤回—它是阻止承諾發(fā)生法律效力的一種意思表示。承諾可以撤回，但撤回承諾的通知應(yīng)當(dāng)在承諾通知到達(dá)要約人之前或者與承諾通知同時(shí)到達(dá)要約人。

8.逾期承諾和承諾遲到

1）逾期承諾——指受要約人在要約人限定的承諾期限之后，向要約人發(fā)出的承諾。

《合同法》第28條規(guī)定：“受要約人超過承諾期限發(fā)出承諾的，除要約人及時(shí)通知受要約人該承諾有效的以外，為新要約?！庇馄诔兄Z有兩個(gè)特點(diǎn)：一是逾期承諾必須是受要約人向要約人發(fā)出的，完全接受要約的意思表示。二是逾期承諾必須是在承諾期限屆滿后發(fā)出的。

2）承諾遲到——指承諾人在承諾期限內(nèi)發(fā)出承諾，但是承諾達(dá)到要約人時(shí)，已經(jīng)超出了承諾期限。承諾遲到和逾期承諾不同，在逾期承諾中受要約人發(fā)出承諾的時(shí)間也已經(jīng)超出了承諾期限。遲到承諾的法律后果：（1）要約人愿意接受，承諾生效合同成立；（2）要約人及時(shí)發(fā)出通知不愿意接受的，承諾不生效，合同不成立；（3）要約人怠于遲發(fā)通知的，視為承諾未遲到，具有承諾的效力，合同成立。三、簽訂合同的招投標(biāo)方式和拍賣方式（一）招投標(biāo)方式一般要經(jīng)過招標(biāo)、投標(biāo)、開標(biāo)、定標(biāo)等階段。（二）拍賣方式三、合同的成立一、合同成立的概念和要件合同的成立，是指訂約當(dāng)事人就合同的主要條款達(dá)成合意。合同的成立必須具備如下條件：1.存在雙方或多方訂約當(dāng)事人。2.訂約當(dāng)事人對(duì)主要條款達(dá)成合意。3.合同的成立應(yīng)具備要約和承諾階段。

二、合同成立的時(shí)間、地點(diǎn)

1.成立時(shí)間

承諾生效時(shí)合同成立，當(dāng)事人另有約定或法律另有規(guī)定者除外，這類合同成立有以下方式：（1）簽字成立；（2）確認(rèn)成立；（3）法定條件成立。當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時(shí)合同成立。當(dāng)事人采用信件、數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同的可以在合同成立之前要求簽訂確認(rèn)書，簽訂確認(rèn)書時(shí)合同成立。

合同成立的例外情況：法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對(duì)方當(dāng)事人接受的，該合同成立。采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對(duì)方接受的，該合同成立。

2．成立地點(diǎn)

（1）確定合同成立地點(diǎn)的一般原則：承諾生效的地點(diǎn)為合同成立的地點(diǎn)。

（2）當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，雙方當(dāng)事人簽字或蓋章的地點(diǎn)為合同的成立地點(diǎn)。（3）當(dāng)事人以確認(rèn)書或公證形式等特定方式訂立的合同，以特定形式作成的地點(diǎn)為合同的成立地點(diǎn)。（4）合同成立地點(diǎn)也可又當(dāng)事人約定。當(dāng)事人有約定時(shí)，約定的地點(diǎn)為合同成立地點(diǎn)。合同的成立地有可能成為確定法院管轄權(quán)及其選擇法律的適用等問題的重要因素，因而合同成立地點(diǎn)十分重要。四、格式條款

（一）格式條款的定義

——是為了重復(fù)使用而預(yù)先擬訂的，并在訂立合同時(shí)未與對(duì)方協(xié)商的條款。

（二）格式條款的特征

1.格式條款由當(dāng)事人一方擬訂，而非雙方協(xié)議產(chǎn)生。

2.格式條款是為了重復(fù)使用而向不特定的多數(shù)人提供。

3.格式條款在訂立合同時(shí)未與相對(duì)人協(xié)商（二）格式條款訂立合同的相關(guān)限制

1.遵循公平原則擬訂格式條款

2.履行提示對(duì)方注意的義務(wù)

3.履行說明的義務(wù)（三）格式條款的無效

格式條款除違反合同法關(guān)于無效合同和無效免責(zé)條款的一般規(guī)定而無效外，還因如下原因無效：（1）格式條款含有免除提供格式條款一方違反合同基本義務(wù)的責(zé)任的；（2）排除對(duì)方當(dāng)事人主要權(quán)利的。其他法律中對(duì)格式條款合同的規(guī)定：

（四）格式條款的解釋規(guī)則

1.對(duì)格式條款理解發(fā)生爭(zhēng)議的，執(zhí)行不利于格式條款擬定方的解釋。格式條款為一方所提供，提供方應(yīng)使格式條款含義明確，沒有歧義。否則應(yīng)承擔(dān)意思表示不清而導(dǎo)致的風(fēng)險(xiǎn)。

