2021年司考題庫之民事訴訟法案例分析

民事訴訟法案例1司法管轄和訴訟保全1997年，甲縣A公司和乙縣B公司在丙縣訂立了一份水泥供銷合同。合同商定：“運(yùn)送方式：由Ａ公司代辦托運(yùn)；履行地點：Ａ公司在丁縣倉庫。”Ａ公司依約履行了合同，B公司尚欠Ａ公司30萬元貨款。四個月后，B公司在本地報紙上刊登了“大幅度降價解決水泥”廣告。同步，著手準(zhǔn)備分立為兩個公司。為此，A公司以B公司行為影響貨款償還和B公司即將分立為由，向乙縣人民法院申請訴前財產(chǎn)保全，規(guī)定凍結(jié)B公司銀行存款30萬元，同步提供了同等數(shù)額資金擔(dān)保。人民法院審查后來依法作出了凍結(jié)存款裁定。后由于B公司向該法院提供了同等數(shù)額財產(chǎn)擔(dān)保，法院依法作出解除凍結(jié)裁定。后A公司向法院提起訴訟。一審中，被告Ｂ公司反訴規(guī)定原告Ａ公司承擔(dān)由于其申請訴前財產(chǎn)保全給自己導(dǎo)致?lián)p失。[問題]（1）對于本案何法院有管轄權(quán)？為什么？（2）如果B公司提出管轄權(quán)異議應(yīng)當(dāng)在何時間提出？該異議能否成立？（3）A公司能否在訴前申請財產(chǎn)保全？（4）B公司反訴祈求與否對的？[對的答案]（1）乙縣人民法院、丁縣人民法院對本案有管轄權(quán)。見《民事訴訟法》第二十四條規(guī)定。本案中乙縣是被告人B公司所在地，丁縣是雙方商定合同履行地。（2）管轄權(quán)異議應(yīng)當(dāng)在提交答辯狀期間提出，該異議不能成立。見《民事訴訟法》第三十八條規(guī)定。（3）A公司可以在訴前申請訴訟保全?！睹袷略V訟法》第九十三條第一款規(guī)定了訴前財產(chǎn)保全條件。法律對訴前財產(chǎn)保全規(guī)定條件要比訴訟保全條件更嚴(yán)格。本案中A公司符合訴前財產(chǎn)保全申請條件：爭議財產(chǎn)存在著現(xiàn)實危險。本案爭議財產(chǎn)為３０萬元貨款，B公司大幅度降價解決水泥會直接影響其還債能力，對債權(quán)人A公司構(gòu)成威脅，也許使其債權(quán)無法或不能得到充分實現(xiàn)；B公司著手準(zhǔn)備分立行為又會使將來判決難以執(zhí)行。符合訴前保全實質(zhì)要件，即狀況緊急，如果等到起訴后申請財產(chǎn)保全，由于相對人主觀因素會導(dǎo)致A公司利益受損，同步會影響將來判決執(zhí)行。作為利害關(guān)系人A公司提供了與保全財產(chǎn)相應(yīng)擔(dān)保。乙縣人民法院既是財產(chǎn)所在地法院，又是具備管轄權(quán)受訴法院。故A公司有權(quán)申請訴前財產(chǎn)保全，法院依法作出裁定是對的。（4）B公司反訴祈求不對的。《民事訴訟法》第九十六條規(guī)定申請錯誤有兩種狀況：一種是指訴前財產(chǎn)保全實行后，申請人在法定期限內(nèi)沒有起訴。另一種狀況是指申請人在訴訟中敗訴。在第一種狀況下，由于訴前財產(chǎn)保全是以起訴為基本，申請人不按法定期限起訴，實為濫用這一權(quán)利，故被申請人有權(quán)向法院起訴祈求補(bǔ)償。在第二種狀況下，通過法院審理，申請人敗訴，實體權(quán)利義務(wù)關(guān)系已明確，作為非權(quán)利人應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ疆?dāng)事人補(bǔ)償損失，這體現(xiàn)了權(quán)利義務(wù)對等原則。對方當(dāng)事人可以在同一訴訟程序中提起反訴，也可在訴訟終結(jié)后另案起訴。本案中被告反訴規(guī)定是以本訴為條件，符合反訴要件。由于在本訴中被告敗訴，故原告即訴前財產(chǎn)保全申請人是權(quán)利人，其申請無誤，被告即被申請人反訴祈求不能成立。[考點集成]關(guān)于司法管轄，依照國內(nèi)民事訴訟規(guī)定地區(qū)管轄，可以劃分出普通地區(qū)管轄與特殊地區(qū)管轄。普通地區(qū)管轄權(quán)，是指按照當(dāng)事人所在低于其所在地法院從屬關(guān)系擬定管轄。普通訴訟由被告所在地法院管轄，這是普通地區(qū)管轄原則。特殊地區(qū)管轄，使指以訴訟標(biāo)特殊性與特定管轄法院必要性所擬定管轄權(quán)。關(guān)于財產(chǎn)保全，財產(chǎn)保全是指為及時地、有效地保護(hù)利害關(guān)系人或者當(dāng)事人合法權(quán)益，人民法院在訴訟前或者作出判決前，依照利害關(guān)系人、當(dāng)事人申請，或者積極依職權(quán)，采用限制關(guān)于財產(chǎn)處分或者轉(zhuǎn)移強(qiáng)制性辦法。財產(chǎn)保全分為訴訟財產(chǎn)保全和訴前財產(chǎn)保全。民事訴訟法案例2

先予執(zhí)行甲區(qū)王某和孫某系鄰居，平日關(guān)系融洽。1996年王某自己動工修建新瓦房，孫某便積極幫忙。一日孫某不慎從腳手架上跌落，腿骨被摔斷，因急救及時未導(dǎo)致癱瘓，但需做一次大手術(shù)方能康復(fù)。醫(yī)院讓孫某交7000元醫(yī)藥費(fèi)，孫某家境貧寒無力交付，王某雖有支付能力但支付了元后就回絕支付。醫(yī)藥費(fèi)沒有著落，致使手術(shù)遲遲不能進(jìn)行。孫某無奈只得向甲區(qū)人民法院起訴，并申請讓王某先行支付5000元醫(yī)藥費(fèi)。王某私下對孫講：“你申請先予執(zhí)行，法院會讓你提供擔(dān)保。你沒錢提供擔(dān)保，法院不會支持你祈求?！比嗣穹ㄔ航?jīng)審查以為孫某祈求不符合法定條件，裁定駁回先予執(zhí)行申請，孫某因而未得到及時治療。人民法院受理案件后，王某舉家搬家至乙區(qū)，于是王某提出管轄權(quán)異議，規(guī)定案件由乙區(qū)人民法院審理。人民法院通過審理判決王某承擔(dān)孫某醫(yī)療費(fèi)等共計11000元。[問題]（1）本案中，人民法院裁定駁回孫某先予執(zhí)行申請與否合法？

（2）孫某申請先予執(zhí)行與否必要提供擔(dān)保？

（3）若孫某對駁回申請不服能否申請復(fù)議？.

