【網(wǎng)絡(luò)游戲抄襲的認(rèn)定研究12000字（論文）】

引言中國網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)業(yè)作為一個(gè)新興產(chǎn)業(yè)，起步較晚，然發(fā)展20余年至今已有長(zhǎng)足進(jìn)步，《2020年中國游戲產(chǎn)業(yè)報(bào)告》于2020年12月17日在2020年度中國游戲產(chǎn)業(yè)年會(huì)上發(fā)布。從報(bào)告中可以看出，中國的游戲產(chǎn)業(yè)目前仍然整體呈現(xiàn)穩(wěn)定的上升趨勢(shì)。經(jīng)過二十多年的發(fā)展，我國網(wǎng)絡(luò)游戲的產(chǎn)業(yè)鏈趨于成熟，但是其中也存在問題，一些處于產(chǎn)業(yè)生態(tài)頂端的企業(yè)在產(chǎn)業(yè)中會(huì)同時(shí)扮演開發(fā)、運(yùn)營(yíng)、分銷等多重角色，這就使網(wǎng)絡(luò)游戲的開發(fā)與運(yùn)營(yíng)的界限模糊了起來。這些企業(yè)大多數(shù)會(huì)為了給用戶帶來更好的體驗(yàn)而選擇不斷的進(jìn)行學(xué)習(xí)和研究以求向前發(fā)展，但是并非所有企業(yè)都有開發(fā)優(yōu)質(zhì)游戲的資源與能力，更多的企業(yè)為了在短時(shí)間內(nèi)獲得高額回報(bào)會(huì)選擇降低游戲質(zhì)量甚至抄襲其他游戲，這就使網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)業(yè)的發(fā)展出現(xiàn)了格雷欣效應(yīng)。從長(zhǎng)遠(yuǎn)來看，“劣幣驅(qū)逐良幣”的現(xiàn)象無疑會(huì)導(dǎo)致我國游戲產(chǎn)業(yè)失去創(chuàng)新動(dòng)力并且發(fā)展停滯，對(duì)我國網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)業(yè)的發(fā)展是十分不利的。因此，司法實(shí)務(wù)面對(duì)網(wǎng)絡(luò)游戲抄襲，應(yīng)該基于著作權(quán)法的一般原理，考慮網(wǎng)絡(luò)游戲的特殊性，予以認(rèn)定。為此，本文將基于司法實(shí)務(wù)網(wǎng)絡(luò)游戲抄襲的具體案例，分析抄襲認(rèn)定應(yīng)該排除與應(yīng)該認(rèn)定的范圍，以期為網(wǎng)絡(luò)游戲抄襲的司法認(rèn)定提供參考方案。一、網(wǎng)絡(luò)游戲抄襲的特殊性（一）互聯(lián)網(wǎng)屬性決定抄襲的容易性網(wǎng)絡(luò)游戲依托于互聯(lián)網(wǎng)運(yùn)行，自然就具有互聯(lián)網(wǎng)的一些特性。首先是虛擬性，不同于其他作品的物理載體，如文字作品的書本、電影作品的光盤等，網(wǎng)絡(luò)游戲是沒有固定的物理載體的，虛擬性就是網(wǎng)絡(luò)游戲在存在方式上表現(xiàn)出來的一個(gè)顯著特征[[]馬立新《論網(wǎng)絡(luò)游戲的本體特征[]馬立新《論網(wǎng)絡(luò)游戲的本體特征》,山東師范大學(xué)學(xué)報(bào)(人文社會(huì)科學(xué)版),2007(04):10-14.互聯(lián)網(wǎng)屬性帶來的不止有虛擬性，還有不確定性。由于網(wǎng)絡(luò)游戲的數(shù)據(jù)都存在互聯(lián)網(wǎng)上，即使是進(jìn)行過加密保護(hù)也有被他人盜取或篡改的可能性，這種可能性相比其他類型的作品來說是更高的。同時(shí)數(shù)據(jù)更新迅速、數(shù)據(jù)流龐大意味著證據(jù)周期性短，變化頻率高，侵權(quán)證據(jù)可能很快就會(huì)被修改，證據(jù)固定會(huì)比其他作品抄襲案件更加困難，網(wǎng)絡(luò)游戲的這種不穩(wěn)定性為當(dāng)事人的證據(jù)收集增加了難度。現(xiàn)在有很多開發(fā)商為了賺快錢，會(huì)通過反向工程之類的手段解析其他游戲的程序，然后更改其中一些內(nèi)容就將其作為自己的游戲上架售賣。