間接代理制度有關問題之我見樣本

間接代理制度關于問題之我見[摘要]間接代理制度是指行為人以自己名義，為被代理人之計算而為法律行為，其法律效果一方面對間接代理人發(fā)生，再依內部關系移轉于被代理人。在當前制定民法典過程中，以間接代理制度為核心引起關于代理制度了諸多爭議。筆者試圖就關于間接代理制度淵源，性質，與英美法上被代理人不公開制度以及有無設立必要等方面進行剖析，以厘清某些易混淆問題。[核心詞]間接代理問題之一：間接代理與否為代理？王澤鑒先生在其著作中有有關闡述“民法所稱代理，以直接代理為限，所謂間接代理，乃代理類似制度，而非真正代理。”[1]這一結論引起我進一步思考。王澤鑒先生是大陸法系民法學者，她這樣定論是代表了大陸法系前期學者對代理結識。當代生活已經進入到了21世紀，人們生活模式，交往習慣與此前相比都發(fā)生了深刻變化。薩維尼說法律是植根于生活。那么，在英美法系和大陸法系日漸融合今天，這一論斷還合乎適當嗎？為更好結識這一問題，筆者從兩大法系對代理概念入手，試圖廓清這個問題。《德國民法典》第164條第1項關于代理做了如下規(guī)定：“代理人在代理權限內以被代理人名義所為之意思表達，直接對被代理人發(fā)生效力”。隨后，國內臺灣地區(qū)《臺灣民法典》第103條第1款，國內《民法通則》第63條第2款對此做了基本一致規(guī)定。學者們闡釋如下：“代理者，代理人于代理權限內，以本人名義，向第三人為意思表達，或由第三人受意思表達，而直接對于本人發(fā)生效力之行為也?！盵2]“代理是代理人以被代理人名義進行一種法律行為或法律活動?！盵3]“代理，指一人代另一人為法律行為，其所產生法律效果直接歸于所代理另一人。代她人為法律行為人，稱為代理人；為其所代理并承受法律行為效果人，稱為本人。本人又稱被代理人，授權人或委托人?！盵4]“代理是當事人一方依照代理權，以她方名義，向相對人實行意思表達，或者自相對人受領意思表達，而意思表達效果卻歸屬于該她方民事法律行為?！盵5]英美法學者關于代理重要有三種學說：第一，合意說代理定義?！鄂U斯泰德代理法》一書以為，“代理是存在于兩人之間一種信托關系，其中一方明示或默示地批準由另一方代表自己實行某種法律行為。在代理關系中，被另一方代表實行法律行為人稱為被代理人，實行法律行為人稱為代理人，被代理人和代理人以外任何人稱為第三人。[6]《美國代理法重述》第1條第1款對代理所下定義與之類似：”代理是一種信任關系。這種關系產生理論基本在于，一方表達批準由另一方代表自己實行法律行為，并受自己控制，另一方也表達批準實行該法律行為。其中，前者稱為被代理人，后者稱為代理人。“[7]上述定義強調了被代理人與代理人之間合意或者意思表達一致，但合意說代理定義無法合用于表見代理和推定代理情形。因而，合意說代理定義與其說是代理定義毋寧說是合同代理定義。第二種：權限說。弗里德曼以為，代理是存在于兩人之間一種關系，其中一人被以為在法律上代表另一人，并可以通過簽定合同或處分財產方式來影響被代理人或第三人之間法律關系。[8]英國普通法中代理典型定義是由齊梯在《合同法》中給出”代理代表著一套普通規(guī)則，在該規(guī)則下，一方有權變化另一辦法律關系“。[9]第三種：權力說。不少英美代理法專家跳出合意說與權限說框臼，把代理理解為一種權力責任關系。正如多利克專家指出，代理關系基本特性在于如下事實：代理人享有被代理人與第三人之間法律關系法律權力，被代理人負有變化其法律關系相應責任。英國學者馬克西尼斯和孟代也批準這一觀點，主張”權力“是一種法律概念，而”權限“是一種事實狀態(tài)。詳細說來，權限是被代理人與代理人都批準，而由代理人實行某種法律行為，并對被代理人產生拘束力行為總稱。此外，權力存在與范疇大小由公共利益決定，而權限僅限欲被代理人與代理人之間合同中所包括被代理人意思表達。從以上兩大法系關于代理定義可以看出，普通法之于代理更強調因代理行為在本人，代理人和第三人之間所產生權利義務關系，至于代理行為來由以及如何行使并不重要。大陸法系之于代理，更注重代理構成，代理行為如何發(fā)生如何實現(xiàn)是代理構成核心所在。同步，代理行為成立“名義原則”問題也是大陸法系與英美法系代理理論分歧一種典型例。大陸法系規(guī)定代理人“以本人名義”作為代理行為有效成立之要件，英美法系卻不以此為原則，由是浮現(xiàn)了顯名代理和隱名代理差別。