2.當(dāng)格式條款和非格式條款同在一個(gè)合同文件中（包括合同附件中出現(xiàn)），而格式條款與非格式條款相沖突時(shí)，應(yīng)當(dāng)執(zhí)行非格式條款的規(guī)定。案例05年6月15日，北京瑞華公司通過北京平安貨運(yùn)公司托運(yùn)IBM1858-2WC筆記本電腦一臺(tái)及電腦包一個(gè)給河北唐山的客戶。在平安貨運(yùn)向瑞華公司出具的運(yùn)單下部，用小號(hào)字體印有：發(fā)貨須聲明貨物價(jià)值繳納保險(xiǎn)金后，如運(yùn)輸途中發(fā)生貨物損壞短少，承運(yùn)人按實(shí)際損失賠償，……有下列情況之一的承運(yùn)人不負(fù)責(zé)賠付：人力不可抗拒、暴力搶劫等。托運(yùn)貨物交付一個(gè)月后，瑞華公司突然收到唐山客戶發(fā)來的催貨通知書，稱未收到訂購(gòu)的貨物。經(jīng)查，發(fā)貨當(dāng)晚托運(yùn)貨物被搶走，平安貨運(yùn)以向公安機(jī)關(guān)報(bào)案。平安貨運(yùn)認(rèn)為，雙方簽署的運(yùn)單中明確約定了若因犯罪原因造成貨物丟失貨運(yùn)公司不予賠償，因此不同意瑞華公司的求償。問：平安貨運(yùn)能否以運(yùn)單中的免責(zé)條款來拒絕承擔(dān)賠償？分析：運(yùn)單是平安公司單方面制作的格式單證，其中運(yùn)輸合同條款是由平安公司單方面預(yù)先擬定的格式條款，而不是雙方協(xié)商一致的結(jié)果。在我國(guó)現(xiàn)行法律沒有相應(yīng)規(guī)定的情況下，此項(xiàng)約定免除了平安貨運(yùn)自身的賠償責(zé)任，加重了瑞華公司的損失，故應(yīng)視為無效條款，對(duì)瑞華公司不產(chǎn)生法律約束力。平安公司負(fù)有將瑞華公司委托運(yùn)輸?shù)呢浳锼徒皇肇浫说暮贤x務(wù)，并依法負(fù)有對(duì)運(yùn)輸過程中貨物損毀、滅失的損害賠償責(zé)任。五先合同義務(wù)——締約過失責(zé)任（一）締約過失責(zé)任的概念——指當(dāng)事人在訂立合同的過程中，因違背誠(chéng)信原則給對(duì)方造成損失時(shí)所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。也稱先契約或締約過失責(zé)任。

一般情況下，當(dāng)事人根據(jù)自愿和誠(chéng)信原則進(jìn)行協(xié)商，決定是否訂立合同，與誰訂立合同，訂立怎樣的合同。為訂立合同與他人進(jìn)行協(xié)商，協(xié)商不成，也無需承擔(dān)責(zé)任。但是如果當(dāng)事人違背了誠(chéng)信原則，給對(duì)方造成損失，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

案例：某供銷社向許多農(nóng)民發(fā)出要約，讓他們?cè)趦商熘畠?nèi)來買化肥，并明確介紹了化肥的價(jià)格。由于其化肥價(jià)格比較便宜，不少農(nóng)民退掉了已在別處訂購(gòu)的化肥，來購(gòu)買供銷社的化肥。但該供銷社進(jìn)的化肥數(shù)量有限，不能滿足眾多農(nóng)民的購(gòu)買要求，而且供銷社看到來購(gòu)買的人數(shù)很多，便單方宣布提高化肥價(jià)格，給農(nóng)民造成了損失，由此引發(fā)糾紛。在該案例中，供銷社是有過錯(cuò)的，應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。（二）締約過失的構(gòu)成要件

1.締約一方的過失行為發(fā)生在合同訂立過程中。

2.一方違反誠(chéng)實(shí)信用所產(chǎn)生的義務(wù)。依誠(chéng)實(shí)信用原則，當(dāng)事人在訂約過程中的負(fù)有附隨義務(wù)主要有及時(shí)通知的義務(wù)、揭示重要事實(shí)的義務(wù)、保密的義務(wù)等。

3.對(duì)方因此遭受損失。締約過失責(zé)任為損害賠償責(zé)任，須以損害事實(shí)的存在為要件，且損害事實(shí)與過失行為之間有因果關(guān)系。損害包括人身傷害和財(cái)產(chǎn)損失。（三）合同法規(guī)定應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任的行為：1.假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商；

2.故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況；

3.有其他違背誠(chéng)實(shí)信用原則的行為。第一，假借訂立合同的假借是根本沒有與對(duì)方訂立合同的意圖，與對(duì)方談判只是個(gè)借口，目的是損害對(duì)方或第三方的利益，惡意地與對(duì)方進(jìn)行合同談判，即稱為惡意磋商。如甲知道乙有轉(zhuǎn)讓餐館的意圖，甲并不想購(gòu)買該餐館，但為了阻止乙將餐館賣給競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手丙，卻假意與乙進(jìn)行長(zhǎng)時(shí)間的談判，當(dāng)丙買了另一家餐館后，甲便中斷了談判，使乙錯(cuò)過了出售餐館的良機(jī)，不得已以低于丙的出價(jià)賣給了丁，造成了損失。

本例甲的行為即構(gòu)成締約過失行為第二，明知道存在導(dǎo)致合同無效的因素，不將這些情況披露、告知對(duì)方，使對(duì)方在不了解真相的情況下與之訂立合同的情形為