比如經(jīng)典的《爐石傳說》案[[](2014)滬一中民五(知)初字第22號(hào)—暴雪娛樂有限公司、上海網(wǎng)之易網(wǎng)絡(luò)科技發(fā)展有限公司訴上海游易網(wǎng)絡(luò)科技有限公司不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛案]，國內(nèi)獲得暴雪授權(quán)的網(wǎng)之易公司于2013年10月23日將《爐石傳說》引入中國市場(chǎng)并進(jìn)行公測(cè)，而被告游易網(wǎng)絡(luò)科技有限公司在10月25日就發(fā)布了名為《臥龍傳說：三國名將傳》的游戲，與《爐石》的公測(cè)時(shí)間中間只間隔兩天，并且該游戲的游戲規(guī)則和界面設(shè)計(jì)等全面抄襲了《爐石》[](2014)滬一中民五(知)初字第22號(hào)—暴雪娛樂有限公司、上海網(wǎng)之易網(wǎng)絡(luò)科技發(fā)展有限公司訴上海游易網(wǎng)絡(luò)科技有限公司不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛案在《爐石》案中，法院最終認(rèn)定《臥龍》對(duì)《爐石》在游戲規(guī)則、游戲UI設(shè)計(jì)等多方面進(jìn)行了全面的模仿，并且作為同行業(yè)競(jìng)爭(zhēng)者，游易公司采取整體抄襲的方式竊取他人的智力成果為己用，并且將其作為自己的宣傳賣點(diǎn)，這種行為違背行業(yè)道德和商業(yè)道德，具備不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的性質(zhì)。（二）類型及元素的多樣性決定抄襲認(rèn)定的復(fù)雜性伴隨著信息技術(shù)的飛速發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)游戲的類型越來越多樣化。網(wǎng)絡(luò)游戲按照運(yùn)行的載體不同可以分為三種：頁游、端游、和移動(dòng)游戲。頁游是最早出現(xiàn)的也是目前最為弱勢(shì)的，它的載體是瀏覽器，通過網(wǎng)址可以直接進(jìn)入游戲頁面；端游全稱客戶端游戲，玩家需要在電腦中安裝下載專用的游戲客戶端才能進(jìn)行游戲；移動(dòng)端游戲是目前最多的，即人們說的手游，它的運(yùn)行載體是手機(jī)、平板電腦等移動(dòng)設(shè)備，用戶在設(shè)備的軟件商店中下載游戲即可啟動(dòng)。[[][]參見宋亞男:《網(wǎng)絡(luò)游戲著作權(quán)侵權(quán)判定研究》,遼寧師范大學(xué),2018,P5-6.而按照游戲題材又可以將網(wǎng)絡(luò)游戲分為卡牌類游戲、角色扮演類游戲、動(dòng)作類游戲、冒險(xiǎn)類游戲、策略類游戲等等，當(dāng)然也可以分的更加細(xì)致。角色扮演類游戲是對(duì)一個(gè)人物人生的模擬再現(xiàn)，這類游戲通常有較高的代入感，因此在這類游戲中，場(chǎng)景與情節(jié)對(duì)話都是較為重要的元素；動(dòng)作類游戲一般都是闖關(guān)模式，人物在場(chǎng)景中使用技能和道具打敗敵人進(jìn)行通關(guān)，因此這兩個(gè)元素較為重要；策略類游戲較為考驗(yàn)玩家自身的能力，游戲中提供的主要是資源，玩家通過對(duì)資源的管理放置等推進(jìn)游戲發(fā)展；卡牌類游戲而比較特殊，目前市面上較為火爆的卡牌類游戲都是與其他游戲類型相結(jié)合的，比如角色扮演類，玩家扮演的角色會(huì)進(jìn)行卡牌抽取，并且利用抽到的卡牌進(jìn)行戰(zhàn)斗來闖關(guān)，同時(shí)還可以對(duì)自己的卡牌進(jìn)行養(yǎng)成培養(yǎng)，培養(yǎng)后可以解鎖卡牌自帶的特定場(chǎng)景、語音等等。不同類型的游戲其所注重的元素也不一樣，策略解謎游戲會(huì)更注重邏輯銜接，線索的布置，戰(zhàn)斗類游戲更注重戰(zhàn)力技能的數(shù)值設(shè)定，游戲的平衡等等。但是從不同的游戲中我們也能總結(jié)出一些共性的元素：主題、文字、畫面、音樂、人物道具等等，這些復(fù)雜元素在滿足一定條件的情況下，即使不依附于網(wǎng)絡(luò)游戲這個(gè)整體，其本身也能構(gòu)成著作權(quán)法所承認(rèn)的作品，例如游戲的程序代碼有可以構(gòu)成計(jì)算機(jī)軟件作品；游戲不同地圖的精美設(shè)計(jì)有可能構(gòu)成美術(shù)作品；傳達(dá)游戲主旨、描述故事背景的文字可能構(gòu)成文字作品；游戲中必不可少的背景音樂還有游戲的主題曲等則有可能構(gòu)成音樂作品；甚至網(wǎng)絡(luò)游戲在屏幕上呈現(xiàn)的過場(chǎng)動(dòng)畫也能構(gòu)成視聽作品。網(wǎng)絡(luò)游戲元素的多樣性，使得各個(gè)元素都能歸入不同的作品中予以保護(hù)。[[][]參見宋亞男:《網(wǎng)絡(luò)游戲著作權(quán)侵權(quán)判定研究》,遼寧師范大學(xué),2018,P6.這種情況下網(wǎng)絡(luò)游戲的保護(hù)問題就越發(fā)的復(fù)雜了起來，不同游戲類型之間可能會(huì)存在抄襲問題，同類型游戲之間也會(huì)有抄襲問題，還有對(duì)影視作品、小說漫畫等的未經(jīng)授權(quán)而進(jìn)行改編也會(huì)導(dǎo)致抄襲糾紛，還有各個(gè)元素之間的碰撞可能會(huì)產(chǎn)生的抄襲問題。