（4）王某提出管轄權(quán)異議與否對的？[對的答案]（1）人民法院裁定不合法?！睹袷略V訟法》第九十七條規(guī)定了合用先予執(zhí)行制度案件范疇。本案中孫某向王某追索醫(yī)療費(fèi)用，符合先予執(zhí)行合用范疇。（2）孫某申請先予執(zhí)行并不必要提供擔(dān)保。參見《民事訴訟法》第九十八條第二款規(guī)定。法律規(guī)定提供擔(dān)保是“可以”而非“必要”。這是由于先予執(zhí)行制度自身是為解決生活或生產(chǎn)經(jīng)營上急迫困難而設(shè)，如果規(guī)定申請人一律提供擔(dān)保，這顯然是難以做到。并且該申請并非會給權(quán)利人帶來損害，如規(guī)定申請人必要提供擔(dān)保則與制定目相悖。（3）孫某不能申請復(fù)議。對《民事訴訟法》第九十九條規(guī)定,對裁定不服涉及對必定裁定和否定裁定不服，故應(yīng)當(dāng)容許申請人申請復(fù)議。本案中孫某對駁回申請裁定可以申請復(fù)議。（4）王某管轄權(quán)異議是錯誤。參見《最高人民法院關(guān)于合用〈民事訴訟法〉若干問題意見》第三十四條之規(guī)定。[考點集成]關(guān)于先予執(zhí)行，先予執(zhí)行是指人民法院在審理案件過程中，因當(dāng)事人一方生產(chǎn)或生活上迫切需要，在作出判決前，裁定一方當(dāng)事人給付另一方當(dāng)事人一定財物，或者及時實行或停止某種行為，并及時執(zhí)行辦法。人民法院可以依照案情詳細(xì)狀況，以及申請人與否有能力提供黨報狀況決定與否規(guī)定申請人提供擔(dān)保。當(dāng)事人對先予執(zhí)行裁定不服，可以申請作出裁定人民法院復(fù)議一次，但復(fù)議期間，不斷止裁定執(zhí)行。此外，先予執(zhí)行使用還應(yīng)當(dāng)具備如下條件。第一、當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確。本案當(dāng)事人之間糾紛屬于事實清晰，權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確、詳細(xì)案件。第二、申請人有行使權(quán)利迫切需要。醫(yī)療費(fèi)用如不能及時解決將會使手術(shù)不能及時進(jìn)行，導(dǎo)致孫某不能康復(fù)，客觀上存在急迫性。第三、被申請人有履約能力。本案被申請人是有履行能力。第四、須由當(dāng)事人提出申請，法院于受理案件后終審判決作出前采用。本案當(dāng)事人申請符合法定范疇和條件，法院裁定駁回先予執(zhí)行是不合法。民事訴訟法案例3

共同訴訟與訴訟代表人陳某去世后，其親屬將死者骨灰存儲在青山殯儀館，每年交寄存費(fèi)用十元。死者陳某親屬除其弟陳甲外尚有其妻王女，其子陳勝，其父母老陳、老劉，其兄陳乙，其妹陳丙。每年死者祭日之時上述人員均到殯儀館去寄托哀思。1999年，死者親屬去祭拜時，被殯儀館人員告知骨灰已經(jīng)丟失，致使者親屬異常痛苦。經(jīng)多方尋找無效，12月陳甲向人民法院提起訴訟，以為殯儀館丟失其親屬骨灰，給其導(dǎo)致極大痛苦，規(guī)定殯儀館進(jìn)行補(bǔ)償。人民法院受理了本案，經(jīng)審理以為殯儀館工作人員過錯致使原告之兄骨灰遺失，給原告導(dǎo)致痛苦，殯儀館應(yīng)當(dāng)補(bǔ)償。經(jīng)法院主持調(diào)解，雙方自愿達(dá)到了調(diào)解合同：由殯儀館補(bǔ)償陳甲1500元，陳甲批準(zhǔn)撤回起訴。人民法院裁定準(zhǔn)予陳甲撤回起訴。[問題]（1）陳甲與否具備訴訟主體資格？（2）人民法院與否應(yīng)當(dāng)告知陳某其她近親屬參加訴訟?如果應(yīng)當(dāng)告知，陳某近親屬們訴訟地位如何?（3）假設(shè)陳某近親屬都參加訴訟，她們可否采用代表人訴訟方式?（4）人民法院結(jié)案方式與否對的?[對的答案]（1）陳甲在本案中具備訴訟主體資格。這涉及到當(dāng)事人條件問題。普通來說，死者近親屬是與死者關(guān)系最密切人，死者死亡對她們精神打擊最大，她們是和本案有直接利害關(guān)系人，因而類案件訴訟主體應(yīng)當(dāng)限定在近親屬范疇內(nèi)。法律上沒有規(guī)定此類案件只能由近親屬中那些人提起，或者限定起訴順序，因而應(yīng)當(dāng)以為所有近親屬均有提起訴訟權(quán)利。本案中陳甲是死者弟弟，屬于死者近親屬范疇，應(yīng)當(dāng)以為由其提起訴訟并無不當(dāng)。因而，陳甲在本案中具備訴訟主體資格。（2）人民法院應(yīng)當(dāng)告知陳某其她近親屬參加訴訟。陳某近親屬應(yīng)當(dāng)以原告身份參加訴訟。陳某其她近親屬也同樣由于死者骨灰遺失遭受精神打擊，是本案直接利害關(guān)系人，她們與陳甲之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系是共同，屬于必要共同訴訟。因而，人民法院應(yīng)當(dāng)告知死者其她近親屬參加訴訟。她們應(yīng)當(dāng)同樣獲得原告訴訟地位。（3）如果陳某近親屬都參加訴訟，她們不可以采用代表人訴訟方式。（4）人民法院結(jié)案方式是不對的。本案調(diào)解是在人民法院主持之下進(jìn)行，并且由雙方當(dāng)事人達(dá)到了調(diào)解合同，這不屬于案外和解，是訴訟內(nèi)調(diào)解。因此人民法院應(yīng)當(dāng)以調(diào)解方式結(jié)案，而不應(yīng)當(dāng)以裁定準(zhǔn)予撤訴方式結(jié)案。[考點集成]民事訴訟中當(dāng)事人，是指因民事上權(quán)利義務(wù)關(guān)系發(fā)生糾紛，以自己名義進(jìn)行訴訟，并受人民法院裁判拘束直接利害關(guān)系人。所謂共同訴訟，即當(dāng)事人一方或雙方各為兩人以上訴訟。共同訴訟分為兩種，即必要共同訴訟和普通共同訴訟。在訴訟過程中，必要共同進(jìn)行訴訟當(dāng)事人沒有參加訴訟，人民法院應(yīng)當(dāng)告知其參加訴訟。訴訟代表人，即群體訴訟中人數(shù)眾多當(dāng)事人代表人，當(dāng)事人一方人數(shù)眾多，普通指十人以上?！睹袷略V訟法》第五十四條之規(guī)定以及《最高人民法院關(guān)于合用<民事訴訟法>若干問題意見》六十條之規(guī)定。本案中陳某近親屬所進(jìn)行訴訟在其她條件上均符合法律規(guī)定進(jìn)行代表人訴訟條件，但其原告總數(shù)達(dá)不到民事訴訟法解釋所規(guī)定十人以上人數(shù)規(guī)定，因此不能進(jìn)行代表人訴訟。民事訴訟法案例4必要共同訴訟人加入二審及財產(chǎn)保全管轄法院1998年元月26日，西安市A區(qū)工商銀行與遠(yuǎn)大保溫瓶廠、紅發(fā)家具廠訂立書面借款擔(dān)保合同一份。合同規(guī)定：由西安市A區(qū)工商銀行貸給保溫瓶廠15萬元，期限自1998年元月26日至1999年元月26日止，由紅發(fā)家具廠作為保證人。她們同步在此合同中商定：此后若產(chǎn)生糾紛，由西安市A區(qū)人民法院管轄。該筆貸款到期后，西安市A區(qū)工商銀行多次向保溫瓶廠催要，保溫瓶廠始終拖欠不還；又多次向保證人紅發(fā)家具廠催要，家具廠也拒不還款。1999年3月8日，西安市A區(qū)工商銀行以紅發(fā)家具廠為被告向西市安A區(qū)人民法院提起訴訟。[問題]（1）西安市A區(qū)人民法院與否有管轄權(quán)？為什么？（2）遠(yuǎn)大保溫瓶廠與否應(yīng)參加訴訟？她在訴訟中訴訟地位是什么？