并由此產生了直接代理與間接代理區(qū)別?！叭绻砣艘源碜约荷矸?，例如普通以本人名義訂立合同，此項代理就是直接。如果說代理人以自己名義但為了本人利益而行為，該代理就是間接?！钡?，間接代理在大陸法系只是一種具有代理二字名稱，它并不接受民事代理制度調節(jié)，而是由商法典中行記制度予以調節(jié)。因而，“以本人名義”之顯名主義把間接代理排斥在代理理論之外，不以其為真正代理。《德國民法典》雖然在民法中只規(guī)定了直接代理，但卻在商法中確認了間接代理?！兜聡谭ǖ洹窂纳淌轮黧w角度詳盡地規(guī)定了13種詳細名錄代理人，其在理論上又被概括為4種：雇傭代理人，即業(yè)務代表和經理人；獨立代理人，即代辦商。其為獨立營業(yè)主體，受本人長期委托以本人名義為商行為之媒介與第三人訂立契約；行紀商或曰傭金代理人，是獨立商業(yè)主體，以自己名義，為本人之利益算計買賣她人貨品或流通證券；經紀人或曰商事居間人，指那些非受持續(xù)委托為她人報告訂約機會或為訂約媒介，而受領報酬之獨立主體?？梢?，在德國并非不承認間接代理制度，而只是由于其是民商分離國家，在民法典中只規(guī)定了直接代理，而把間接代理放在了商法典中予以規(guī)定是。至此，德國代理制度才得到了完善。國內《民法通則》中規(guī)定了直接代理制度，在《合同法》中第402，403條規(guī)定了間接代理規(guī)則。它將間接代理區(qū)別為兩種狀況，即第三人在訂約時懂得代理關系第三人和在訂約時不懂得代理關系狀況。對于第二種狀況，《合同法》又詳細規(guī)定了委托人介入權，受托人批露義務，第三人選取權，第三人和委托人抗辯權。然而其中局限性之處是將間接代理規(guī)定在委托合同一章，存在著構造不嚴謹問題。由于委托合同只是產生代理基本，自身并不等同于代理，更何況間接代理既可以因委托合同而產生，也可以因單方授權而產生。因此將間接代理規(guī)定在委托合同中顯然是不當當。國內是民商合一國家，在制定民法典時應當把直接代理和間接代理設為代理一章，規(guī)定在總則某些。如果以為代理權僅局限于顯名代理，一味強調代理人以被代理人名義與第三人締結法律關系，那么，間接代理不應當被視為一種代理類型，但間接代理又具備代理關系普通特性。一方面，代理人的確是為了被代理人利益而與第三人締結法律關系，另一方面，代理人，被代理人與第三人之間法律關系不是由作為互相獨立合同當事人而締結兩個合同鏈條，代理人與第三人之間合同，代理人與被代理人之間合同?？梢姡g接代理不是直接代理關系，也不是互相銜接兩個合同鏈條，而是介與兩者之間，屬于代理關系一種特殊類型。問題之二：間接代理制度與否有設立必要時下，民法典編纂已經成為社會各界關注焦點。各個草案也爭相亮相。對于間接代理制度，學者意見并不一致。梁慧星專家民法典草案把代理列入第一編《總則》第六章，下設四節(jié)。第一節(jié)代理權發(fā)生，第二節(jié)表見代理，第三節(jié)狹義無權代理，第四節(jié)間接代理。徐國棟專家《綠色民法典》中把代理放在序編第五題中，下設兩章。第一章普通規(guī)定，第二章委托代理。徐專家特別強調“本民法典草案堅持大陸法系老式，不采用直接代理與間接代理兼容代理概念”。那么，在將來民法典中有無設立間接代理制度必要呢？

任何理論制度都只能在實踐中謀求發(fā)展。間接代理制度也不例外。判斷設立一項制度與否必要，核心看它有無在現(xiàn)實生活中存活土壤。當前，國內經濟發(fā)展超越了歷史上任何一種階段，經濟發(fā)展規(guī)定有相應法律制度與之相匹配，規(guī)定法律制度存在能更好適應并增進經濟發(fā)展。間接代理制度賦予委托人以介入權和第三人選取權，可以使委托人和第三人從自己利益出發(fā)決定與否對委托人提出祈求，以滿足自己交易需要，維護在交易中利益。另一方面，間接代理制度在代理人或第三人破產時，與行紀相比，更有助于保護第三人或被代理人。同步，間接代理制度有助于減少交易成本和費用，并有助于勉勵交易。最后，通過簡化訴訟，有助于減少訴訟成本，提高訴訟效率，有助于當事人求償?shù)靡詫崿F(xiàn)。曾世雄專家在其《民法總則之當前與將來》中對間接代理制度合用幾種方面做了重要概括：1.寄售貨品之行為。2.