論知識產(chǎn)權(quán)的若干限制

文章來源：中顧法律網(wǎng)上網(wǎng)找律師就到中顧法律網(wǎng)快速專業(yè)解決您的法律問題論知識產(chǎn)權(quán)的若干限制馮曉青中國政法大學教授關(guān)鍵詞:知識產(chǎn)權(quán)/權(quán)利限制/合理使用內(nèi)容提要:對知識產(chǎn)權(quán)進行限制是知識產(chǎn)權(quán)制度的一個重要特點。這一限制具有充分的合理性。它主要涉及知識產(chǎn)權(quán)在時間、效力和范圍方面的限制，具體體現(xiàn)為有限的保護期、對權(quán)利本身行使的限制和思想、原理本身不受保護等。知識產(chǎn)權(quán)的限制是知識產(chǎn)權(quán)人個人利益與社會利益在相互對立中協(xié)調(diào)和融合的結(jié)果，成為實現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)法中利益平衡的基本制度設(shè)計與安排。知識產(chǎn)權(quán)的限制一般是對知識產(chǎn)權(quán)人的專有權(quán)利行使的限制。這種限制是賦予知識產(chǎn)權(quán)必須付出的代價。知識產(chǎn)權(quán)限制在總體上是實現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)法利益平衡的基本機制。其功能在于通過對專有權(quán)的適當?shù)南拗?，保障社會公眾對知識產(chǎn)品的必要接近、合理分享，從而平衡知識產(chǎn)權(quán)人和社會公眾利益的關(guān)系：知識產(chǎn)權(quán)法不是立足于知識產(chǎn)品保護的靜態(tài)歸屬，而是在確認知識產(chǎn)品創(chuàng)造者對知識產(chǎn)品占有與支配的同時，保障知識財富的最佳地動態(tài)利用。為此，惟有給予權(quán)利限制才能實現(xiàn)這一目的。本文將從剖析知識產(chǎn)權(quán)限制的法理學基礎(chǔ)入手，探討知識產(chǎn)權(quán)的限制的若干重要問題，以拋磚引玉。一、知識產(chǎn)權(quán)限制的法理學考察1.體現(xiàn)知識產(chǎn)品權(quán)益分配公平正義觀的權(quán)利限制法律確認權(quán)利存在兩種基本的形式，即對權(quán)利進行保護性規(guī)定和限制性規(guī)定。知識產(chǎn)權(quán)法亦不例外。對知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利限制是知識產(chǎn)權(quán)法一個十分重要的特征。知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利限制被認為是公平主義哲學觀的體現(xiàn)。如果從“公平”、“正義”這樣的角度看待知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利限制，確實也可以從公平主義哲學的角度認識知識產(chǎn)權(quán)制度的正當性。例如，根據(jù)羅爾斯的觀點，“正義的主要問題是社會的基本結(jié)構(gòu)，或者更準確地說，是社會主要制度分配權(quán)利和義務(wù)，決定由社會合作產(chǎn)生的利益之劃分的方式?！盵①]根據(jù)博登海默的觀點，“正義所關(guān)注的是如何使一個群體的秩序或者社會的制度適合于實現(xiàn)其基本的任務(wù)，滿足個人的合理需要和要求，并與此同時促進社會進步和社會內(nèi)聚性的程度——這是維持文明社會生活方式所必須的——就是正義的目標?！盵②]這些觀點表明。公平作為一種分配的價值目標，該分配方式的正當性確保了參與分配的主體實現(xiàn)了利益均衡的狀態(tài)，從而使他們的利益各得其所。知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利限制正體現(xiàn)了對知識產(chǎn)品權(quán)益分配的公平正義觀。法律是以權(quán)利和義務(wù)為調(diào)整內(nèi)容的。在知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利限制體現(xiàn)知識產(chǎn)品權(quán)益分配的公平正義觀方面，它是以知識產(chǎn)權(quán)人的權(quán)利義務(wù)與社會公眾使用知識產(chǎn)品的權(quán)利和義務(wù)對等形式體現(xiàn)的。主要體現(xiàn)為兩方面：理地接近和利用知識產(chǎn)品的基礎(chǔ)上促進社會經(jīng)濟發(fā)展、科技和文化事業(yè)的發(fā)展與繁榮。