（3）若保溫瓶廠沒有參加一審，一審判決后，家具廠上訴至上一級人民法院，上一級人民法院受理后應(yīng)如何解決？（4）如果西安市A區(qū)工商銀行也不服一審判決提出上訴，在二審人民法院接到報送案件之前，工商銀行發(fā)現(xiàn)家具廠有隱匿財產(chǎn)行為，應(yīng)當(dāng)向哪個人民法院申請財產(chǎn)保全？[對的答案]（1）西安市A區(qū)人民法院對此案有管轄權(quán)。民事訴訟法第25條規(guī)定：“合同雙方當(dāng)事人可在書面合同中合同選取被告住所地、合同履行地、合同訂立地、原告住所地、標(biāo)物所在地人民法院管轄，但不得違背本法對級別管轄和專屬管轄規(guī)定。”本案中，西安市A區(qū)為工商銀行住所地，原告與家具廠、保溫瓶廠合同中商定西安市A區(qū)法院為管轄法院是合法，也沒有違背民事訴訟法對級別管轄和專屬管轄規(guī)定，因而，西安市A區(qū)法院對此案有管轄權(quán)。（2）被保證人保溫瓶廠應(yīng)參加訴訟，其地位是共同被告。合用民事訴訟法意見第53條規(guī)定：“因保證合同糾紛提起訴訟，債權(quán)人向保證人和被保證人一并主張權(quán)利，人民法院應(yīng)當(dāng)將保證人和被保證人列為共同被告；債權(quán)人起訴保證人，除保證合同明確商定保證人承擔(dān)連帶責(zé)任外，人民法院應(yīng)當(dāng)告知被保證人作為共同被告參加訴訟?！北景钢?，債權(quán)人西安市A區(qū)工商銀行僅起訴保證人家具廠，但她們訂立合同中并未明確家具廠承擔(dān)連帶責(zé)任，因而，被保證人保溫瓶廠應(yīng)參加訴訟，其地位是共同被告。（3）上一級人民法院可以依照當(dāng)事人自愿原則予以調(diào)解，調(diào)解不成發(fā)回西安市A區(qū)人民法院重審，發(fā)回重審裁定書不列保溫瓶廠為應(yīng)當(dāng)追加當(dāng)事人。合用民事訴訟法意見第183條規(guī)定，必要參加訴訟當(dāng)事人在一審中未參加訴訟，第二審人民法院可以依照當(dāng)事人自愿原則予以調(diào)解，調(diào)解不成發(fā)回重審，發(fā)回重審裁定書不列應(yīng)當(dāng)追加當(dāng)事人。本案中，保溫瓶廠是被保證人，保證合同中也沒有商定保證人承擔(dān)連帶責(zé)任，依照合用民事訴訟法意見第53條之規(guī)定，被保證人保溫瓶廠是必要參加訴訟當(dāng)事人。因而，如果保溫瓶廠沒有參加一審，一審判決后，家具廠上訴至上一級人民法院，上一級人民法院可以依照當(dāng)事人自愿原則予以調(diào)解，調(diào)解不成發(fā)回西安市A區(qū)人民法院重審，發(fā)回重審裁定書不列保溫瓶廠為應(yīng)當(dāng)追加當(dāng)事人。（4）適應(yīng)當(dāng)向西安市A區(qū)人民法院申請財產(chǎn)保全。用民事訴訟法意見第103條規(guī)定，對當(dāng)事人不服一審判決提出上訴案件，在第二審人民法院接到報送案件之前，當(dāng)事人有轉(zhuǎn)移、隱匿、出賣或者毀損財產(chǎn)等行為，必要采用財產(chǎn)保全辦法，由第一審人民法院依當(dāng)事人申請或依職權(quán)采用。因而，本案中，若在二審人民法院接到報送案件之前，工商銀行發(fā)現(xiàn)家具廠有隱匿財產(chǎn)行為，應(yīng)當(dāng)向西安市A區(qū)人民法院申請財產(chǎn)保全。[考點集成]關(guān)于必要參加訴訟當(dāng)事人在一審中未參加訴訟狀況下，二審法院解決。民事訴訟法意見第183條規(guī)定，必要參加訴訟當(dāng)事人在一審中未參加訴訟，第二審人民法院可以依照當(dāng)事人自愿原則予以調(diào)解，調(diào)解不成發(fā)回重審，發(fā)回重審裁定書不列應(yīng)當(dāng)追加當(dāng)事人。關(guān)于財產(chǎn)保全管轄法院，對當(dāng)事人不服一審判決提出上訴案件，在第二審人民法院接到報送案件之前，當(dāng)事人有轉(zhuǎn)移、隱匿、出賣或者毀損財產(chǎn)等行為，必要采用財產(chǎn)保全辦法，由第一審人民法院依當(dāng)事人申請或依職權(quán)采用。民事訴訟法案例5訴訟第三人種類及其地位1998年9月余某在甲縣病逝，其生前在乙縣居住過三間平房由其大兒子余大接管。余大在本來房屋基本上加蓋了二層三間房屋，余大全家搬進(jìn)去居住。余大弟弟余二以為房屋是爸爸留下，應(yīng)當(dāng)有她一份，于是向人民法院提起訴訟，主張其對爸爸遺產(chǎn)一半所有權(quán)。當(dāng)被告和原告就房屋分割爭執(zhí)不下時，其堂兄余兄從海外歸來，也向法院提出了房屋產(chǎn)權(quán)規(guī)定。余兄稱爭議房屋不是余某遺產(chǎn)，而是余兄在出國前借給余某居住。當(dāng)時由于余大、余二都不給余某提供住處，老人無處可居。余兄辦好一切出國手續(xù)后，就提出讓余某居住并負(fù)責(zé)照管房屋，待余兄歸國后再返還，余某表達(dá)批準(zhǔn)。因而，余兄規(guī)定加入到訴訟中來，以為雙方所爭房產(chǎn)產(chǎn)權(quán)完全歸自己享有，原被告無權(quán)分割房產(chǎn)，并規(guī)定余大補(bǔ)償改造房屋給自己導(dǎo)致?lián)p失。人民法院批準(zhǔn)余兄參加訴訟。在法庭辯論期間，余二發(fā)現(xiàn)余大訴訟代理人是審判長妻子，于是提出規(guī)定審判長回避申請。在法庭辯論終結(jié)前，原告余二親自向人民法院遞交了撤訴申請書。人民法院準(zhǔn)許了原告余二撤訴，裁定終結(jié)本案審理。[問題]（1）對于本案何人民法院具備管轄權(quán)？（2）余兄與否有權(quán)利參加訴訟？其參加訴訟，應(yīng)當(dāng)具備如何訴訟地位？（3）在法庭辯論期間，余二能否申請回避？（4）對于余二申請人民法院應(yīng)當(dāng)如何解決？（5）人民法院準(zhǔn)予撤訴作法與否對的？原告撤訴后有獨立祈求權(quán)第三人地位有什么變化？[對的答案]（1）對于本案乙縣人民法院具備管轄權(quán)。參見《民事訴訟法》第三十四條第一項規(guī)定。（2）余兄有權(quán)利以有獨立祈求權(quán)第三人身份參加訴訟。有獨立祈求權(quán)第三人是指對她人之間訴訟標(biāo)以為有獨立祈求權(quán)，并提出獨立訴訟祈求而參加到訴訟中來第三方當(dāng)事人。（3）余二可以在法庭辯論期間提出回避申請。參見國內(nèi)《民事訴訟法》第四十六條規(guī)定。（4）人民法院應(yīng)當(dāng)決定審判長回避，并將案件延期審理。申請回避與否合法，至少需要兩個條件，一是回避理由成立，二是時間對的。在本案中，被告代理律師與合議庭成員有夫妻關(guān)系，屬于法定回避事由之一。原告據(jù)此提出回避申請，其理由是合法，符合上述第一種條件。但由于這一理由在開庭后得知，因而在法庭辯論終結(jié)前提出，在時間上也是合法。因而，原告申請回避理由成立，形式合法，法院應(yīng)當(dāng)予以準(zhǔn)許。根據(jù)國內(nèi)《民事訴訟法》第一百三十二條規(guī)定，當(dāng)事人暫時提出回避申請，可以延期開庭審理。（5）人民法院應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許余二撤訴。余兄由第三人變?yōu)榱嗽?，余二、余大則成為被告。見國內(nèi)《民事訴訟法》第一百三十一條第一款規(guī)定以及《最高人民法院關(guān)于合用〈民事訴訟法〉若干問題意見》第一百六十條之規(guī)定。