以金庸小說改編游戲案[[](2015)楊民三(知)初字第55號(hào)—完美世界(北京)軟件有限公司訴上海野火網(wǎng)絡(luò)科技有限公司等侵害作品改編權(quán)糾紛、虛假宣傳糾紛、其他不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛案]為例，原告完美世界公司與金庸先生就《射雕英雄傳》《神雕俠侶》《倚天屠龍記》《笑傲江湖》四部作品分別簽訂了《移動(dòng)終端游戲軟件改編授權(quán)合同》，取得了上述四部小說在中國大陸地區(qū)的移動(dòng)終端游戲軟件之獨(dú)家改編權(quán)。[](2015)楊民三(知)初字第55號(hào)—完美世界(北京)軟件有限公司訴上海野火網(wǎng)絡(luò)科技有限公司等侵害作品改編權(quán)糾紛、虛假宣傳糾紛、其他不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛案二、網(wǎng)絡(luò)游戲抄襲認(rèn)定的排除范圍網(wǎng)絡(luò)游戲抄襲的容易性以及抄襲認(rèn)定的復(fù)雜性，決定網(wǎng)絡(luò)游戲抄襲認(rèn)定的困難。為此，應(yīng)該回歸著作權(quán)法的基本原理，首先應(yīng)該排除網(wǎng)絡(luò)游戲抄襲的認(rèn)定范圍。（一）排除屬于思想范疇的內(nèi)容思想表達(dá)二分法指的是“著作權(quán)法只保護(hù)作品的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)，而不保護(hù)作品的思想本身”的理論。思想表達(dá)二分法是著作權(quán)法的理論基石，包括我國在內(nèi)的世界上大多數(shù)國家都采用了這種理論。司法實(shí)踐主要通過混同原則、場(chǎng)景原則與功能性原則將不屬于表達(dá)的思想排除在版權(quán)保護(hù)之外。對(duì)于網(wǎng)絡(luò)游戲而言，因該將根據(jù)混同原則、場(chǎng)景原則與功能性原則將歸屬于思想的范疇排除在保護(hù)之外，自然應(yīng)該將網(wǎng)絡(luò)游戲中不屬于版權(quán)保護(hù)的內(nèi)容排除在抄襲認(rèn)定范圍之外。1、混同原則“混同原則”是指“思想”與“表達(dá)”出現(xiàn)了混同，意思是在某些情況下，對(duì)“思想”只有一種或者有限的幾種表達(dá)方式。以網(wǎng)絡(luò)游戲?yàn)槔?，所有游戲都有自己的一套?guī)則，這套規(guī)則限制的的是玩家在游戲里可以進(jìn)行哪些操作，如何進(jìn)行游戲，這本身是一種表達(dá)。但是如果要用最簡(jiǎn)潔的語言概括規(guī)則，比如卡牌類游戲中有一種就可以概括為“用抽取的卡牌進(jìn)行戰(zhàn)斗”，這樣可以選的的表達(dá)方式就非常有限，不同的人進(jìn)行的表述都是非常相似的。其原因在于：在保持語言簡(jiǎn)潔的前提下,能夠用于描述該規(guī)則的詞匯和方式很有限[[]參見[]參見王遷:《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法教程》,P54對(duì)于網(wǎng)絡(luò)游戲來說，游戲的規(guī)則、軟件程序都是“混同原則”使用較多的地方。對(duì)于網(wǎng)絡(luò)游戲的規(guī)則，正如上面講的，一種類型游戲的通用常見規(guī)則的表達(dá)方式非常有限，如果將其作為作品保護(hù)起來，就會(huì)導(dǎo)致其他游戲無法發(fā)展，實(shí)質(zhì)上會(huì)阻礙某一類網(wǎng)絡(luò)游戲的創(chuàng)新；網(wǎng)絡(luò)游戲的程序可以作為計(jì)算機(jī)軟件受到保護(hù)，根據(jù)《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第29條[[]《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第29條[]《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第29條：軟件開發(fā)者開發(fā)的軟件,由于可供選用的表達(dá)方式有限而與已經(jīng)存在的軟件相似的,不構(gòu)成對(duì)已經(jīng)存在的軟件的著作權(quán)的侵犯。2、場(chǎng)景原則思想表達(dá)二分法的另一個(gè)重要原則是“場(chǎng)景原則”，這個(gè)原則與混同原則密切相關(guān)?！皥?chǎng)景原則”是指在文學(xué)作品之中,在描述或者表達(dá)一種主題時(shí)，如果根據(jù)歷史事實(shí)或者人們的經(jīng)驗(yàn)習(xí)慣必須要描述某些場(chǎng)景或者使用某些意象，那么這些場(chǎng)景即使是在先作品描述過的，在后作品以自己的表達(dá)描述相同的場(chǎng)景或者使用相同的情節(jié)安排也不構(gòu)成侵權(quán)?！