商法part1商事登記

第四章商事登記

080922一、商事登記的概念和特征1.概念商事登記，也叫商業(yè)登記，是指商主體為了設(shè)立、變更或終止其主體資格，依照法律規(guī)定的內(nèi)容和程序向登記機關(guān)提出申請，經(jīng)登記機關(guān)審查核準(zhǔn)予以登記注冊的法律行為。商事登記是企業(yè)依法將其內(nèi)部情況向國家登記機關(guān)報告登記的一種制度，是將企業(yè)內(nèi)部情況公布于外的一種方法。2.特征①商事登記是一創(chuàng)設(shè)、變更或終止商主體資格的法律行為，其目的和意義在于創(chuàng)設(shè)、變更或終止商主體的資格和能力。②商事登記是一要式法律行為，這一行為必須依法定程序向法定主管機關(guān)履行，其登記注冊的事項往往也由商事特別法以強制性條款規(guī)定。③商事登記本質(zhì)上是一公法行為，體現(xiàn)了國家公權(quán)的干預(yù)。商事登記制度的歷史沿革

●早在古羅馬時代，法律就規(guī)定商店必須懸掛招牌，以公示其營業(yè)的狀態(tài)，這就是商事登記的起源。●中古時代，隨著商業(yè)在意大利及地中海沿岸一些城市的繁榮，商人行會自律的行規(guī)形式的商事登記規(guī)則逐步健全?！襁M(jìn)入資本主義社會以后，隨著商業(yè)活動的進(jìn)一步發(fā)展，源自商人習(xí)慣法中的商人登記規(guī)則相繼為各國商法成文法所采納?！裎覈钤绲纳淌碌怯浿贫仁加谇迥?dāng)時的所謂登記規(guī)則實質(zhì)上只是特許制度，其目的僅在于征收銷售貨物稅，而不是為了監(jiān)督和保護(hù)商業(yè)。

續(xù)●新中國建立后，企業(yè)的登記管理制：

1950年我國頒布了新中國成立后的第一部企業(yè)登記法規(guī)《私營企業(yè)暫行條例》。

1962年頒布了《工商企業(yè)登記管理試行辦法》。

1978年十一屆三中全會之后，我國實施改革開放政策，先后制定一系列的企業(yè)登記法規(guī)，主要有《企業(yè)法人登記管理條例》，《公司登記管理條例》，《企業(yè)名稱登記管理條例》和《合伙企業(yè)登記管理辦法》等。

二、商事登記的種類1.設(shè)立登記2.變更登記商事主體的變更登記是指已登記的商事主體因名稱、住所、經(jīng)營場所、法定代表人、經(jīng)濟(jì)性質(zhì)、經(jīng)營范圍、經(jīng)營方式、注冊資本、營業(yè)期限的變更以及增設(shè)或撤銷分支機構(gòu)而進(jìn)行的登記。3.注銷登記三、商事登記的意義1.使企業(yè)具有合法資格，確認(rèn)能力。2.公示：使利害關(guān)系人便于查知企業(yè)情況。3.便于國家對企業(yè)監(jiān)督，維護(hù)良好的社會經(jīng)濟(jì)秩序。概言之，商事登記的制度價值在于保障商事交易安全，是商法安全至上原則的集中體現(xiàn)。五、商事登記的主管機關(guān)各國不同，大體分為以下幾種：

1.法院，如德國、韓國等。

2.專門的行政機關(guān)，如英國、美國等。我國的商事登記的主管機關(guān)是特定行政機關(guān)----工商行政管理局。1978年9月25日國務(wù)院《關(guān)于成立工商行政管理總局的通知》中規(guī)定，“對工商企業(yè)進(jìn)行登記管理”，恢復(fù)中斷十多年的企業(yè)登記。