至于法律所規(guī)定“訴訟另行進(jìn)行”，應(yīng)當(dāng)理解為本訴訟轉(zhuǎn)變?yōu)橐杂歇毩⑵砬髾?quán)第三人為原告，以本訴訟原、被告為被告訴訟。[考點集成]第三人分為兩種：一是有獨立祈求權(quán)第三人，即對她人之間訴訟標(biāo)，無論所有或者一某些，以獨立實體權(quán)利人資格，提出訴訟祈求而參加訴訟人。二是無獨立祈求權(quán)第三人，即對她人之間訴訟標(biāo)，沒有獨立實體權(quán)利，只是參加到當(dāng)事人一方機(jī)型訴訟，以維護(hù)自己利益人。有獨立祈求權(quán)第三人在訴訟中地位相稱于原告，即以本訴中原告和被告作為被告。以有獨立祈求權(quán)第三人身份參加訴訟應(yīng)當(dāng)合乎如下條件：1、必要是她人之間訴正在進(jìn)行；2、必要針對訴訟標(biāo)提出獨立訴訟祈求；3、必要以本訴訟原、被告為共同被告；4、必要向管轄本訴訟人民法院提出。本案中，余兄以為自己是房屋所有者，而向本訴訟人民法院提出了對房屋獨立主張。合乎有獨立祈求權(quán)第三人條件。民事訴訟法案例6簡易程序李某失蹤近年，其妻劉某生活艱難，欲與王某結(jié)婚。遂向有管轄權(quán)人民法院提起訴訟，規(guī)定人民法院判決離婚。人民法院派出法庭于1998年9月31日受理了本案并合用簡易程序?qū)徖肀景?，由審判員林某一人獨任審理，同步自己擔(dān)任記錄。審理過程中，李某回家，發(fā)現(xiàn)妻子另有新歡，也欲離婚。庭審中，劉某提出分割李某在失蹤期間所獲得財產(chǎn)。人民法庭經(jīng)審理，當(dāng)庭做出了判決：判決劉某和李某離婚。1999年1月10日，法庭向雙方當(dāng)事人送達(dá)了判決書，判決書上加蓋了人民法庭印章。在上訴期間內(nèi)劉某上訴。[問題]（1）人民法院能否合用簡易程序?qū)徖肀景福浚?）本案中簡易程序有哪些方面與法律規(guī)定不符？（3）人民法院對于劉某在訴訟期間提出分割李某失蹤期間所獲得財產(chǎn)訴訟祈求應(yīng)當(dāng)如何解決？（4）二審人民法院應(yīng)當(dāng)如何解決本案？（5）假定本案被發(fā)回重審能否合用簡易程序？[對的答案]（1）人民法院不能合用簡易程序?qū)徖肀景?。參見《最高人民法院關(guān)于合用〈民事訴訟法〉若干問題意見》第一百六十九條規(guī)定。本案在人民法院受理之時被告人下落不明，不能合用簡易程序?qū)徖怼＃?）合用簡易程序?qū)徖砻袷掳讣蓪徟袉T一人獨任審理。但必要有書記員擔(dān)任記錄，不得自審自記。人民法院1998年9月31日受理本案，1999年1月10日結(jié)案，超過了法律規(guī)定三個月簡易程序?qū)徖戆讣铋L期限。判決書應(yīng)當(dāng)加蓋人民法院公章而不是人民法庭公章。參見《最高人民法院關(guān)于合用〈民事訴訟法〉若干問題意見》第一百七十二條規(guī)定。參見國內(nèi)《民事訴訟法》第一百四十六條規(guī)定。參見《最高人民法院關(guān)于合用〈民事訴訟法〉若干問題意見》第一百七十三條規(guī)定。（3）第一審程序中，原告可以增長訴訟祈求。依照國內(nèi)《民事訴訟法》第一百二十六條規(guī)定，對于增長訴訟祈求，人民法院可以合并審理。本案中，原告在庭審時提出分割李某失蹤期間所獲得財產(chǎn)，這屬于訴訟祈求增長。由于這一祈求與其她訴訟祈求都是基于同一婚姻法律關(guān)系提出，法庭對其應(yīng)一并予以審理。但法庭對原告這一祈求未進(jìn)行審理，這在程序上是不當(dāng)。（4）本案不能合用簡易程序?qū)徖?，并且人民法庭在審理過程中浮現(xiàn)多處程序錯誤，也許影響案件公正解決，應(yīng)當(dāng)發(fā)回重審。參見國內(nèi)《民事訴訟法》第一百五十三條第四項規(guī)定。（5）參見《最高人民法院關(guān)于合用〈民事訴訟法〉若干問題意見》第一百七十四條規(guī)定。[考點集成]簡易程序是第一審程序中普通程序簡化，是基層人民法院和它派出法庭審理簡樸民事案件所使用程序。簡易程序合用范疇：簡易程序合用于繼承人民法院和它派出法庭審理案件。事實清晰，權(quán)利義務(wù)明確、爭議不大簡樸民事案件使用簡樸程序?qū)徖?。簡易程序特點：起訴方式簡便，原告可以口頭起訴。傳喚當(dāng)事人、告知證人方式簡便。實行獨任審判。審理程序簡樸。民事訴訟法案例7專屬管轄權(quán)劉德仁有子女三人。兒子劉海洋，大女兒劉海燕，小女兒劉海鷗。劉德仁妻子王淑艷于五年前因病去世；大女兒劉海燕于1994年嫁到沙河縣，并在那里工作；小女兒劉海鷗于1996年嫁到南平縣，后與丈夫一起調(diào)到來水市工作，并在那里居住。兒子劉海洋一家與老漢共同居住在老家安明縣。1997年8月11日，劉德仁在進(jìn)城途中不幸發(fā)生車禍身亡，留下私房六間，劉海燕與劉海鷗聞訊趕至，十分悲痛，未與劉海洋提及繼承遺產(chǎn)之事。1997年12月10日，劉海洋獨自去河上釣魚，因冰凍不實，掉進(jìn)冰窟，因周邊無人相救，劉海洋不幸被淹死。次年2月，劉海洋之妻沈愛花將六間私房中一間留下自己居住，別的五間賣給了同村居民李達(dá)明。不久，劉海燕得知此事，遂向法院起訴，規(guī)定確認(rèn)她對房屋所有權(quán)。[問題]（1）本案應(yīng)由哪個法院管轄？為什么？（2）本案中哪些人應(yīng)參加訴訟？她們各自訴訟地位是什么？[對的答案]（1）本案應(yīng)由安明縣人民法院管轄。此案屬于專屬管轄，而非普通地區(qū)管轄?！睹袷略V訟法》第34條規(guī)定：“因不動產(chǎn)糾紛提起訴訟，由不動產(chǎn)所在地人民法院管轄?！狈课輰儆诓粍赢a(chǎn)，因而，本案應(yīng)當(dāng)由不動產(chǎn)所在地安明縣人民法院管轄。（2）劉海燕、沈愛花、李達(dá)明應(yīng)當(dāng)參加本案訴訟。劉海燕以為沈愛花侵犯了其房屋所有權(quán)而向人民法院起訴，應(yīng)處在原告地位。沈愛花被訴稱侵犯了劉海燕房屋所有權(quán)，應(yīng)處在被告地位。李達(dá)明屬于無獨立祈求權(quán)第三人。所謂無獨立祈求權(quán)第三人是指她對別人之間爭議訴訟標(biāo)不具備獨立祈求權(quán)，但案件解決成果與其有法律上利益關(guān)系人。在本案中，李達(dá)明對于劉海燕與沈愛花之間發(fā)生所有法律關(guān)系糾紛，不享有所有或某些獨立祈求權(quán)，但是案件解決成果與她有直接利害關(guān)系，如果沈愛花敗訴，她利益必將受到影響。因而，為了維護(hù)自己利益，李達(dá)明作為無獨立祈求權(quán)第三人應(yīng)當(dāng)參加訴訟，并且這樣也有助于案件公正、迅速審理。作為人民法院，也可以告知李達(dá)明參加訴訟。本案中，對于劉海鷗，法院可以先征求其意見，如明示放棄繼承權(quán)，則她可以不參加本案訴訟；如未明示放棄或明示不放棄，劉海鷗應(yīng)當(dāng)作為共同原告參加訴訟，以維護(hù)自己權(quán)益。[考點集成]關(guān)于專屬管轄權(quán)，以與否是法律強(qiáng)制規(guī)定和任意規(guī)定為原則，可分為專屬管轄權(quán)和合同管轄權(quán)。專屬管轄，是指對特定案件擬定專屬于特定法院管轄。依照國內(nèi)民事訴訟法第三十四條規(guī)定，由下列三種訴訟屬于專屬管轄：對不動產(chǎn)管轄；對港口作業(yè)訴訟管轄；對繼承遺產(chǎn)訴訟管轄。民事訴訟法案例8再審程序1999年1月至4月底，某縣交通局下屬運(yùn)送公司為某街道辦事處下屬營銷處承運(yùn)煤炭，產(chǎn)生運(yùn)雜費(fèi)51319.15元，已支付23286.75元，尚欠28032.40元。