皥?chǎng)景原則”在文學(xué)作品中體現(xiàn)的最為明顯，例如在有關(guān)吸血鬼的作品中通常會(huì)有蝙蝠、古堡、棺材的場(chǎng)景，在關(guān)于西部牛仔的電影中通常會(huì)有酒館、醉鬼等人物場(chǎng)景，在清宮劇中必然會(huì)出現(xiàn)的花盆底和旗裝，這些要素是特定主題或思想觀念的必然派生物[[][]參見李明德:《著作權(quán)法》,P27在網(wǎng)絡(luò)游戲中，也會(huì)有這樣的情形出現(xiàn)，比如在劇情中用下雨、打雷、陰暗的天色來表現(xiàn)壓抑或悲傷的氣氛；在設(shè)計(jì)有關(guān)武俠、修仙的網(wǎng)絡(luò)游戲時(shí)，通常會(huì)采用高山、仙鶴、云霧繚繞的宮殿等場(chǎng)景，筆者認(rèn)為在判斷像這種常見的意向抄襲時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮到場(chǎng)景原則，如果僅僅只是這些元素的相撞就不能認(rèn)定為抄襲，但是網(wǎng)絡(luò)游戲畢竟是有畫面的，如果宮殿的設(shè)計(jì)、細(xì)節(jié)的刻畫這些內(nèi)容都十分相似的話，就超出了場(chǎng)景原則的保護(hù)范圍，仍應(yīng)判定存在抄襲。在網(wǎng)絡(luò)游戲抄襲的問題上，場(chǎng)景原則更多的是在一個(gè)較大的框架上認(rèn)定是否存在抄襲，他保護(hù)的是各種元素的運(yùn)用，一方不能因?yàn)榱硪豢钣螒蛟谀撤N經(jīng)典的場(chǎng)景中采用了相同或類似的必然派生物就認(rèn)定對(duì)方抄襲，但是具體的細(xì)節(jié)組合和刻畫是否存在抄襲仍然需要仔細(xì)辨別。3、功能性原則功能性原則是用于區(qū)分版權(quán)客體與與專利權(quán)客體的溝渠原則[[][]梁志文:《論版權(quán)法上的功能性原則》,法學(xué)2019(07)判斷“法律性功能”的前提條件是判斷對(duì)象是否具有內(nèi)在實(shí)用功能，即事物的本質(zhì)特征是一項(xiàng)實(shí)用功能，比如錘子的本質(zhì)功能是錘釘子，而鐵質(zhì)雕塑雖然也可以錘釘子但這并不是它的本質(zhì)特征。在判斷作品是否具有實(shí)用功能后再判斷其表達(dá)特征能否與實(shí)用功能分開，實(shí)用功能是落入專利法領(lǐng)域保護(hù)的內(nèi)容，只有在能區(qū)分開時(shí)，其表達(dá)特征才能符合版權(quán)法的保護(hù)要求，所以錘子的功能當(dāng)她不是錘子就不能實(shí)現(xiàn)，而鐵質(zhì)雕像則符合“法律功能性”的要求，它的內(nèi)在實(shí)用功能與它是個(gè)雕塑無關(guān)，所以他的內(nèi)在實(shí)用功能和外在表達(dá)實(shí)際上是無關(guān)的，可以割裂。也就是說，當(dāng)一件作品本來就沒有內(nèi)在實(shí)用功能的時(shí)候，自然就不用考慮相對(duì)應(yīng)的法律功能性的問題，只要從獨(dú)創(chuàng)性的角度去進(jìn)行著作權(quán)的判斷。當(dāng)他具有內(nèi)在實(shí)用功能時(shí)，實(shí)用功能性也不是判定其沒有著作權(quán)的條件。在網(wǎng)絡(luò)游戲的問題中涉及到功能性原則的主要是其內(nèi)部的內(nèi)容，如游戲的引擎、算法、系統(tǒng)等，這些內(nèi)容具有內(nèi)在實(shí)用功能并且這種功能并不能脫離外在表達(dá)獨(dú)立存在，實(shí)際上是落入專利權(quán)的保護(hù)范圍中的，具體有：1）網(wǎng)絡(luò)游戲通用系統(tǒng)裝置與方法；2）網(wǎng)絡(luò)游戲特殊系統(tǒng)裝置與方法；3）網(wǎng)絡(luò)安全技術(shù)；4）收費(fèi)及交易技術(shù)；5）終端擴(kuò)展技術(shù)；6）多媒體技術(shù)；7）激勵(lì)技術(shù)；8）用戶搜索技術(shù)等[[][]郝敏:《網(wǎng)絡(luò)游戲要素的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)》,知識(shí)產(chǎn)權(quán),2016(01):69-77.（二）非獨(dú)創(chuàng)性部分我國《著作權(quán)法》修訂后第3條[[][]《著作權(quán)法》（2020修正）第3條那么獨(dú)創(chuàng)性是什么呢，所謂的獨(dú)創(chuàng)性就是作者在作品中投入的智力勞動(dòng)的具象化形容。在思想表達(dá)二分法之后，我們通過“獨(dú)創(chuàng)性”為著作權(quán)這個(gè)“虛幻的幽靈”披上的能夠識(shí)別的物理外衣，是作品受到保護(hù)的前提條件。