1979年6月開始對旅店業(yè)、舊貨業(yè)、印鑄刻字業(yè)和修理業(yè)等4種特種行業(yè)進(jìn)行登記發(fā)照工作。

1979年12月對工業(yè)企業(yè)進(jìn)行全面登記。

1981年6月開展對全國商業(yè)、飲食、服務(wù)和交通運輸4個行業(yè)企業(yè)全面登記。

1982年8月國務(wù)院發(fā)布了《工商企業(yè)登記管理條例》

1986年4月12日全國人大通過《民法通則》，提出了企業(yè)法人的概念，明確了企業(yè)法人的法律地位。

1988年6月3日國務(wù)院令第1號發(fā)布《企業(yè)法人登記管理條例》，同年11月3日，國家工商局發(fā)布《企業(yè)法人登記管理條例施行細(xì)則》，標(biāo)志著我國企業(yè)法人登記管理制度正式建立。

1992年黨的十四大明確提出“建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制”。

1993年11月黨的十四屆三中全會提出，我國國有企業(yè)改革的方向是建立現(xiàn)代企業(yè)制度。

1993年以后先后頒布《公司法》、《合伙企業(yè)法》、《個人獨資企業(yè)法》等法律。

2004年7月1日《行政許可法》實施生效，規(guī)定企業(yè)登記屬于依申請的行政許可行為，對提交材料齊全、符合法定形式的申請，實行當(dāng)場登記。

2005年底《公司法》和《公司登記管理條例》進(jìn)行了修改，公司制度作出許多制度創(chuàng)新。外資企業(yè)登記1979年7月1日五屆人大二次會議通過的《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》明確規(guī)定，“合營企業(yè)經(jīng)批準(zhǔn)后，向國家工商行政管理主管部門登記，領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照，開始營業(yè)”，標(biāo)志著我國外資登記管理法律制度的初步確立。

1980年7月國務(wù)院發(fā)布了《中外合資經(jīng)營企業(yè)登記管理辦法》。

1986年《外資企業(yè)法》頒布，進(jìn)一步擴(kuò)大了外資登記管理的范圍和領(lǐng)域。

1988年國家工商局先后出臺《關(guān)于中外合資經(jīng)營企業(yè)注冊資本與投資總額比例的暫行規(guī)定》、《關(guān)于對外商投資企業(yè)違反登記管理法規(guī)的行為進(jìn)行處罰的權(quán)限和程序的規(guī)定》等一系列規(guī)章和規(guī)范性文件，初步形成了外資登記管理法律制度。1988年《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》頒布，進(jìn)一步擴(kuò)大了外資登記管理的范圍。

1994年7月1日各級公司登記機關(guān)開始按照《公司法》和《公司登記管理條例》的規(guī)定，對有限責(zé)任公司、股份有限公司和國有獨資公司進(jìn)行登記和監(jiān)督管理。此間，國家工商局通過修改《企業(yè)法人登記管理條例施行細(xì)則》，制定《關(guān)于外商投資企業(yè)登記管理適用公司登記管理法規(guī)有關(guān)問題的執(zhí)行意見》，初步理順了外商投資企業(yè)登記管理法律的適用原則；與國家其他有關(guān)部門陸續(xù)出臺了《關(guān)于外商投資企業(yè)股權(quán)變更的若干規(guī)定》、《關(guān)于外商投資企業(yè)合并與分立的規(guī)定》、《關(guān)于外商投資企業(yè)境內(nèi)投資的暫行規(guī)定》、《關(guān)于外商投資創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)的暫行規(guī)定》等規(guī)章和規(guī)范性文件，外資登記管理法律體系初步形成。

2006年4月國家工商總局聯(lián)合商務(wù)部等部門發(fā)布《關(guān)于外商投資的公司審批登記管理若干問題的執(zhí)行意見》。外資登記管理制度得到全面發(fā)展。