從當代各國的知識產(chǎn)權(quán)立法看，知識產(chǎn)權(quán)法在注重維護知識產(chǎn)品創(chuàng)造者的權(quán)益的同時，無不基于公共利益的理由而創(chuàng)設(shè)了知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利限制制度。在公共利益的層面上，知識產(chǎn)權(quán)是為了產(chǎn)生現(xiàn)有的和未來的公共利益的有限的壟斷。從實現(xiàn)這些目標的方面看，對權(quán)利的限制與授予權(quán)利本身一樣重要。更確切地說，“由于沒有自然絕對的知識產(chǎn)權(quán)，偏向于消費者和其他的用戶的一些原則，像合理使用，正像作者阻止某種復(fù)制的權(quán)利一樣是基本權(quán)利的一部分?！盵⑥]3.體現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)人社會責任的權(quán)利限制知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利限制是知識產(chǎn)權(quán)法賦予知識產(chǎn)權(quán)人所付出的必要的代價。知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利限制對公共利益的確保也體現(xiàn)了知識產(chǎn)權(quán)法中知識產(chǎn)權(quán)人在獲得法律的專有權(quán)的同時，須承擔促進知識和信息傳播的重大的社會責任。從法理學的角度講，一定的權(quán)利總是與一定的義務(wù)或者責任構(gòu)成統(tǒng)一體的。英國思想家哈耶克指出，責任是自由權(quán)利的應(yīng)有之義，自由權(quán)利的論據(jù)只能支持那些能夠承擔責任的人。[⑦]享有自由權(quán)利不能忽視社會責任?！皺?quán)利必須以一定的社會責任為前提，必須受到相應(yīng)的責任限制。當權(quán)利與責任不能并存的時候，為了使人們不至于只注重權(quán)利而放棄責任，法律總是通過限制權(quán)利來促使人們對社會責任的承擔?！盵⑧]知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利限制體現(xiàn)了促使知識產(chǎn)權(quán)人承擔確保知識和信息被公眾接近與利用的社會責任。由于知識產(chǎn)權(quán)是一種確定的法定權(quán)利，確保對知識和信息的接近的基線權(quán)利應(yīng)當留存給公眾，這是知識產(chǎn)權(quán)人間接履行社會責任的體現(xiàn)。對知識產(chǎn)權(quán)專有權(quán)范圍的確定，應(yīng)當順從于社會對知識產(chǎn)品的接近和使用的主張。上述社會責任的實現(xiàn)，為社會公眾對一些未授權(quán)的使用提供了“安全港”?！肮姴槐灰暈椴缓戏ǖ厍终剂怂饺祟I(lǐng)域中的行為人的特權(quán)，而是被認為是創(chuàng)造、維護和確實通過自己的行為體現(xiàn)了必要利益的存在。"[⑨]通過權(quán)利限制，確保了公眾權(quán)利的實現(xiàn)。4.體現(xiàn)有限的自然權(quán)利觀念的權(quán)利限制關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利限制的理性，也可以在自然權(quán)利的層面上認識。自然權(quán)利理論是認識知識產(chǎn)權(quán)制度的一種重要理論。從官方的角度看，關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的態(tài)度是，它是社會政策的一個事情。這種對社會政策的考量需要對知識產(chǎn)權(quán)給予必要的限制。根據(jù)洛克的自然權(quán)利理論看，知識產(chǎn)權(quán)并不是純粹的自然權(quán)利，而是需要在滿足“先決條件”的前提下才能使權(quán)利的獲得具有正當性。[⑩]先決條件的最基本含義是別人不會因為勞動者的占有和獲得所有權(quán)的行為而使自己的境遇變得更壞。在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域表現(xiàn)為知識產(chǎn)權(quán)專有權(quán)的賦予不會影響到公眾對知識共有物的獲得和同等的創(chuàng)造能力。知識產(chǎn)權(quán)的限制正好滿足了這一要件。通過權(quán)利限制，在確保知識產(chǎn)權(quán)人的基本權(quán)利的基礎(chǔ)之上，公眾自由接近信息的機會沒有受到影響。這種限制同時也是服務(wù)于知識產(chǎn)權(quán)制度的根本目的，即促進智力創(chuàng)造及其廣泛的傳播，最終促進社會、科學和文化事業(yè)的進步。換言之，為了實現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)制度的社會目標，知識產(chǎn)權(quán)應(yīng)受到限制。