[[]簡(jiǎn)守鶴:《網(wǎng)絡(luò)游戲抄襲的判定》[]簡(jiǎn)守鶴:《網(wǎng)絡(luò)游戲抄襲的判定》,西南政法大學(xué),2013.[]易健雄:《技術(shù)發(fā)展與版權(quán)擴(kuò)張》,北京：法律出版社,2009年版,第71頁。在網(wǎng)絡(luò)游戲中，既有符合獨(dú)創(chuàng)性要求的內(nèi)容也有非獨(dú)創(chuàng)性的內(nèi)容，其中非獨(dú)創(chuàng)性的部分在網(wǎng)絡(luò)游戲中主要有以下幾種：第一，來自公有領(lǐng)域的資料或素材，網(wǎng)絡(luò)游戲中可能會(huì)采用一些已經(jīng)進(jìn)入公有領(lǐng)域的作品，還有在網(wǎng)絡(luò)游戲中的聲音里會(huì)有很多采用的是自然界真實(shí)捕捉的聲音，如水流聲、風(fēng)聲等等，這些都不屬于獨(dú)創(chuàng)性內(nèi)容；第二，獲得他人授權(quán)的內(nèi)容，有些網(wǎng)絡(luò)游戲制作者在尋找適合自己游戲的素材時(shí)會(huì)申請(qǐng)他人授權(quán)使用他人的作品，在這種情況下，筆者認(rèn)為獨(dú)創(chuàng)性應(yīng)該在原作者手中，網(wǎng)絡(luò)游戲中這一部分內(nèi)容沒有獨(dú)創(chuàng)性；第三，疑似抄襲的部分復(fù)制于同一個(gè)來源，他們可能以同一來源為靈感，進(jìn)行修改后放入游戲，此時(shí)不可避免的會(huì)具有一些相似性，比如常見的武術(shù)動(dòng)作，對(duì)武器的揮、砍、劈、刺等動(dòng)作，基本上都是以現(xiàn)實(shí)中武術(shù)動(dòng)作為基礎(chǔ)，大同小異。此時(shí)也不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為具有獨(dú)創(chuàng)性。三、應(yīng)予認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)游戲抄襲的范圍在探究網(wǎng)絡(luò)游戲抄襲的范圍之前，首先要明確“抄襲”的概念。在我國《著作權(quán)法》及相關(guān)法律中其實(shí)并沒有關(guān)于“抄襲”的直接表述，目前與“抄襲”相關(guān)的條款只有《著作權(quán)法》第四十七條第5項(xiàng)中的“剽竊他人作品”，而在《著作權(quán)法實(shí)施條例》也沒有對(duì)“抄襲”和“剽竊”做出區(qū)分解釋。在我國目前的司法實(shí)踐中，法官在面對(duì)涉及抄襲的案件時(shí)，更多的會(huì)選擇將“抄襲”等同于“剽竊”，然后運(yùn)用四十七條加以處理。比較典型的例子是在王文喜訴何建明著作權(quán)糾紛一案[[]（1999）高知終字第64號(hào)—何建明、中國作家雜志社與王文喜、劉慶江侵犯著作權(quán)糾紛上訴案北京市高級(jí)人民法院民事判決書[]（1999）高知終字第64號(hào)—何建明、中國作家雜志社與王文喜、劉慶江侵犯著作權(quán)糾紛上訴案北京市高級(jí)人民法院民事判決書那么侵權(quán)者的復(fù)制行為又要如何認(rèn)定呢？我國的法律目前沒有明確的標(biāo)準(zhǔn)，筆者認(rèn)為復(fù)制是一種超出合理范圍的“合理使用”。在已經(jīng)失效的《圖書期刊保護(hù)試行條例實(shí)施細(xì)則》中第15條曾有過明確規(guī)定：“引用非詩詞類作品不得超過2500字或被引用作品的十分之一”；“凡引用一人或多人的作品,所引用的總量不得超過本人創(chuàng)作作品總量的十分之一”[[][]《圖書期刊保護(hù)試行條例實(shí)施細(xì)則》（1984）（2003年已廢止）第15條網(wǎng)絡(luò)游戲作為一個(gè)各種元素的集合體，它所含的內(nèi)容遠(yuǎn)超文字作品的范圍，所以上述標(biāo)準(zhǔn)對(duì)于網(wǎng)絡(luò)游戲的適用性較低，他更適合這種方法：先找到具體的相似點(diǎn)，然后判斷這個(gè)相似點(diǎn)的相似度要達(dá)到何種標(biāo)準(zhǔn)才能稱之為抄襲，具體的標(biāo)準(zhǔn)大致為以下兩種：（一）接觸+實(shí)質(zhì)性相似“接觸加實(shí)質(zhì)性相似”是著作權(quán)領(lǐng)域常用的侵權(quán)判定方法，也是目前在我國司法案例中已經(jīng)廣泛應(yīng)用的方法。我國的法律對(duì)該方法沒有明文規(guī)定，這個(gè)理論首次被提出是在在1947年的Arnsteinv.Porter案[[]Arnsteinv.Porter154F.2d464(2dCir.1946)]中，由美國的弗蘭克法官提出。