交通局曾多次向營銷處催要但遭拒付，日后找其主管單位街道辦事處，但該街道辦事處采用不合伙態(tài)度，使拖欠運(yùn)雜費(fèi)問題始終未能解決。于是交通局向某縣人民法院提起訴訟，祈求法院判令街道辦事處支付運(yùn)雜費(fèi)。受訴法院依照上述事實，判決被告清償原告運(yùn)雜費(fèi)28032.40元。訴訟費(fèi)596元由被告承擔(dān)。街道辦事處不服該縣人民法院判決，向二審法院提起上訴。該法院依法構(gòu)成合議庭審理了本案。經(jīng)審理，人民法院以為：原判決認(rèn)定事實清晰，合用法律對的，判決駁回上訴，維持原判決。被告仍不服，向高檔人民法院申請再審。高檔人民法院通過復(fù)查以為：原一審、二審判決確有錯誤，于是裁定撤銷原判決，將案件發(fā)回原一審人民法院重審。原一審人民法院決定仍由原合議庭構(gòu)成人員審理本案。[問題]（1）本案中，再審人民法院能否指定原一審人民法院再審？（2）高檔人民法院決定再審時能否同步撤銷原判決？（3）再審程序中，原一審人民法院合議庭構(gòu)成與否合法？（4）如果一審判決后，街道辦事處沒有上訴，而是等到上訴期滿后來申請再審，在此種狀況下，中級人民法院受理后應(yīng)當(dāng)依何種程序解決？[對的答案]（1）本案中，再審人民法院不能指定原一審人民法院再審。參見《最高人民法院關(guān)于合用〈民事訴訟法〉若干問題意見》第二百零二條規(guī)定。本案中當(dāng)事人對一審判決不服提起了上訴，二審判決是最后身效判決，這一判決是由中級人民法院做出，因而，高檔人民法院應(yīng)當(dāng)指定中級人民法院再審或者自己提審，依照二審程序?qū)徖恚龀雠袥Q、裁定是發(fā)生效力判決、裁定。（2）再審中，原一審人民法院合議庭構(gòu)成不合法。本案中生效判決不是高檔人民法院做出，并且高檔人民法院在做出裁定之時未對案件進(jìn)行審理，其無法擬定原判決對的與否，因而，此時裁定撤銷原判是不合理也不合法。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于合用〈民事訴訟法〉若干問題意見》第一百九十九條規(guī)定，對的做法是高檔人民法院在指定二審人民法院再審?fù)讲枚ㄖ袛嘣袥Q執(zhí)行。（3）再審中，原一審人民法院合議庭構(gòu)成不合法。參見國內(nèi)《民事訴訟法》第四十一條規(guī)定。（4）中級人民法院可以指令原審人民法院再審也可以提審。中級人民法院可以指定原一審人民法院再審也可以自己提審。指定原一審人民法院再審，按照一審程序?qū)徖怼Ｌ釋徱勒斩彸绦驅(qū)徖?，所做出判決、裁定是發(fā)生效力判決、裁定，不能上訴。[考點集成]關(guān)于再審，因法定機(jī)關(guān)對生效判決提出再審，或者當(dāng)事人行使訴權(quán)，申請再審，又在審法院再行審理程序，稱為再審程序．最高人民法院對地方各級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力判決、裁定，上級人民法院對下級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力判決、裁定，發(fā)現(xiàn)確有錯誤，有權(quán)提審或者指令下級人民法院再審。人民法院按照審判監(jiān)督程序再審案件，發(fā)生法律效力判決、裁定是由第一審法院作出，按照第一審程序?qū)徖?，所作出判決、裁定，當(dāng)事人可以上訴；發(fā)生法律效力判決、裁定是由第二審法院作出，按照第二審程序?qū)徖?，所作出判決、裁定，是發(fā)生法律效力判決、裁定；上級人民法院案審判監(jiān)督程序提審，按照第二審程序?qū)徖?，所作出判決、裁定是發(fā)生法律效力判決、裁定。民事訴訟法9宣布公民死亡程序單某原系某廠工人。1994年5月單某失蹤。1996年11月，單某所在工廠以單某失蹤二年多毫無下落，生死不明為由規(guī)定宣布單某失蹤。人民法院于1997年5月判決宣布單某失蹤。1999年6月，單某妻子孫某以單某失蹤長達(dá)五年之久毫無下落，夫妻關(guān)系名存實亡為由，向法院起訴規(guī)定離婚。人民法院以為單某失蹤近年，不能出庭應(yīng)訴，但已符合宣布死亡條件，遂將本案依特別程序進(jìn)行審理，發(fā)布公示，尋找失蹤人單某。公示期間三個月屆滿后單某仍無下落。人民法院遂于1999年10月19日作出判決：一、宣布單某死亡，本判決宣布之日即為其死亡之日；二、單某和孫某婚姻關(guān)系自判決之日起解除。春節(jié)，失蹤近年單某回到家中。[問題]（1）單某所在工廠與否有權(quán)利申請宣布單某失蹤？（2）人民法院可否積極合用宣布死亡程序？其所合用宣布死亡程序有無錯誤？（3）在宣布死亡判決中，能否對婚姻關(guān)系問題作出判決？（4）單某回到家中后可以以何種手段謀求救濟(jì)？[對的答案]（1）單某所在工廠有權(quán)利申請宣布單某失蹤。國內(nèi)《民事訴訟法》第一百六十六條規(guī)定申請宣布失蹤主體是利害關(guān)系人。依照最高法院意見，利害關(guān)系人是在法律上與失蹤人有民事權(quán)利、義務(wù)關(guān)系人，且這些利害關(guān)系人在宣布失蹤案件中其權(quán)利行使不具備順序性。因而任何利害關(guān)系人均可以提起該種申請。本案中單某所在工廠與單某之間存在民事權(quán)利、義務(wù)關(guān)系，屬于利害關(guān)系人范疇，因而單某所在工廠有權(quán)利申請宣布單某失蹤。（2）人民法院不能積極合用宣布死亡程序。其所合用宣布死亡程序在公示期限上存在錯誤。國內(nèi)《民事訴訟法》第一百六十七條規(guī)定合用宣布死亡程序應(yīng)符合一定條件，即公民下落不明事實狀態(tài)滿法定期限，且須由利害關(guān)系人向人民法院提出申請。公民下落不明這一事實狀態(tài)影響其利害關(guān)系人權(quán)益，因而應(yīng)由利害關(guān)系人積極提出申請，人民法院不得依職權(quán)積極合用該程序。在本案中，孫某向人民法院提起是離婚訴訟，而非申請宣布單某死亡，雖然單某失蹤已滿法定期限，但因無申請人申請，人民法院不能積極合用宣布死亡程序。國內(nèi)《民事訴訟法》第一百六十八條規(guī)定，宣布死亡程序公示期限為一年。本案中人民法院只公示了三個月顯然違背法律規(guī)定。（3）在宣布死亡判決中，不能對婚姻關(guān)系問題作出判決。因素有如下兩方面。一方面：依照《中華人民共和國民法通則》規(guī)定，宣布死亡效力與自然死亡相似，被宣布死亡人自判決宣布之日起其民事權(quán)利能力終結(jié)。本案中，如單某經(jīng)利害關(guān)系人申請，人民法院作出宣布其死亡判決，其民事權(quán)利能力也隨之終結(jié)，婚姻關(guān)系也自行消滅，人民法院主線沒有必要再以判決方式解除其與孫某婚姻關(guān)系。另一方面，依照國內(nèi)民事訴訟法規(guī)定，有訴訟權(quán)利能力人才干成為民事訴訟當(dāng)事人，單某如已被宣布死亡，其訴訟權(quán)利能力也隨之終結(jié)。其不能成為訴訟當(dāng)事人，人民法院也就不能將其作為一方當(dāng)事人作出關(guān)于實體問題判決。（4）單某回到家中后可以自己或由其她利害關(guān)系人申請人民法院做出新判決，撤銷原判決。參見國內(nèi)《民事訴訟法》第一百六十九條規(guī)定。[考點集成]宣布公民死亡案件，是指公民離開期最后住所地下落不明達(dá)一定期限，人民法院依照利害關(guān)系人申請，依法宣布該公民死亡案件。宣布公民死亡案件審理程序：由公民最后住所地基層人民法院管轄；必要有利害關(guān)系人提出申請，人民法院不能積極依照職權(quán)宣布某公民死亡；申請宣布公民死亡利害關(guān)系人順序是1.