通過對知識產(chǎn)權(quán)的限制，幾個方面目的都達到了。二、知識產(chǎn)權(quán)有效期的限制知識產(chǎn)權(quán)有效期(保護期)的限制是指知識產(chǎn)權(quán)有一定的保護期，在保護期屆滿后，即進入公有領(lǐng)域，成為任何人都能夠自由利用的公共財產(chǎn)。在知識產(chǎn)權(quán)有效期限制的制度框架中，存在一個以一定的保護期換取長久的信息接近之間的交換。知識產(chǎn)權(quán)有效期的限制就是財產(chǎn)權(quán)終止后的公有。它表明，知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利主張只是在信息進入公有之前對某些使用的臨時的限制。知識產(chǎn)權(quán)有效期的限制表明，思想產(chǎn)品的財產(chǎn)權(quán)在一定的期限之后將被自動地“歸還”給公有。如果從知識產(chǎn)權(quán)有一定的保護期、知識產(chǎn)權(quán)最終具有永久性地進入公有的性質(zhì)的角度看，我們可以將知識產(chǎn)權(quán)看成是“潛在的思想產(chǎn)品的公有”。在這個意義上，知識產(chǎn)權(quán)的賦予與運作似乎是從潛在的公有到現(xiàn)實的公有的歷史移植。按照知識產(chǎn)權(quán)制度的激勵論觀點，授予知識產(chǎn)權(quán)是作為智力創(chuàng)造物的一個生產(chǎn)動機，在這種動機中不排除容許信息的廣泛的傳播?！叭绻R產(chǎn)權(quán)在一個相當?shù)臅r間內(nèi)不消失，那么對于信息的接近將被無限地限制。這種制度就不會是產(chǎn)生社會利益的社會制度，即生產(chǎn)的動機被維持了，而對于信息的接近也達到了最大化”;“可能限制知識產(chǎn)權(quán)的規(guī)則可以被這樣提供正當性：在個人努力與社會輸出之間提供一個交替效用?！盵11]另一方面，給予知識產(chǎn)權(quán)的保護期太短，該制度也不會被認為會產(chǎn)生實質(zhì)性的社會利益，有的只是凈社會成本，因為知識產(chǎn)權(quán)制度的運轉(zhuǎn)是有成本的。從理想的角度看，不同的知識產(chǎn)權(quán)的保護期限，在評估了其所有的成本和利潤后，須由個案確定。只是這種單個性的權(quán)利保護期制度在現(xiàn)實中難以推行，因為很多考慮的因素具有較大的主觀性。給予知識產(chǎn)權(quán)的一定的保護期的限制，當然可以從經(jīng)濟學的層面等方面分析。不過，我們也可以進一步從智力創(chuàng)造的社會屬性、知識創(chuàng)造本身的特性、知識產(chǎn)權(quán)制度的功能等方面加以考慮。知識產(chǎn)品是社會性的產(chǎn)品，容許對于智力創(chuàng)造物的永久的權(quán)利，無異于象對公共水壩這樣的社會性產(chǎn)品砌最后一塊磚頭的人賦予專有權(quán)利。知識產(chǎn)權(quán)不能夠被消費。如果它被個人永久地持有，它可能會導(dǎo)致它所建立原則的相反的方面：它將不會導(dǎo)致對所獲得的成就的報償，而會導(dǎo)致寄生狀態(tài)的產(chǎn)生。它可能成為對后代的累積的利息，而這會使他們立即感到無法承受?！拔镔|(zhì)財產(chǎn)的繼承代表了一個靜態(tài)福利總量的動態(tài)的主張;而知識產(chǎn)權(quán)的繼承代表了動態(tài)生產(chǎn)過程的靜態(tài)主張”。[12]這一屬性也正是阻止知識產(chǎn)權(quán)被權(quán)利人永久占有的一個理由。從智力創(chuàng)造本身的特性看，特別是就發(fā)明來說，完全可以假定在缺乏最初發(fā)明的情況下，在某個特定的時期內(nèi)總是有可能被別的人趕上來。賦予最初發(fā)明者的永久性的權(quán)利，將會損害他人同等的創(chuàng)造能力和對知識共有物的獲取，從而無法滿足知識產(chǎn)權(quán)理論上的“先決條件”。再有，很多智力產(chǎn)品本身具有一定的生命周期。以發(fā)明為例，很多發(fā)明專利在取得后不久即被更先進的技術(shù)所取代。例如，為最初的計算機研制的計算機程序在今天看來已經(jīng)沒有多大的價值了。為這種程序主張財產(chǎn)權(quán)利在實質(zhì)上沒有多大的意義。相當一部分類似的這樣的發(fā)明被更好的實現(xiàn)同樣的目的的發(fā)明所取代時，保護這樣的發(fā)明在經(jīng)濟上的價值已經(jīng)很小，這也是由于工業(yè)領(lǐng)域中的很多智力創(chuàng)造物的價值取決于其快速的傳播的緣故。賦予無限的保護期或者盡管有限但很長的保護期在實際中的意義本身并不大。