經銷商或代理商之營業(yè)行為。3.承攬運送。間接代理制度重要性逐漸得到了各國承認。兩大法系在世界經濟趨于一體化歷史進程中，對代理法方面規(guī)定也趨于融合。為了增進國際貿易和投資活動一體化，規(guī)范跨國界代理活動，減少國別代理法對國際代理活動導致法律障礙，關于國際組織推出了某些國際代理法律文獻，某些國際學術團隊也為代理法統(tǒng)一做了有益探討。其中，《歐洲合同法原則》第3章第3節(jié)規(guī)定了間接代理。雖然第3章標題是“代理人權限”，但正文中除了使用“代理人”概念外，還浮現(xiàn)了“其她中介人”概念。這重要是針對兩大法系對于代理概念和種類有不同觀點，而作出一種妥協(xié)。這樣，一方面通過區(qū)別代理人和中介人概念，體現(xiàn)了大陸法系顯名主義原則，堅持了大陸法系不以為代理被代理人身份不公開代理是代理觀點；另一方面，通過將“代理人或中介人”相提并論，擴大了大陸法系中代理法律關系合用范疇，從而使其與英美法系代理法律關系合用范疇趨于一致。《海牙代理公約》第1條開宗明義，擬定該《公約》目是擬定具備國際性代理關系準據(jù)法。所謂代理關系是指某人有權代表另一方當事人實行法律行為，并且代表或者旨在代表另一方當事人實行法律行為法律關系?！豆s》第1條還規(guī)定，“代理人無論是以自己名義行為，還是以被代理人名義行為，無論這種行為是經常，還是偶爾，均合用《公約》”?？梢?，《公約》確認了顯名代理，隱名代理與被代理人身份不公開代理?！逗商m民法典》在第7章第420條和421條規(guī)定：可以在身份不公開被代理人與第三人之間建立直接合同關系。它雖沒有明確引進英美代理法中被代理人身份不公開理論，但還是在英美法系被代理人身份不公開理論和老式大陸法系間接代理制度之間進行了調和。咱們在制定民法典過程中不但應注重各國先進立法例，更應當立足現(xiàn)實，把立法工作與真切現(xiàn)實生活聯(lián)系起來，筆者以為，間接代理制度適應了國內日益發(fā)展經濟生活，在國內民法典制定中，應把直接代理和間接代理共設于一章，規(guī)定在總則中。問題之三：間接代理浮現(xiàn)與否晚于直接代理大陸法系中代理普通指直接代理。直接代理正統(tǒng)地位給人一種資歷頗老，根深葉茂，牢不可破感覺。其實否則。羅馬法初期對代理制度持嚴格否定態(tài)度，以為債只能在行為人之間發(fā)生，在普通民事領域，不論是監(jiān)護人還是受委托人，如果她依照其地位與第三人實行行為，從法律上看，只能在她們之間建立法律關系，在商業(yè)領域，羅馬法更嚴格地奉行“任何人所為，均是為其自己作為”原則，排斥代理，不但涉及直接代理，甚至還涉及“間接代理”。這種債只能自為概念，給生活中行為不能或者行為不便人帶來了法律上限制，因此，日后基于某些實用需要，羅馬人做了一定軟化，到了古典制度中，基于援助受監(jiān)護人考慮，羅馬法在監(jiān)護領域一方面做了突破，發(fā)展了某些特殊制度或擴用訴訟，一定限度上承認監(jiān)護人或保佐人得為欠缺行為能力人建立債權債務，成為后世法定代理雛形。在一定限度上消除“債只能自為”觀念不適，成為后世意定代理雛形，但是這種擴用訴訟制度，總體上還沒有發(fā)展到代理制度限度。盡管如此，羅馬法還是在狹隘領域承認了代理。例如，在人們通過讓度獲得占有和所有權問題上，承認代理。因而，在消費借貸和錯債償還，由監(jiān)護人，保佐人，管理人實行設立債務代理，是受到充分承認。被代理人負有直接返還義務。羅馬法提出代理問題只能在家父與家外人之間發(fā)生，或者在后期家庭解體之后獨立個人間發(fā)生。歐洲中世紀，由于貿易往來增長，間接代理在實務中被廣泛使用，但當時歐洲法律原則上仍沿襲了羅馬法禁止直接代理成例。到17，18世紀，自然法學家突破債只能自為狹隘思想，開始發(fā)展今天代理制度，直接代理作為一種思維形態(tài)，到19世紀終于清晰顯現(xiàn)。間接代理比直接代理更悠久。在間接代理中，法律后果一方面在行為人那里產生，然后必要通過其她行為，如債轉讓或免除，將法律行為轉移給另一種人。直到19世紀，仍有學者以為“直接代理是不也許”。如普夫塔，巴赫爾等以為，行為成果，只有經債權讓與或債務承擔，才干由行為人移轉給本人，稱債權移轉說。筆者不揣深淺，對間接代理制度某些問題做了