配偶；2.父母、子女、外孫子女；3.其他有民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系人；必要以書面形式申請，不能以口頭形式申請；必要公示。民事訴訟法10合同管轄、執(zhí)行中斷與執(zhí)行協(xié)助A縣甲公司和B縣乙公司在C縣訂立供銷合同，合同商定甲公司向乙公司出售100臺彩電。雙方商定運(yùn)送方式為代辦托運(yùn)。此外雙方還還商定糾紛解決方式為仲裁，并商定了仲裁機(jī)構(gòu)。后甲公司依約向乙公司提供了彩電。乙公司始終拖欠甲公司40萬元貨款。甲公司與乙公司多次交涉還款事宜未果，并得知乙公司無力還款，只有一座兩層小樓租給了丙公司。丙公司經(jīng)營不善，已拖欠乙公司兩年房租共計15萬元。在這種狀況下，甲公司訴至法院規(guī)定乙公司還款，并特別闡明如果乙公司無力還款，可將出租給丙公司兩層小樓收回，交給甲公司以抵銷甲公司拖欠40萬元欠款。乙公司應(yīng)訴，未在答辯期間提出管轄權(quán)異議。原被告雙方在訴訟中達(dá)到合同，商定被告方在半年內(nèi)分兩次還清欠款40萬元。調(diào)解書送達(dá)后半年內(nèi)，乙公司只還了20萬元，尚欠20萬元，甲公司申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。乙公司則向人民法院提出將丙公司拖欠15萬元轉(zhuǎn)給甲公司。執(zhí)行法院向丙公司發(fā)出了對甲公司給付15萬元告知。[問題]（1）假設(shè)雙方當(dāng)事人以合同方式商定發(fā)生糾紛時管轄法院，她們可以商定那些法院管轄？（2）本案中人民法院對案件與否有管轄權(quán)？（3）本案訴訟過程中，法院可否告知丙公司作為無獨立祈求權(quán)第三人參加訴訟？（4）如果丙公司對執(zhí)行法院發(fā)出履行債務(wù)告知有異議，執(zhí)行法院應(yīng)當(dāng)怎么辦？（5）如果丙公司收到執(zhí)行法院規(guī)定其履行到期債務(wù)告知后擅自向乙公司還款15萬元，導(dǎo)致15萬元被乙公司使用而無法追回，丙公司要承擔(dān)什么法律責(zé)任？[對的答案]（1）假設(shè)雙方當(dāng)事人以合同方式商定發(fā)生糾紛時管轄法院，她們可以商定A縣、B縣、C縣人民法院管轄。參見國內(nèi)《民事訴訟法》第二十五條規(guī)定。本案中A縣是原告住所地、B縣是被告住所地、C縣是合同訂立地。她們都屬于法律規(guī)定當(dāng)事人可以合同選取管轄范疇。（2）本案中人民法院對案件獲得了管轄權(quán)。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于合用〈民事訴訟法〉若干問題意見》第一百四十八條規(guī)定，人民法院可以由于被告人應(yīng)訴獲得管轄權(quán)。本案中被告未在答辯期間提出管轄權(quán)異議并且應(yīng)訴，人民法院依此獲得管轄權(quán)。（3）人民法院不可告知丙公司作為無獨立祈求權(quán)第三人參加訴訟。由于本案原被告所訴爭標(biāo)為電器買賣合同關(guān)系，案件解決成果與丙公司無法律上利害關(guān)系。（4）如果丙公司對執(zhí)行法院發(fā)出履行債務(wù)告知有異議，執(zhí)行法院不得對其強(qiáng)制執(zhí)行，對其提出異議也不應(yīng)進(jìn)行審查。參見國內(nèi)《民事訴訟法》第二百三十四條第二項規(guī)定。但若丙公司提出自己無履行能力或其與申請執(zhí)行人無直接法律關(guān)系，則不屬于異議范疇。（5）如果丙公司收到執(zhí)行法院規(guī)定其履行到期債務(wù)告知后擅自向乙公司還款15萬元，導(dǎo)致15萬元被乙公司使用而無法追回，丙公司除在已還款15萬元范疇內(nèi)與被執(zhí)行人乙公司承擔(dān)連帶清償責(zé)任外，人民法院還可以追究其妨害執(zhí)行責(zé)任。人民法院可依照情節(jié)輕重對丙公司罰款，也可對丙公司重要負(fù)責(zé)人或者直接負(fù)責(zé)人員予以罰款、拘留。參見國內(nèi)《民事訴訟法》第一百零三條規(guī)定。[考點集成]合同管轄，是指雙方當(dāng)事人依照一定法定條件，合同由一定法院對其訴訟管轄。合同管轄必要符合一定條件：一是法律規(guī)定條件。法律規(guī)定條件，一是形式，即必要要由雙方當(dāng)事人意思表達(dá)一致合同，其合同應(yīng)當(dāng)在書面合同中有明確記載；一是實質(zhì)，即必要就一定合同關(guān)系發(fā)生糾紛，所提起訴訟，也就是只就合同糾紛提起訴訟。二是法律限制條件，一是合同管轄不得違背級別管轄；一是不得違背專屬管轄。依照法律規(guī)定，雙方當(dāng)事人可以合同選取關(guān)于法院，即當(dāng)事人住所地法院、合同履行地或者合同訂立地法院、標(biāo)無所在法院。關(guān)于執(zhí)行中斷，人民法院依法執(zhí)行案件，由于浮現(xiàn)某種特殊狀況，需要暫時停止執(zhí)行程序，帶特殊狀況小時后，恢復(fù)執(zhí)行，叫做中斷執(zhí)行。需要中斷執(zhí)行狀況是：申請執(zhí)行人表達(dá)可以延期執(zhí)行；案外人對執(zhí)行標(biāo)提出有理由異議；作為一方當(dāng)事人公民死亡，需要等待繼承人繼承權(quán)力或者承擔(dān)義務(wù)；作為一方當(dāng)事人法人或者其她組織終結(jié)，尚未擬定權(quán)利義務(wù)承受人；人民法院以為應(yīng)當(dāng)中斷執(zhí)行其她情形。關(guān)于協(xié)助執(zhí)行，是指人民法院以外單位和個人，依照法院告知，協(xié)助法院執(zhí)行人員完畢執(zhí)行任務(wù)。民事訴訟法11個體工商戶、個人合伙或私營公司掛靠集體公司并以集體公司名義從事生產(chǎn)經(jīng)營活動其她組織訴訟權(quán)利能力與行為能力；關(guān)于合同爭議管轄權(quán)擬定以及指定管轄居住在甲市A區(qū)喬小偉從事汽車修理業(yè)，其所開汽車修理鋪位于甲市C區(qū)。該汽車修理鋪個體工商戶營業(yè)執(zhí)照所登記業(yè)主是其兄喬大偉（居住在甲市B區(qū)），喬大偉事實上并不經(jīng)營汽車修理。喬小偉為了承攬更多業(yè)務(wù)，與鄉(xiāng)辦集體公司正華汽車修理廠（位于甲市1縣）訂立了一份合同，商定喬小偉汽車修理鋪可以以正華汽車修理廠名義從事汽車修理業(yè)務(wù)，喬小偉每年向正華汽車修理廠交管理費(fèi)2萬元。1月，喬小偉雇傭修理工錢財旺（常年居住在甲市D區(qū)），為客戶李有良（居住在甲市E區(qū)）修理一輛捷達(dá)車。修好后，錢財旺按照工作程序規(guī)定在汽車修理鋪前試車時，不慎將車撞到了一棵大樹上，導(dǎo)致汽車報廢，錢財旺自己沒有受傷。有關(guān)各方就如何補(bǔ)償該汽車損失發(fā)生糾紛，未能達(dá)到合同。[問題]（1）李有良應(yīng)以誰為被告?（2）哪些法院對本案有管轄權(quán)?（3）就此同一糾紛，若李有良向有管轄權(quán)法院都提起訴訟，應(yīng)如何擬定案件管轄法院?（4）若有管轄權(quán)法院之間就本案管轄權(quán)問題發(fā)生了爭議，應(yīng)如何擬定管轄法院?（5）若在管轄權(quán)爭議未解決之前，其中一享有管轄權(quán)法院對案件就作出了判決，對此判決及判決所涉及案件應(yīng)如何解決?[對的答案]（1）李有良應(yīng)當(dāng)以喬小偉、喬大偉和正華汽車修理廠為共同被告。