“近來，越來越多的人認為工業(yè)需要一個維持短期的制度來促進較低級別的技術(shù)改進，以補充種類制度留下的空白，特別是在技術(shù)秘密不能保密的情況下更具有重要意義?！盵13]不僅如此，由于發(fā)明者控制了該發(fā)明，會對其他人的利用機會給予更多的限制。從知識產(chǎn)權(quán)制度的功能看，賦予知識產(chǎn)權(quán)的永久性的權(quán)利或者過長的保護期，將造成阻礙智力創(chuàng)造物的廣泛傳播、從而無法實現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)制度的功能的后果。相反，賦予有限的保護期既滿足了對知識產(chǎn)權(quán)人權(quán)利的保護，又使公眾接近信息的自由不會因為專有權(quán)的賦予而受到影響。實際上，知識產(chǎn)權(quán)保護期的長短的規(guī)定，反映了立法者對權(quán)利人知識產(chǎn)權(quán)保護的力度和社會公眾對公共信息接近和使用的需要。關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的保護期怎樣才是具有正當性的，這一問題涉及到經(jīng)濟分析、國家知識產(chǎn)權(quán)政策分析、本國的科技、文化水平，以及國際慣例等多種因素。以專利保護期而論，增加專利的廣度會增加成本，依據(jù)自負損失，它也將隨著專利權(quán)人的市場權(quán)利的增長而增長。相比之下，增加專利的保護期，在給予專利權(quán)人的額外的報償與自負損失之間存在一個持續(xù)不斷的交易。增加專利的廣度特別地會增加成本的主張，在用于計算自負損失的成本的模式中是正確的，但在實際上，它依賴于專利權(quán)人實際使用的價格制度。甚至隨著專利保護廣度的增加，不完美的價格區(qū)別制度也可以大大減緩自負損失的增加。再以發(fā)明專利的保護期為例。授予發(fā)明的專利權(quán)可能會在一定的程度上減少獨立發(fā)明的機會。假定甲發(fā)明了X，乙在獲知甲的發(fā)明后，可能會改變自己的研究目標，從事其他的研究開發(fā)。發(fā)明專利的有限期的保護，使某一時段的研究開發(fā)總是存在相當?shù)闹R共有物作為研究開發(fā)的重要的參考，這為公眾接近信息的自由提供了保障。如果允許最初的發(fā)明者對其發(fā)明享有永久性的權(quán)利，社會公眾利用該發(fā)明的權(quán)利就會受到損害。知識產(chǎn)權(quán)保護期的有限性意味著思想的財產(chǎn)最終將在公有中找到自己的歸屬。保護期屆滿后，思想的產(chǎn)品將永久性地進入公有領(lǐng)域，而不能被任何人重新變成自己的私有財產(chǎn)。這也意味著公有將不斷地拓展自己的容量，因為從動態(tài)的角度看，每年都會有知識產(chǎn)權(quán)保護屆滿的情況。它還意味著盡管因為知識產(chǎn)權(quán)在一定的時期內(nèi)被知識產(chǎn)權(quán)人專有而暫時減緩了他人對信息的接近，由于知識產(chǎn)品最終是可以由社會公眾自由獲得的，以新的思想的傳播為基礎(chǔ)的社會進步仍然會產(chǎn)生。知識產(chǎn)權(quán)最終進入公有領(lǐng)域的事實則很清楚地說明了知識產(chǎn)品的最終歸屬。它將使人類知識共有物的寶庫不斷地添加新的內(nèi)容，從而在總體上不斷地為未來的知識創(chuàng)造者和公眾使用知識產(chǎn)品提供條件。三、知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利本身的限制為實現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)制度的宗旨，知識產(chǎn)權(quán)制度上存在一些對權(quán)利本身的限制。或者說，對知識產(chǎn)權(quán)的限制，服務(wù)于知識產(chǎn)權(quán)的主要目的。用美國憲法中的知識產(chǎn)權(quán)條款的表述來說是促進科學和有用藝術(shù)的進步。當然，對于不同的知識產(chǎn)權(quán)，權(quán)利限制的內(nèi)容和程度并不相同。即使是對同一知識產(chǎn)權(quán)，在不同的時期被限制的內(nèi)容和程度也可以是不相同的。一般地說，知識產(chǎn)權(quán)的限制的具體內(nèi)容取決于一國政治、經(jīng)濟、科技、文化等狀況。從理想的角度看，對知識產(chǎn)權(quán)的限制要考慮不同的知識產(chǎn)品的市場特性，像需求增長與變化、潛在外溢、研究開發(fā)成本與復(fù)制成本、對市場結(jié)構(gòu)的潛在的影響，還有經(jīng)濟中的競爭性方面。如果這些因素能夠被準確地予以確認，對不同的發(fā)明、智力作品等知識產(chǎn)品設(shè)立不同的保護范圍、權(quán)利限制內(nèi)容以及保護期，將是一種理想的模式。但是，由于這些因素難以被準確地獲得，在實際運作中不具備可操作性。