[]Arnsteinv.Porter154F.2d464(2dCir.1946)“接觸加實(shí)質(zhì)性相似法”在認(rèn)定作品侵權(quán)時(shí)，要求的標(biāo)準(zhǔn)時(shí)實(shí)質(zhì)性相似而不是完全的復(fù)制或者剽竊，兩者之間是有一些區(qū)別的，實(shí)質(zhì)性相似要求的是相似點(diǎn)在本質(zhì)上的相似，表面上可以有不同之處但內(nèi)在實(shí)質(zhì)是一樣的，剽竊的要求更加嚴(yán)格一些，連外在表現(xiàn)也要求相似。因此實(shí)質(zhì)性相似標(biāo)準(zhǔn)在一定程度上降低了認(rèn)定侵權(quán)的苛刻程度，能夠擴(kuò)大對(duì)作品著作權(quán)的保護(hù)范圍，正因如此該方法在司法實(shí)踐中被大量使用。對(duì)于網(wǎng)絡(luò)游戲這樣一個(gè)包含元素眾多且表現(xiàn)形式復(fù)雜的整體來說，用“接觸加實(shí)質(zhì)性相似”的判定方法有針對(duì)性的對(duì)出現(xiàn)糾紛的部分進(jìn)行判斷是更為合理的。在網(wǎng)絡(luò)游戲中，運(yùn)用“接觸加實(shí)質(zhì)性相似”時(shí)可以分為兩個(gè)部分：游戲軟件和游戲呈現(xiàn)的整體畫面，對(duì)兩者分別進(jìn)行侵權(quán)判定。在游戲軟件方面進(jìn)行實(shí)質(zhì)性相似的判定時(shí)有兩種方法：一是文字部分的相似判定，即原被告的游戲代碼中相同內(nèi)容達(dá)到了一定比例而判定為抄襲；二是整體的相似，是指程序的組織結(jié)構(gòu)、處理流程、所用的數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)、所產(chǎn)生的輸出方式、所要求的輸入形式等方面的相似。[[][]劉虎:《網(wǎng)絡(luò)游戲著作權(quán)保護(hù)問題研究》,中國人民公安大學(xué),2019.判定網(wǎng)絡(luò)游戲畫面的實(shí)質(zhì)性相似時(shí)，就是將案件涉及的兩款游戲作品放在一起按照一定的方法進(jìn)行分析比較，在排除掉不受著作權(quán)法保護(hù)的思想、通用表達(dá)、公有領(lǐng)域知識(shí)等內(nèi)容后，再判去比較剩余的獨(dú)創(chuàng)性內(nèi)容中是否還存在相同或相似的成分。還要注意的是，有部分相似的成分是不能認(rèn)定為侵權(quán)的，還要注意相待、成分造鎮(zhèn)體重所占的比例是否達(dá)到了實(shí)質(zhì)意義上相似的程度。如果構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似，并且此時(shí)無法用“巧合”來進(jìn)行解釋，那么網(wǎng)絡(luò)游戲著作權(quán)侵權(quán)成立。這種方法就像是將被告的作品覆蓋在原告的作品上來尋找相似點(diǎn)，排除掉重合部分中不屬于獨(dú)創(chuàng)性內(nèi)容的部分，通過剩下的符合標(biāo)準(zhǔn)的相似內(nèi)容的多寡以及相似內(nèi)容在整個(gè)作品中所占的地位來判斷整個(gè)作品是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似。而“巧合”是指一款游戲中雖然存在與他人作品的獨(dú)創(chuàng)性內(nèi)容構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似的內(nèi)容，但是并不是通過侵犯他人作品的方式獲得的，而是可以證明是在與他人作品不存在接觸的情況下獨(dú)立創(chuàng)作完成，這種情況下不能認(rèn)定為抄襲?！敖佑|”的證明通常采用“誰主張誰舉證”的證明原則，一般是由原告舉證，“接觸”通常是時(shí)間上的認(rèn)定，一般沒有技術(shù)難度。在案件中如果被告與原告同處于游戲行業(yè)，那么依據(jù)常理而言可以推定被告接觸過原告的作品。在本文所舉的案例中有游戲《六大門派》抄襲金庸小說這一例，像這種涉及著名小說文章的，也可以推定被告對(duì)原告作品有“接觸”。在大多數(shù)案件中，“接觸”這一條件更多的都是在輔助侵權(quán)的判定，尤其是涉案雙方通常都是同類競(jìng)爭(zhēng)者，沒有“接觸”的可能性極低。當(dāng)然也有例外，當(dāng)被告有充分的證據(jù)證明自己沒有接觸過原告的作品，而原告證據(jù)不充分時(shí)，即使實(shí)質(zhì)性相似程度較高也不能判定為構(gòu)成侵權(quán)。（二）獨(dú)創(chuàng)性內(nèi)容在侵權(quán)抄襲的判定過程中，只有具有獨(dú)創(chuàng)性的部分才有可能成為抄襲的對(duì)象，實(shí)質(zhì)性相似這一步驟也是對(duì)符合“獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)”的內(nèi)容進(jìn)行的。在網(wǎng)絡(luò)游戲中，符合獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)的主要有以下內(nèi)容：1、文字在游戲的設(shè)計(jì)過程中，文字是最重要的部分之一。