依照《民訴法意見》第43條規(guī)定，個體工商戶、個人合伙或私營公司掛靠集體公司并以集體公司名義從事生產(chǎn)經(jīng)營活動，在訴訟中，該個體工商戶、個人合伙或私營公司與其掛靠集體公司為共同訴訟人。又依照第45條規(guī)定，個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶、合伙組織雇傭人員在進(jìn)行雇傭合同規(guī)定生產(chǎn)經(jīng)營活動中導(dǎo)致她人損害，其雇主是當(dāng)事人。又依照第46條規(guī)定，在訴訟中，個體工商戶以營業(yè)執(zhí)照上登記業(yè)主為當(dāng)事人。有字號，應(yīng)在法律文書中注明登記字號。營業(yè)執(zhí)照上登記業(yè)主與實際經(jīng)營者不一致，以業(yè)主和實際經(jīng)營者為共同訴訟人。本案中，錢財旺在工作中導(dǎo)致?lián)p失，其雇主喬小偉應(yīng)為被告。而喬小偉汽車修理鋪營業(yè)執(zhí)照登記業(yè)主是其兄喬大偉，因而喬大偉應(yīng)和喬小偉為共同被告。又喬小偉修理鋪掛靠在正華修理廠，因此正華修理廠應(yīng)當(dāng)和喬小偉、喬大偉一同為共同被告。（2）甲市A區(qū)、甲市B區(qū)、甲市C區(qū)和甲市1縣法院均有管轄權(quán)。依照《民事訴訟法》第24條規(guī)定，因合同糾紛提起訴訟，由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄。又依照《民訴法意見》第20條規(guī)定，加工承攬合同，以加工行為地為合同履行地，但合同中對履行地有商定除外。本案中合同履行地為汽車修理地（甲市C區(qū)），被告住所地為喬小偉住所地（甲市A區(qū)）、喬大偉住所地（甲市B區(qū)）、正華修理廠所在地（甲市1縣）。因此本案中甲市A區(qū)、甲市B區(qū)、甲市C區(qū)和甲市1縣法院均有管轄權(quán)。（3）李有良有權(quán)向任何一種有管轄權(quán)法院起訴。如果她向幾種法院都起訴，先備案法院有權(quán)管轄該案。依照《民事訴訟法》第35條規(guī)定，兩個以上人民法院均有管轄權(quán)訴訟，原告可以向其中一種人民法院起訴；原告向兩個以上有管轄權(quán)人民法院起訴，由最先備案人民法院管轄。因此本案中李有良可以向任何一種有管轄權(quán)法院起訴。如果她向幾種有管轄權(quán)法院都起訴，由最先備案法院管轄該案。（4）由爭議雙方協(xié)商解決，協(xié)商解決不了，報請它們共同上級人民法院指定管轄。依照《民事訴訟法》第37條規(guī)定，有管轄權(quán)人民法院由于特殊因素，不能行使管轄權(quán)，由上級人民法院指定管轄。人民法院之間因管轄權(quán)發(fā)生爭議，由爭議雙方協(xié)商解決；協(xié)商解決不了，報請它們共同上級人民法院指定管轄。因此本案中若有管轄權(quán)法院之間就本案管轄權(quán)問題發(fā)生了爭議，應(yīng)當(dāng)由爭議雙方協(xié)商解決；協(xié)商解決不了，報請它們共同上級人民法院指定管轄。（5）對此判決，上級人民法院應(yīng)當(dāng)以違背程序為由撤銷其判決，并將案件移送或者指定其她人民法院審理，或者由自己提審。依照《關(guān)于在經(jīng)濟(jì)審判工作中嚴(yán)格執(zhí)行<民事訴訟法>若干規(guī)定》第4條規(guī)定，兩個以上人民法院如對管轄權(quán)有爭議，在爭議未解決前，任何一方人民法院均不得對案件作出判決。對搶先作出判決，上級人民法院應(yīng)當(dāng)以違背程序為由撤銷其判決，并將案件移送或者指定其她人民法院審理，或者由自己提審。[考點集成]個體工商戶、個人合伙或私營公司掛靠集體公司并以集體公司名義從事生產(chǎn)經(jīng)營活動其她組織訴訟權(quán)利能力與行為能力。個體工商戶、個人合伙或私營公司掛靠集體公司并以集體公司名義從事生產(chǎn)經(jīng)營活動，在訴訟中，該個體工商戶、個人合伙或私營公司與其掛靠集體公司為共同訴訟人在訴訟中，個體工商戶以營業(yè)執(zhí)照上登記業(yè)主為當(dāng)事人。有字號，應(yīng)在法律文書中注明登記字號。營業(yè)執(zhí)照上登記業(yè)主與實際經(jīng)營者不一致，以業(yè)主和實際經(jīng)營者為共同訴訟人。關(guān)于合同爭議管轄權(quán)擬定，依照《民訴法意見》第20條規(guī)定，加工承攬合同，以加工行為地為合同履行地，但合同中對履行地有商定除外。指定管轄，是指上級人民法院對某個詳細(xì)案件，指定其某個下級人民法院與以管轄。上級人民法院指定方式普通用裁定，因此又稱為裁定管轄。在司法實踐中，需要上級人民法院指定管轄法院，重要是：由于特殊因素，對案件有管轄權(quán)法院不能行使管轄權(quán)；由于管轄權(quán)發(fā)生異議。依照《民事訴訟法》第37條規(guī)定，有管轄權(quán)人民法院由于特殊因素，不能行使管轄權(quán)，由上級人民法院指定管轄。人民法院之間因管轄權(quán)發(fā)生爭議，由爭議雙方協(xié)商解決；協(xié)商解決不了，報請它們共同上級人民法院指定管轄。因此本案中若有管轄權(quán)法院之間就本案管轄權(quán)問題發(fā)生了爭議，應(yīng)當(dāng)由爭議雙方協(xié)商解決；協(xié)商解決不了，報請它們共同上級人民法院指定管轄。民事訴訟法12仲裁合同效力以及仲裁與訴訟關(guān)系海南省天南公司與海北公司于1998年6月訂立了一份租賃合同，商定由天南公司進(jìn)口一套化工生產(chǎn)設(shè)備，租給海北公司使用，海北公司按年交付租金。海南省A銀行出具擔(dān)保函，為海北公司擔(dān)保。日后天南公司與海北公司因履行合同發(fā)生爭議。[問題]（1）如果天南公司與海北公司訂立合同中商定了如下仲裁條款：“因本合同履行所發(fā)生一切爭議，均提交珠海仲裁?！碧炷瞎疽蚝１惫緹o力支付租金，向珠海市仲裁委員會申請仲裁，將海北公司和A銀行作為被申請人，祈求裁決被申請人給付拖欠租金。天南公司行為與否對的？為什么？（2）如果存在上問中所說仲裁條款，天南公司能否向人民法院起訴海北公司和A銀行，祈求支付拖欠租金？為什么？（3）如果本案通過仲裁程序解決，天南公司申請仲裁委員會對海北公司財產(chǎn)采用保全辦法，仲裁委員會應(yīng)當(dāng)如何解決？（4）如果本案通過仲裁程序解決后，在對仲裁裁決執(zhí)行過程中，法院裁定對裁決不予執(zhí)行，在此狀況下，天南公司可以通過什么法律程序來解決爭議？[對的答案]（1）天南公司行為對的。由于：一是雙方商定仲裁條款有效，依法可以向仲裁機(jī)構(gòu)申請仲裁。二是A銀行為連帶責(zé)任保證人，不享有先訴抗訴辯權(quán)。依照《擔(dān)保法》第19條規(guī)定，當(dāng)事人對保證方式?jīng)]有商定或者商定不明確，按照連帶責(zé)任保證承擔(dān)責(zé)任。本案中A銀行提供擔(dān)保方式并沒有商定，應(yīng)負(fù)連帶責(zé)任，債權(quán)人天南公司固然可直接將A銀行列為被申請人。（2）天南公司可以向法院起訴。由于仲裁法雖規(guī)定了“或裁或?qū)彙痹瓌t，但只是規(guī)定法院應(yīng)不予受理，并沒有剝奪當(dāng)事人起訴權(quán)。且依照仲裁法第26條規(guī)定，在有仲裁合同狀況下，法院也有也許獲得管轄權(quán)。（3）仲裁委員會應(yīng)當(dāng)將當(dāng)事人申請?zhí)峤回敭a(chǎn)所在地或被申請人住所地人民法院，由后者采用財產(chǎn)保全辦法。申請有錯誤，申請人應(yīng)當(dāng)補(bǔ)償被申請人因財產(chǎn)保全所遭受損失。