在當代，隨著知識產(chǎn)權(quán)制度國際化程度日益提高，一國知識產(chǎn)權(quán)制度中的權(quán)利限制還深受國際知識產(chǎn)權(quán)制度的影響。概括地說，知識產(chǎn)權(quán)的限制存在權(quán)利窮竭、強制許可、著作權(quán)中的合理使用、法定許可等內(nèi)容。從更廣義上講知識產(chǎn)權(quán)還存在著反壟斷限制——知識產(chǎn)權(quán)是一種專有權(quán)，由于權(quán)利人行使權(quán)利可能存在不正當?shù)膲艛嗟暮蠊?，與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的反壟斷法有必要對知識產(chǎn)權(quán)中的不正當?shù)膲艛嘈袨檫M行規(guī)制;知識產(chǎn)權(quán)經(jīng)常被用來審視與反競爭有關(guān)。在發(fā)達國家，特別是在美國，有通過反壟斷法限制成功的私人企業(yè)的壟斷權(quán)的趨勢。這里，僅就知識產(chǎn)權(quán)的限制中的具有代表性的權(quán)利窮竭原則和著作權(quán)中的合理使用原則略加闡述。權(quán)利窮竭原則是著作權(quán)、專利和商標制度中都適用的原則。其基本的含義是，當知識產(chǎn)權(quán)人或其許可的人將知識產(chǎn)品合法投入市場后，其他的人的再次分銷的行為不受權(quán)利人的控制，即不需要權(quán)利人的同意。以專利法中的權(quán)利窮竭原則而論，當一個專利權(quán)人或者其許可的人將專利產(chǎn)品在市場中銷售以后，他就失去了對該專利產(chǎn)品在市場的進一步銷售的控制權(quán)。他人可以任意處置該專利產(chǎn)品，只要不損害專利權(quán)人享有的其他的權(quán)利。權(quán)利窮竭原則劃分了智力創(chuàng)造性成果的所有人和智力創(chuàng)造性成果的有形表達的所有人。該原則的合理性在于促進智力產(chǎn)品的自由流通。用經(jīng)濟學的語言來說則是基于效用上的考慮：如果在智力產(chǎn)品在第一次合法投入市場后仍授予權(quán)利人控制該無形的智力創(chuàng)造的有形表達，就會減緩整體的社會效用。相反，在智力創(chuàng)造物首次投入市場后就擺脫了知識產(chǎn)權(quán)人的控制，公眾自由獲取和接近信息的能力就不會受到損害，在智力創(chuàng)造物的生產(chǎn)方面也不會失衡。著作權(quán)中的“合理使用”是各國著作權(quán)制度中對著作權(quán)限制的一種主要的制度。合理使用概念的提出是在美國Folsomv.Marsh一案中，[14]后來在美國1976年著作權(quán)法中被法典化。合理使用制度的初衷是為了解決后續(xù)的作者為了創(chuàng)作新作品如何利用先前的作者的作品的問題。到目前為止，合理使用制度已成為各國著作權(quán)法中通行的制度。它是指在一定的條件下使用受著作權(quán)保護的作品，可以不經(jīng)著作權(quán)人的許可，也不必向其支付報酬。合理使用最直觀的考慮可能是不允許使用他人的作品會阻礙自由思想的表達和思想的交流。它最關(guān)注的是個人性的使用和非直接為贏利的使用。合理使用制度可以說是知識產(chǎn)權(quán)制度中對權(quán)利限制最有代表性的例子。這一制度典型地體現(xiàn)了著作權(quán)法保護作者和其他著作權(quán)人利益與促進信息廣泛傳播的雙層目的。一方面，著作權(quán)法以維護作者的權(quán)益為核心。對作者權(quán)益的充分保護始終是各國著作權(quán)法的主旋律。另一方面，著作權(quán)法的制度設(shè)計要求信息的廣泛的傳播，以最大限度地實現(xiàn)社會文化、科學事業(yè)的進步和繁榮。兩者看似相互沖突。但這種潛在的沖突可以通過一定的制度設(shè)計加以解決。基本的思想則是，通過廣泛地傳播信息而最大限度地促進社會進步和文化繁榮只有通過臨時限制信息的流動的方式才能實現(xiàn)。著作權(quán)制度中的合理使用原則正是實現(xiàn)這樣一個思想的機制，“它為著作權(quán)所有人針對信息傳播中的公共利益提供了一個利益平衡的手段”，[15]確認了包含在著作權(quán)中的思想或者信息對于社會的根本利益的作用。合理使用制度的設(shè)立不會對著作權(quán)法中激勵創(chuàng)作和傳播的制度結(jié)構(gòu)有負面影響，反而大大方便了公眾對智力作品的利用。從微觀經(jīng)濟學的角度看，合理使用制度可以看成是制度安排下的特定的智力作品創(chuàng)作者和不特定的作品的使用者之間就信息資源分配所進行的交換。合理使用制度既可使智力勞動者獲得報償，也維護了公眾使用公有的自由。這正是其正當性的所在。當然，像合理使用這種對著作權(quán)的最重要的限制形式本身也在發(fā)展中。