登記主管機關(guān)的權(quán)限登記主管機關(guān)的權(quán)限在具體涉及登記管理的事項上，我國的工商行政管理機關(guān)采用分級登記的管理制度。因此級別不同的工商行政管理機關(guān)，其登記管轄的內(nèi)容也是不同的。根據(jù)法律規(guī)定，各級工商行政管理機關(guān)登記管轄的權(quán)限分別為：（一）國家工商行政管理總局（二）省、自治區(qū)、直轄市工商行政管理局（三）市、縣工商行政管理局商事登記原則一、商事登記原則

1.強制登記原則

2.全面審查原則

3.登記公開原則

第三節(jié)商事登記程序商事登記的程序

商事登記是商事登記人申請登記與主管機關(guān)核準(zhǔn)注冊登記行為的結(jié)合。根據(jù)我國《企業(yè)法人登記管理條例施行細(xì)則》的規(guī)定，從登記主管機關(guān)的角度出發(fā)，將登記審批程序概括為申請和受理、審查、核準(zhǔn)發(fā)照、公告四個階段。（一）申請和受理（二）審查登記機關(guān)應(yīng)在何種程度上進(jìn)行審查，在各國立法與學(xué)說上存在三種主張:1.形式審查主義即登記機關(guān)對于登記申請書及有關(guān)文件，僅于形式上審查其是否合法，至于其登記事項的內(nèi)容實際上是否真實，在所不問。續(xù)2.實質(zhì)審查主義即登記機關(guān)不僅要從形式上審查登記申請書是否合法，而且還必須對申請登記事項的真實性、合法性加以審查。依據(jù)此種立法主張，凡是已經(jīng)登記的事項，就有證明其真實性的效力，（三）核準(zhǔn)發(fā)照（四）公告公告，是將登記的有關(guān)事項通過報刊或其他途徑公告。登記程序內(nèi)容（一）一、商事登記的范圍商事登記的對象為商事主體，商事登記的范圍就是指哪些商事主體應(yīng)當(dāng)?shù)怯?。商事主體區(qū)別于其他主體的一個顯著特征是營利性，但并非所有從事營利性商業(yè)活動的商事主體都要進(jìn)行商事登記，對此各國規(guī)定不盡一致。在有些情況下，即使商業(yè)種類本身存在營利性，出于某些原因，也特意將其排除在商事登記的范圍之外。二、商事登記的事項我國《企業(yè)法人登記管理條例》第9條及其施行細(xì)則、《公司登記管理條例》第9條的規(guī)定（一）商業(yè)名稱登記程序內(nèi)容（二）（二）住所根據(jù)法律規(guī)定，商事主體的住所以它的主要辦事機構(gòu)所在地為準(zhǔn)。住所作為登記事項予以登記，具有重要的法律意義:1.可以確定商事主體的訴訟管轄地；2.可以確定商事主體的受送達(dá)地點；3.有利于確定債務(wù)的履行地；4.有利于確定商事主體的登記機關(guān)。根據(jù)法律規(guī)定，商事主體的住所應(yīng)當(dāng)符合如下條件:（1）商事主體的住所是商事主體主要辦事機構(gòu)所在地。（2）經(jīng)登記主管機關(guān)登記的住所只能有一個。（3）商事主體的住所應(yīng)當(dāng)在其登記主管機關(guān)的轄區(qū)內(nèi)。登記程序內(nèi)容（三）（三）法定代表人法定代表人是指依照法律或者法人組織章程規(guī)定，代表法人或非法人組織行使職權(quán)的負(fù)責(zé)人。商事主體雖然在法律上具有自己的獨立人格，但商事主體只是一種擬制體，它自己不能親自從事各種活動，而必須由自然人代表或代理其從事各項活動。法定代表人就是代表商事主體從事各項經(jīng)營活動的法人機關(guān)。（四）注冊資本