無論是游戲主題還是游戲想要傳遞的思想情感都離不開使用文字作為外在表述的媒介，游戲制作者通過對(duì)文字進(jìn)行排列組合，采用獨(dú)特的方式而形成具有獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)，不管是場(chǎng)景的描述或者對(duì)話的設(shè)計(jì)都離不開文字。游戲的主題和情感作為不能直接為人所感知的存在，是需要借助媒介去表達(dá)的，在網(wǎng)絡(luò)游戲的設(shè)計(jì)中，游戲制作者通過設(shè)置懸念等方法使玩家對(duì)游戲有所期待從而有繼續(xù)探究的欲望，通過不同的情景設(shè)定讓玩家在關(guān)卡中積攢緊張等情緒，最后在劇情告一段落或者通關(guān)時(shí)，這些情緒得到釋放，從而獲得解脫般的舒適感。這種方式在游戲設(shè)計(jì)中被普遍采用，在每一部游戲中，游戲的設(shè)計(jì)者均有不同的手段實(shí)現(xiàn)這一過程，最終達(dá)到使玩家獲得一定滿足的目的。[[][]謝永江,王云云:《網(wǎng)絡(luò)游戲的著作權(quán)侵權(quán)分析》北京工業(yè)大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版),2018,18(04):74-80.這些手段要展現(xiàn)很重要的方式就是利用文字，對(duì)技能的描述、對(duì)道具的介紹、對(duì)情景的渲染等等，這些一切文字表述可能是由常見的詞匯組成，但是當(dāng)這些表述碰撞到一起時(shí)就能夠在客觀上形成一個(gè)完整的故事，可以體現(xiàn)游戲的特色，那么這些文字就具有獨(dú)創(chuàng)性，甚至可以作為文字作品得到保護(hù)。2、畫面對(duì)于網(wǎng)絡(luò)游戲畫面的定性這一問題，在涉及游戲動(dòng)態(tài)畫面的司法實(shí)踐中我國多是參照類電作品進(jìn)行認(rèn)定。網(wǎng)絡(luò)游戲的畫面是通過一幀幀圖片的銜接和串聯(lián)形成了最終展示在玩家面前的動(dòng)態(tài)畫面，是在視覺層面上的表達(dá)，如果要就單純的圖片而言，只要游戲制作者是獨(dú)立完成的原創(chuàng)性圖片基本就符合獨(dú)創(chuàng)性要求，能作為美術(shù)作品的保護(hù)對(duì)象。這種獨(dú)創(chuàng)性畫面的靈感來源可能是已經(jīng)進(jìn)入公有領(lǐng)域的小說或其他文字作品，也可能是游戲制作者購買的原創(chuàng)作品改編而來，甚至可以使游戲制作者完全獨(dú)立原創(chuàng)的畫面。單純的圖片只要符合上述內(nèi)容就必然是一種獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)。說回動(dòng)態(tài)畫面，如果要參照類電作品保護(hù)那么動(dòng)態(tài)畫面必然也要符合獨(dú)創(chuàng)性要求。網(wǎng)絡(luò)游戲畫面與類電作品的相似點(diǎn)很多，首先，兩者都是多種元素的混合產(chǎn)物，它們都擁有音樂、對(duì)話、故事情節(jié)等元素。其次，兩者在創(chuàng)作的過程上也有相似之處，現(xiàn)在很多網(wǎng)絡(luò)游戲的cg畫面都不亞于傳統(tǒng)的電影畫面，同電影一樣，網(wǎng)絡(luò)游戲制作時(shí)也需要?jiǎng)”驹O(shè)計(jì)師、游戲設(shè)計(jì)師、美術(shù)、音頻設(shè)計(jì)師等，與電影創(chuàng)作過程中的導(dǎo)演、編劇、美工、音樂、服裝設(shè)計(jì)等非常類似；技術(shù)方面，網(wǎng)絡(luò)游戲也需要特效制作、動(dòng)作設(shè)計(jì)、后期剪輯等等。這正說明了網(wǎng)絡(luò)游戲同電影作品一樣也是人類對(duì)美學(xué)的表達(dá)和智力創(chuàng)造的結(jié)晶。[[][]王遷,袁鋒:《論網(wǎng)絡(luò)游戲整體畫面的作品定性》中國版權(quán),2016(04):19-24.綜上所述，對(duì)于網(wǎng)絡(luò)游戲整體畫面而言，是可以通過參照類電作品的要求認(rèn)定其獨(dú)創(chuàng)性，進(jìn)而通過著作權(quán)法對(duì)其進(jìn)行保護(hù)的。而靜態(tài)的畫面如果符合美術(shù)作品的要求，也應(yīng)該進(jìn)行保護(hù)。3、音樂和聲音對(duì)于聲音的問題，其獨(dú)創(chuàng)性較為難確定，在網(wǎng)絡(luò)游戲中所產(chǎn)生的聲音大多是采用自然音，并且只在特定的場(chǎng)景中使用，比如打斗時(shí)武器的聲音和場(chǎng)景中河水流淌的聲音、鳥鳴聲、風(fēng)聲等等，這些聲音都是物體在特定場(chǎng)景發(fā)出的特定聲音，屬于公有領(lǐng)域，可以為所有人使用。