從當代合理使用制度發(fā)展趨勢看，對合理使用有進一步進行適度限制的趨向。其原因在于自由使用作品的領(lǐng)域被不適當擴大，會使創(chuàng)作者經(jīng)濟利益受到損害。四、思想與原理本身不受知識產(chǎn)權(quán)保護知識產(chǎn)權(quán)具有無形性的集合權(quán)利的特點。在知識產(chǎn)權(quán)保護中，一個非常重要的特點是，僅僅是抽象的思想不能獲得專有權(quán)。相反，它們的專有權(quán)涉及到具體的、有形的，或者說抽象的有形的體現(xiàn)。在知識產(chǎn)權(quán)制度中，思想、原理本身不受保護，保護的只是表達形式或者思想的物質(zhì)體現(xiàn)。而思想的物質(zhì)體現(xiàn)可以根據(jù)外在體現(xiàn)的東西被反映出來。思想、原理就如同事實本身一樣，是不能由任何人所控制的、處于公有領(lǐng)域的東西。不過，這里的主張與思想的創(chuàng)造者對被創(chuàng)造的思想具有最初的控制權(quán)的觀點并不矛盾。我們主張思想被公開后，思想的原創(chuàng)者不存在專有權(quán)利，但在思想被公開之前，思想的創(chuàng)造者具有控制權(quán)。他人的擅自泄露，會產(chǎn)生一定的法律后果。此時泄露者卻不得以“思想不受保護為由”免責。思想無論體現(xiàn)為觀點、知識、發(fā)明等，其本身是非物質(zhì)的。某一思想對社會具有重要的社會價值，但這不是該思想應(yīng)當被公開的理由。個人在對思想的處置上，具有充分的自由。例如他既可以公開，也可以保密，也可以將其廣泛地傳播。尊重個人對于思想的最初控制權(quán)，這也在于個人是值得道德上的尊重的，在于個人的隱私權(quán)不受侵犯。另外，從將知識作為思想的使用或者思想的價值這樣一個角度來看，一方面，個人在將思想向社會公開后，不能壟斷該思想，事實上也無法壟斷;另一方面，作為創(chuàng)造者的個人，他會發(fā)現(xiàn)自己應(yīng)努力去控制他已經(jīng)引進給社會的東西——思想的承載體。正如知識產(chǎn)權(quán)的最有趣的領(lǐng)域是創(chuàng)造物被放置在人們需要控制創(chuàng)造物免受他人利用的地方。下面不妨以著作權(quán)為例，進一步論述思想與原理在知識產(chǎn)權(quán)法中的不受保護性——也就是從保護范圍上對知識產(chǎn)權(quán)的一種限制。著作權(quán)制度的特殊作用涉及到信息和文化的表達。政府為了實現(xiàn)思想自由表達的目的，為著作權(quán)所有者提供了一定期限和一定范圍的專有權(quán)的保護，以適當?shù)貓髢斨鳈?quán)人的努力。任何著作權(quán)制度都涉及到的著作權(quán)保護水平問題，其中在“作品可被保護的因素”中，有一個著名的“二分法”原則，即著作權(quán)保護只涉及到作品思想的表現(xiàn)形式，而不包括思想本身。這一原則也是思想與原理本身不受保護在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域中的最典型的體現(xiàn)。思想/表達二分法不僅在著作權(quán)立法上得到廣泛認可，在司法實踐中也具有重要的指導(dǎo)意義。早在1785年的一個判例中，法院即確認了“確保了作者對其最初的表達的權(quán)利,但也鼓勵其他的人自由地利用衍生于作品的思想和信息”。[16]這為二分法的確立奠定了理論基礎(chǔ)。二分法原則的確立是限制保護范圍的一個重要的制度。美國最高法院的Feist案中在提及反對給予信息和事實的著作權(quán)保護時即指出，著作權(quán)法“確認了作者對原創(chuàng)表達的權(quán)利，但也鼓勵其他的人自由地使用由作品產(chǎn)生的信息和思想。”[17]在著作權(quán)法中，區(qū)分思想和表達的選擇是將著作權(quán)保護限定為著作權(quán)保護獨創(chuàng)性的作品，或來源于具有獨創(chuàng)性的，與專利法的情況相近。著作權(quán)保護只是原創(chuàng)的作品，與作品中的思想是否具有新穎性無關(guān)。一部作品的創(chuàng)作典型地涉及到思想和思想的表達。作品中的思想包含了作者本人獨立創(chuàng)造的思想和從公有領(lǐng)域中借用的、不受保護的思想。當然，不同的作品的思想的成分不一。有的作品獨創(chuàng)性程度很高，從公有領(lǐng)域中借用的思想成分較少;有的作品則基本上沒有多少個人獨創(chuàng)的思想。換言之，有的作品既包含了新的表達和新的思想(既然使用的思想能夠為以前的作者所發(fā)明)，有的作品包含的則是新的表達和舊的思想。在不存在新的思想的情況下，智力作品的作者自然會傾向于只保護表達而不保護思想。在存在新思想的情況下，一部作品的作者會傾向于保護自己作品的表達和自己在作品中的原創(chuàng)的思想，以便分別補償在創(chuàng)作中的投資和辛勞。