注冊資本是指商事主體的各位股東繳納并在登記機關(guān)登記的財產(chǎn)總額。注冊資本以貨幣單位表示。登記程序內(nèi)容（四）商事主體有多少資本，不僅是它從事經(jīng)營活動所必須具備的條件，也是商事主體清償債務(wù)的擔(dān)保。因此，注冊資本也是商事登記中的一項重要內(nèi)容。1.如果是合伙企業(yè)，由于其對外承擔(dān)無限責(zé)任，其在登記時無須確定其注冊資本。2.對于成立公司性質(zhì)的商事主體，法律對注冊資本有許多強行性要求:（1）根據(jù)公司的性質(zhì)，《公司法》將公司分為有限責(zé)任公司和股份有限公司，并對兩類公司的注冊資本最低限額分別予以規(guī)定。（2）股東可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等可以用貨幣估價并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財產(chǎn)作價出資;但是，法律、行政法規(guī)規(guī)定不得作為出資的財產(chǎn)除外。登記程序內(nèi)容（五）（五）主體類型主體類型主要是指商事主體的法律性質(zhì)?？梢允枪?，也可以是合伙企業(yè)等。如果是公司，還可以是有限責(zé)任公司或股份有限公司。

登記程序內(nèi)容（六）經(jīng)營范圍凡是商事主體，自然均以營利為目的。但法律對商事主體可以進(jìn)行的經(jīng)營范圍仍有一定的要求，這主要是為了保障社會公共利益和商事主體的合法權(quán)益。對于商事主體經(jīng)營范圍的理解應(yīng)當(dāng)把握如下幾點:（1）公司的經(jīng)營范圍由公司章程規(guī)定。（2）經(jīng)營范圍必須依法進(jìn)行登記。（3）商事主體的經(jīng)營范圍中有屬于限制項目的，必須依法經(jīng)過批準(zhǔn)。（4）商事主體必須在登記的經(jīng)營范圍內(nèi)從事經(jīng)營活動。但是企業(yè)經(jīng)營范圍在商事登記上的效力目前還存在探討的余地。根據(jù)各國的商法理論，有兩種觀點，即絕對無效說與相對無效說。

從目前各國的做法來看，大都采用相對無效說。因為如果超出經(jīng)營范圍的活動絕對無效，將使得相對人根據(jù)合同所產(chǎn)生的利益沒有保障，不利于保障善意第三人的權(quán)利，在實踐中也往往被商事主體自己援引作為抗辯事由。