音樂不同于單純的聲音，音樂的創(chuàng)作是需要智力付出的，在創(chuàng)作過程中需要一定的技巧、追求音樂與游戲的和諧。網(wǎng)絡(luò)游戲在進(jìn)行配樂工作時(shí)，也會(huì)產(chǎn)生許多音樂作品，如游戲的主題曲、角色曲以及不同場(chǎng)景的背景音樂等。這些音樂作品參照普通音樂作品的獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)，只要符合標(biāo)準(zhǔn)就是著作權(quán)法保護(hù)的客體。4、人物與道具人物可以說是網(wǎng)絡(luò)游戲最易被判斷為抄襲的內(nèi)容之一，因?yàn)殡S著網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，各種游戲泛濫，人物形象設(shè)計(jì)要做的有獨(dú)創(chuàng)性只會(huì)越來越難，各種形象的設(shè)計(jì)難免會(huì)出現(xiàn)相似。在網(wǎng)絡(luò)游戲中的人物設(shè)計(jì)應(yīng)當(dāng)要考慮到體型塑造、服裝道具、操作方式、待機(jī)動(dòng)作設(shè)定、人物背景故事等等內(nèi)容，人物角色的獨(dú)創(chuàng)性主要就是由這些方面來實(shí)現(xiàn)。美國法院在Tertris一案中指出：“版權(quán)法保護(hù)的游戲中的人物，不僅在于視覺上，還在于角色屬性和特征的相同。[[][]TetrisHolding，LLCandtheTetrisCompany，LLC，V．XIOINTERACTIVE，INC．，103U．S．P．Q．2d1959．游戲內(nèi)道具的設(shè)計(jì)則是關(guān)系到游戲的平衡，但是游戲的平衡本身是一個(gè)抽象的概念，在對(duì)道具進(jìn)行設(shè)計(jì)時(shí)制作者應(yīng)當(dāng)考慮到道具的外觀、使用道具時(shí)的效果畫面，還有道具的描述詞等，通過這些內(nèi)容來展現(xiàn)道具的獨(dú)創(chuàng)性。（三）網(wǎng)絡(luò)游戲整體的獨(dú)創(chuàng)性分析網(wǎng)絡(luò)游戲的抄襲不僅體現(xiàn)在對(duì)部分元素的抄襲，還會(huì)有對(duì)游戲整體的抄襲。比如《太極熊貓》訴《花千骨》“換皮”抄襲一案中[[][]江蘇省高級(jí)人民法院（2018）蘇民終1054號(hào)民事判決書網(wǎng)絡(luò)游戲作為復(fù)雜元素的集合體，不能簡(jiǎn)單的將制作網(wǎng)絡(luò)游戲當(dāng)做對(duì)各元素的匯編，匯編作品是對(duì)現(xiàn)有素材的選擇或編排形成的新作品，這種選擇和編排一般是不具有文學(xué)藝術(shù)美感的，匯編作品的獨(dú)創(chuàng)性并不在于文學(xué)藝術(shù)的美感，就像著名史學(xué)家黃仁字先生創(chuàng)作的《汴京殘夢(mèng)》一書中有描繪《清明上河圖》的創(chuàng)作過程，并不是由張擇端一人繪制了全圖而是先由畫師們?cè)阢昃└魈庍M(jìn)行寫生，最后由張擇端將畫面進(jìn)行選擇和銜接。如果這個(gè)描述是真實(shí)的，那么張擇端的行為也是一種匯編，但是他的匯編成果《清明上河圖》本身就具有獨(dú)立的藝術(shù)價(jià)值，可以作為美術(shù)作品受到保護(hù)。網(wǎng)絡(luò)游戲也是如此，雖然在游戲制作過程中充滿了對(duì)各種元素的選擇和編排，但本質(zhì)上還是對(duì)自己的作品的選擇，不適合作為匯編作品。將網(wǎng)絡(luò)游戲作為一個(gè)整體的作品看待才是更加合適的選擇，只是我國目前沒有將網(wǎng)絡(luò)游戲明確規(guī)定為一種作品類型，所以整體的認(rèn)定相對(duì)困難。網(wǎng)絡(luò)游戲整體的獨(dú)創(chuàng)性可以通過各元素的獨(dú)創(chuàng)性體現(xiàn)，當(dāng)他們作為一個(gè)整體時(shí)還是要綜合考慮是否存在足夠的獨(dú)創(chuàng)性，因?yàn)閭€(gè)別元素的獨(dú)創(chuàng)性并不能證明整體的獨(dú)創(chuàng)性，只有個(gè)別元素有獨(dú)創(chuàng)性而其他內(nèi)容仍然是抄襲得到的，這樣游戲的整體仍不符合獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)判定為抄襲。四、結(jié)語由于沒有統(tǒng)一的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，網(wǎng)絡(luò)游戲抄襲的認(rèn)定仍存在很大的問題。在我國尚未將網(wǎng)絡(luò)游戲作為單獨(dú)的作品進(jìn)行保護(hù)的