但從作者創(chuàng)作自己作品的成本來看，他又會傾向于在自己的作品中被利用了的他人的思想不受保護。由于在思想受不受保護方面，不可能對存在雙層標準，作者對思想受不受保護就存在一個悖論。這里需要考慮作品中思想本身是否受著作權(quán)保護?？疾熳髌返乃枷胧欠袷艿奖Ｗo可以從它對作品創(chuàng)作和社會公眾利用作品、以及實際的可操作性等方面的影響加以考慮。就作品的創(chuàng)作來說，他人作品中的思想無疑是任何人創(chuàng)作的素材。當然思想是未來作品的創(chuàng)作的素材本身不能說明思想應(yīng)該被保護或者不受保護。思想作為素材的一個很重要的特點是思想是逐漸累積的，因為思想的發(fā)展和成熟具有漸進性。一部作品的思想可能包含了聚合了無數(shù)人的思想。在一部特定的作品中獨創(chuàng)的思想總歸是有限的。如果對于思想賦予專有權(quán)，這將容許思想的原創(chuàng)人把思想從公有素材中抽回，將思想從一般的利用中抽回，對于作者的創(chuàng)作會存在一定的影響。正如PaulGoldstein指出，給予一個創(chuàng)造者對這些基本因素(思想)的壟斷權(quán)將會激勵其他的創(chuàng)造者在他們創(chuàng)作自己的作品時詳細地利用這些因素。[18]另一方面，由于交易成本的存在，保護思想將會減少其他創(chuàng)造者對這些思想的利用。作品的思想受到保護也同時意味著因為創(chuàng)作一部作品而利用了他人的作品思想的人要增加自己的創(chuàng)作成本。這種成本可能是多方面的，因為作者在一部作品中借用的他人的思想可能是很多人的。此時，作者將“不得不為在自己的作品中注入原創(chuàng)性思想而投入更多的時間和努力，或者就他的作品的原創(chuàng)性思想替換成一種與第一個作者重疊的附加的表達方式，或者為利用第一個作者的思想的權(quán)利而要從他那里獲得許可證以及其他的交易成本”。[19]看來基本的選擇只能是作者為了節(jié)省成本而創(chuàng)制新的思想，要么是作者為利用他人的思想而自愿付費。在思想不受保護的情況下，則不存在這筆創(chuàng)作成本。從實際的角度看，如果我們認識到思想是不可能受到保護的，我們就沒有多大的必要來關(guān)注思想是受到保護的未來作品的原材料，也沒有必要像有些關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的經(jīng)濟學分析資料一樣，通過建立當事人的利益模型來得出這樣的結(jié)論。從經(jīng)濟學的角度論證思想不受保護的合理性，也是認識著作權(quán)中二分法的一種途徑。著作權(quán)法的種種原則，“像思想與表達的區(qū)別可以被理解為通過平衡更大的保護的效果——通過減少復(fù)制在鼓勵新作品的創(chuàng)造——針對減少保護的效果——通過減少創(chuàng)造它們的成本，旨在促進經(jīng)濟效率”。[20]從直觀的角度看，經(jīng)濟學的分析考慮到作品的創(chuàng)作中思想的原創(chuàng)人的利益補償。Landes和Posner建議，“通常包含在一種表達性作品中的創(chuàng)制新思想的成本就表達思想的時間和努力而言，常常是較低的”。[21]在創(chuàng)制新思想的成本比較低的情況下，思想的原創(chuàng)人在補償個人投資方面相對要弱，而在降低創(chuàng)作成本的過程中通過減少思想的成分其利益也較低。另一方面，若創(chuàng)制新思想的成本較高，創(chuàng)作者通過降低創(chuàng)作成本——通過自己創(chuàng)制新思想而免于利用先前作者的思想而付費，可以使其創(chuàng)作作品的利益增加。但這又不會使思想的原創(chuàng)人在補償投資方面的利益增加。應(yīng)當說，思想的原創(chuàng)者和新作品的生產(chǎn)者是具有沖突性利益的。對于作品中思想的原創(chuàng)人的利益補償，在授予思想的專有權(quán)和不保護思想之間，既存在著創(chuàng)作者創(chuàng)作的個人成本和利益問題，也存在著社會對信息的接近的公共利益問題。比較而言，盡管授予思想以著作權(quán)保護可以使在作品中創(chuàng)制新思想的人直接收益，但創(chuàng)制新思想的這一作者也同時存在對因利用他人思想而應(yīng)支付成本的問題。在兩者相抵時，結(jié)果不一定是凈收益;即使是凈收益，與因為授予思想的專有權(quán)而給社會公眾接近自由信息困難方面帶來的損失相比，后者仍然要大得多。也就是說，社會不需要也不可能保護著作權(quán)中的思想，社會限制這些思想將會一無所獲。實際上，由于產(chǎn)生新思想的成本較低，智力創(chuàng)作者完全可以通過表達而從思想市場中收回成本。[22]如果我們將思想看成是一種非競爭性的商品，而不是競爭性的商品，那么假定思想是不能被保護的商品，那它就自然根本就不能受到保護。二分法還涉及到對思想表達的保護。