在我國，1999年以前的法律大都采用絕對無效說。但現(xiàn)在這種情況也有了變化，我國的立法和司法實踐開始采納相對無效說。登記程序內(nèi)容（七）經(jīng)營期限經(jīng)營期限是商事主體進(jìn)行經(jīng)營活動的時間限制，即商事主體可以從事多長時間的經(jīng)營活動。第四節(jié)商事登記效力一、對商事主體的效力在我國，根據(jù)工商登記法規(guī)的規(guī)定，商事登記是商法人取得法人資格的前提條件。法律禁止未經(jīng)登記的無照經(jīng)營行為。二、對于第三人的效力1.一般的效力即登記可以對抗善意第三人，不登記只能對抗惡意第三人。2.不實登記的效力一般商法規(guī)定，當(dāng)事人因故意或過失而為不實登記時候，仍應(yīng)以登記事項為準(zhǔn)，不得以該事項不真實為由對抗善意第三人。商事登記監(jiān)管對商事登記的監(jiān)管，包括社會公眾監(jiān)管和主管部門監(jiān)管兩種。作為公眾行使的監(jiān)管，主要包括要求登記主管部門公告商事主體的登記內(nèi)容，以及社會公眾有權(quán)查詢商事主體的登記事項。一、監(jiān)管內(nèi)容根據(jù)我國法律的規(guī)定，主管部門的監(jiān)管包括如下內(nèi)容:1.建立企業(yè)檔案2.年檢3.證照管理4.對商業(yè)活動的監(jiān)管商事公告概述一、商事公告的概念商事公告是指商事主體依照法律的規(guī)定將依法應(yīng)當(dāng)公告的事項通過法定的方式加以公告的行為，為商事公示的一種方式。二、商事公告的特征1、公告主體的特定性《企業(yè)法人登記公告管理辦法》第3條規(guī)定，企業(yè)法人登記公告，由國家工商行政管理局和省、自治區(qū)、直轄市工商行政管理局，依法統(tǒng)一組織發(fā)布。其他任何組織和個人不得組織發(fā)布企業(yè)法人登記公告。2、公告的及時性第13條規(guī)定，企業(yè)法人變更登記事項或終止，經(jīng)登記主管機關(guān)批準(zhǔn)，由該企業(yè)法人或其主管部門在登記主管機關(guān)制定的報紙上刊登變更或終止通告。3、公告方式的確定性公告機關(guān)應(yīng)當(dāng)在規(guī)定的報紙、雜志或者其他媒體上發(fā)布公告。三、商事公告的制度價值1、安全價值。2、秩序價值。3、效益價值。第二節(jié)商事公告的種類一、主體公告、行為公告、事實公告1、主體公告2、行為公告3、事實公告二、公司法、證券法、保險法、銀行法等法律上的公告（一）公司法上的公告（二）證券法上的公告（三）保險法上的公告（四）銀行法上的公告第三節(jié)商事公告的效力一、消極效力二、積極效力三、公示效力四、虛假公告的效力第五章商業(yè)名稱一、商業(yè)名稱的概念商業(yè)名稱，也稱為商事名稱或商號，是指商事主體從事商事行為（營業(yè)）時所使用的用以表彰自己獨特法律地位的名稱或名號。二、商業(yè)名稱的特征1.商業(yè)名稱是商事主體使用的用以代表自己的名稱。2.商業(yè)名稱是商事主體在營業(yè)活動中必須使用的名稱。3.商業(yè)名稱與商事主體的特定經(jīng)營對象和信譽密切相關(guān)。4.商業(yè)名稱往往能夠反映出商事主體的組織形態(tài)。三、商業(yè)名稱與商標(biāo)

（tradename

）＆(trademark)*商標(biāo)是區(qū)別于不同生產(chǎn)者或經(jīng)營者所生產(chǎn)或經(jīng)營商品的標(biāo)記。*具有密切聯(lián)系：企業(yè)名稱中的商號本身就是商標(biāo)的情況也很多，如：青島海爾等。區(qū)別：P71頁區(qū)別（1）商業(yè)名稱-用于區(qū)分不同的商事主體，商標(biāo)-用來區(qū)分不同的商品；（2）一個商事主體只能有一個商業(yè)名稱，而商標(biāo)可以有多個；（3）商業(yè)名稱只能以文字形態(tài)存在，而商標(biāo)可以文字、圖形、數(shù)字、字母、顏色及組合的形態(tài)來表示；（4）一個商事主體可以沒有商標(biāo)，但是必須具備商業(yè)名稱；（5）商業(yè)名稱的空間效力范圍以被核準(zhǔn)機關(guān)轄區(qū)為限，而商標(biāo)的專用權(quán)在全國范圍內(nèi)有效。四、商業(yè)名稱立法1.商業(yè)名稱立法目的①保護(hù)交易相對人和消費者的利益②保護(hù)商事主體的利益③便于國家工商管理機關(guān)的管理2.商業(yè)名稱立法體例①商業(yè)名稱真實主義。商業(yè)名稱真實主義，也稱登記真實主義，是指商事主體所使用的商業(yè)名稱必須能夠真實反映商事主體的基本營業(yè)情況和權(quán)屬情況。

②商業(yè)名稱自由主義。商業(yè)名稱自由主義，也稱登記自由主義，是指商事主體商業(yè)名稱的使用可以根據(jù)使用人的需要進(jìn)行確定，法律原則上不加限制。3.商業(yè)名稱相關(guān)立法《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》《企業(yè)法人登記管理條例》《公司法》《民法通則》等第二節(jié)商業(yè)名稱選用和登記一、商業(yè)名稱的結(jié)構(gòu)根據(jù)《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》