著作權(quán)保護延伸到以一定的媒體形式體現(xiàn)的獨創(chuàng)性的作品。保護獨創(chuàng)性作品，這是著作權(quán)法的另外一個重要的特征，這一特征與對于思想表達的保護是相關(guān)的。使智力作品具有原創(chuàng)的思想的表達，這正是創(chuàng)作人經(jīng)濟利益所在。著作權(quán)中的諸權(quán)利依受保護的領(lǐng)域不同而不同，但都集中于對智力作品物質(zhì)表達或者體現(xiàn)的控制。也就是說，對智力作品的著作權(quán)的保護被賦予對于具體表達的控制。在理解對于作品思想表達的保護時，應(yīng)注意表達本身有可能是對于他人思想的復(fù)制、模仿而來的這樣一種情形。在演繹作品創(chuàng)作的場合，更存在著對于原作品思想的實質(zhì)性的利用。如果孤立地看待作品的思想的表達受到著作權(quán)保護，就可能會使一部分演繹作品的保護失去控制。一般地說，這里所說的，“思想”的表達受著作權(quán)保護，是針對作者自己的思想，不是他人的思想。其實，思想不受保護可以很容易地被理解：思想的保護是不必要的，在缺乏對思想的保護時，思想照樣會被生產(chǎn)出來。相反，盡管同一思想可由不同的表達方式體現(xiàn)出來，每一種特定的思想表達方式卻是不同的。這些特定的思想方式都體現(xiàn)了創(chuàng)作者個人思想、感情、觀點等。表達的可保護性能使得人類的思想可以不同的方式呈現(xiàn)在人們面前。由于特定的表達中總是存在著或多或少的新的思想的成分，通過著作權(quán)中的二分法原則，新的思想也伴隨著作品的傳播而得以被擴散。思想表達二分法為平衡公眾接近信息的需要和報償、鼓勵作者創(chuàng)作的需要，提供了基礎(chǔ)。五、結(jié)論知識產(chǎn)權(quán)的限制具有充分的法理學依據(jù)。通過在時間、效力和范圍等方面對知識產(chǎn)權(quán)的限制，在確保知識產(chǎn)權(quán)人基本權(quán)利的基礎(chǔ)之上，公眾自由接近信息的機會沒有受到影響。這種限制同時也服務(wù)于知識產(chǎn)權(quán)制度的根本目的，即促進知識創(chuàng)造及其廣泛的傳播，最終促進經(jīng)濟發(fā)展、科學和文化事業(yè)的進步。換言之，為了實現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)制度的社會目標，知識產(chǎn)權(quán)受到限制。知識產(chǎn)權(quán)法在以專有權(quán)保護知識產(chǎn)權(quán)人的利益的同時，也對這種權(quán)利予以合理約束，以實現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)人個人利益與社會利益的平衡。知識產(chǎn)權(quán)的限制，是知識產(chǎn)權(quán)人個人利益與社會利益在相互對立中協(xié)調(diào)和融合的結(jié)果，成為實現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)法中利益平衡的基本制度設(shè)計與安排。注釋:[①]羅爾斯著：《正義論》，中國社會科學出版社1988年版，第5頁。[②]E·博登海默著、鄧正來譯：《法理學：法律哲學與法律方法》，中國政法大學出版社1999年版，第5頁。[③]《馬克思恩格斯全集》第3卷，人民出版社1960年版，第274頁。[④]王軍明：《論知識產(chǎn)權(quán)的特殊性及保護》，《中央政法管理干部學院學報》1996年第1期，第59頁。[⑤]吉利恩·達維斯：《權(quán)利集體管理中的公共利益》，《著作權(quán)參考資料》1990年第2期，第11頁。[⑥]JamesBoyle,APoliticsofIntellectualProperty:EnvirionmentalismfortheNet?,47DukeLawJournal104(1997).[⑦]FriedrichAugustVonHayak,TheConstitutionofLiberty,TheUniversityofChicagoPress,1990,at77.[⑧]汪太賢：《權(quán)利的代價——權(quán)利限制的根據(jù)、方式和原則》，《學習與探索》2000年第4期，第84頁。[⑨]KeithAoki,ConsideringMultipleandOverlappingSovereignties:Liberalim,Libertarianism,NationalSovereignty,“Global”IntellectualProperty,andtheInternet,5IND.J.GLOBALLEGALSTUD.443,449(1998).[⑩]以英國哲學家洛克的自然權(quán)利學說為基礎(chǔ)的財產(chǎn)權(quán)勞動理論是認知知識產(chǎn)權(quán)的一種