又根據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題規(guī)定（試行）》第11條規(guī)定，在國內(nèi)仲裁過程中，當(dāng)事人申請財產(chǎn)保全，經(jīng)仲裁機(jī)構(gòu)提交人民法院，由被申請人住所地或被申請保全財產(chǎn)所在地基層人民法院裁定并執(zhí)行；申請證據(jù)保全，由證據(jù)所在地基層人民法院裁定并執(zhí)行。（4）天南公司可以依照與海北公司達(dá)到書面仲裁合同重新申請仲裁，也可以向人民法院起訴。[考點集成]有效仲裁合同確立仲裁機(jī)構(gòu)對提交仲裁案件管轄權(quán)。有效仲裁合同具備排除法院對特定案件管轄權(quán)效力。但在擬定仲裁合同有效性這一問題上，法院管轄權(quán)具備優(yōu)先性。根據(jù)《仲裁法》第26條規(guī)定，當(dāng)事人達(dá)到仲裁合同，一方向人民法院起訴未聲明有仲裁合同，人民法院受理后，另一方在初次開庭前提交仲裁合同，人民法院應(yīng)當(dāng)駁回起訴，但仲裁合同無效除外；另一方在初次開庭前未對人民法院受理該案提出異議，視為放棄仲裁合同，人民法院應(yīng)當(dāng)繼續(xù)審理。仲裁與訴訟聯(lián)系，（一）財產(chǎn)保全面聯(lián)系；（二）裁決執(zhí)行方面聯(lián)系。由于仲裁機(jī)關(guān)不享有采用強(qiáng)制辦法權(quán)力，在以上兩方面，必要提交法院執(zhí)行。根據(jù)《仲裁法》第28條規(guī)定，一方當(dāng)事人因另一方當(dāng)事人行為或者其她因素，也許使裁決不能執(zhí)行或者難以執(zhí)行，可以申請財產(chǎn)保全。當(dāng)事人申請財產(chǎn)保全，仲裁委員會應(yīng)當(dāng)將當(dāng)事人申請依照民事訴訟法關(guān)于規(guī)定提交人民法院。根據(jù)《民事訴訟法》第217條規(guī)定，對依法設(shè)立仲裁機(jī)構(gòu)裁決，一方當(dāng)事人不履行，對方當(dāng)事人可以向有管轄權(quán)人民法院申請執(zhí)行。接受申請人民法院應(yīng)當(dāng)執(zhí)行。被申請人提出證據(jù)證明仲裁裁決有下列情形之一，經(jīng)人民法院構(gòu)成合議庭審查核算，裁定不予執(zhí)行：（一）當(dāng)事人在合同中沒有訂有仲裁條款或者事后沒有達(dá)到書面仲裁合同；（二）裁決事項不屬于仲裁合同范疇或者仲裁機(jī)構(gòu)無權(quán)仲裁；（三）仲裁庭構(gòu)成或者仲裁程序違背法定程序；（四）認(rèn)定事實重要證據(jù)局限性；（五）合用法律確有錯誤；（六）仲裁人在仲裁該案時有貪污受賄、徇私舞弊，枉法裁決行為。人民法院認(rèn)定執(zhí)行該裁決違背社會公共利益，裁定不予執(zhí)行。裁定書應(yīng)當(dāng)送達(dá)雙方當(dāng)事人和仲裁機(jī)構(gòu)。仲裁裁決被人民法院裁定不予執(zhí)行，當(dāng)事人可以依照雙方達(dá)到書面仲裁合同重新申請仲裁，也可以向人民法院起訴。民事訴會法案例13仲裁合同必備事項及仲裁獨立性、終局性1998年3月，甲公司與乙公司訂立了一份技術(shù)開發(fā)合同。雙方商定共同進(jìn)行技術(shù)開發(fā)，研制一種新型薄板切割機(jī)。合同規(guī)定了爭議解決條款：凡因執(zhí)行本合同發(fā)生一切爭議，均應(yīng)由雙方協(xié)商解決。協(xié)商解決不了應(yīng)由關(guān)于仲裁機(jī)構(gòu)進(jìn)行仲裁。1999年8月，雙方在履行合同過程中發(fā)生爭議，甲公司向仲裁委員會提交了仲裁申請書，申請仲裁。乙公司收到仲裁委員會告知后回絕答辯。甲乙公司又重新進(jìn)行協(xié)商，在合同附則中增長了一條仲裁條款，雙方商定將此合同之下爭議交由甲公司所在地仲裁委員會仲裁。此后乙公司在她人慫恿之下反悔，以為在甲公司所在地申請仲裁會遭遇地方保護(hù)主義，于是向合同履行地人民法院提起訴訟，在起訴時其未闡明存在仲裁合同狀況。人民法院受理審查本案時發(fā)現(xiàn)了雙方訂立合同附則中存在仲裁條款。人民法院受理了本案，并向甲公司送達(dá)了起訴狀副本。甲公司向人民法院提交了答辯狀。經(jīng)審理，甲公司敗訴，甲公司于是提起上訴，理由是存在有效仲裁合同，人民法院判決無效。[問題]（1）本來合同中規(guī)定仲裁條款與否有效？（2）爭議發(fā)生之后雙方當(dāng)事人訂立仲裁合同與否有效？（3）乙公司向人民法院提起訴訟與否對的？（4）人民法院在審查案件過程中發(fā)現(xiàn)存在仲裁合同應(yīng)當(dāng)如何解決？（5）甲公司提出上訴理由與否成立？[答案解析]（1）本來合同中規(guī)定仲裁條款是無效。本來合同中規(guī)定仲裁條款沒有明確商定仲裁機(jī)構(gòu)，內(nèi)容不詳細(xì)，無法履行，因而，是無效。（2）爭議發(fā)生之后雙方當(dāng)事人訂立仲裁合同是有效爭議發(fā)生之后雙方當(dāng)事人訂立仲裁合同補(bǔ)足了原仲裁合同漏洞，并且是雙方真實意思表達(dá)一致成果，因而是有效。（3）乙公司向人民法院提起訴訟是不對的。國內(nèi)在案件主管上采用是“或訴或裁”原則。既然雙方當(dāng)事人之間已經(jīng)訂立了有效仲裁合同當(dāng)事人就應(yīng)當(dāng)申請仲裁而不應(yīng)當(dāng)提起訴訟。（4）人民法院在審查案件過程中發(fā)現(xiàn)存在仲裁合同應(yīng)當(dāng)告知原告向仲裁機(jī)構(gòu)申請仲裁。參見國內(nèi)《民事訴訟法》第一百一十一條規(guī)定。（5）甲公司提出上訴理由不成立。依照《最高人民法院關(guān)于合用〈民事訴訟法〉若干問題意見》第一百四十八條規(guī)定，人民法院可以由于被告人應(yīng)訴獲得管轄權(quán)。本案中被告未在答辯期間提出管轄權(quán)異議并且應(yīng)訴，人民法院依此獲得管轄權(quán)。因而，甲公司以此為由上訴是不能成立?！究键c集成】仲裁合同必要事項：祈求仲裁意思表達(dá)；仲裁事項；選定仲裁委員會。但仲裁合同對仲裁事項或者仲裁委員會沒有商定或者商定不明確，當(dāng)事人可以補(bǔ)充合同?；蛟V或裁原則：當(dāng)事人達(dá)到仲裁合同，一方向人民法院起訴，人民法院不予受理，但仲裁合同無效除外；當(dāng)事人達(dá)到仲裁合同，一方向人民法院起訴未聲明有仲裁合同，另一方在初次開庭前未對人民法院受理該案提出異議，視為放棄仲裁合同，人民法院應(yīng)當(dāng)繼續(xù)審理。民事訴訟法案例14仲裁程序甲公司和乙公司訂立了一份加工承攬合同，在合同中雙方訂立了仲裁條款。雙方商定因本合同履行所發(fā)生一切爭議，均提交珠海仲裁委員會仲裁。在履行合同過程中，由于甲公司以為乙公司制作產(chǎn)品沒有達(dá)到商定質(zhì)量原則而拒付勞務(wù)費(fèi)，雙方發(fā)生爭議。乙公司向珠海仲裁委員會申請仲裁。雙方共同委托仲裁委員會主任李某指定仲裁人。李某于是指定了甲、乙、丙三人。甲公司規(guī)定公開審理本案，乙公司不批準(zhǔn)，仲裁庭決定公開開庭審理本案。在多次開庭后，甲公司掌握了仲裁人丙私下會見乙公司法定代表人并接受乙公司贈送禮物證據(jù)。甲公司在下一次開庭時出示了上述證據(jù)，申請仲裁人丙回避。仲裁庭通過研究駁回了甲公司回避申請，并在最后裁決中做出了不利于甲公司認(rèn)定。[問題]（1）本案中仲裁人指定與否合法？（2）本案中仲裁庭決定將案件公開審理與否合法？（3）本案中仲裁庭決定仲裁人丙不需要回避決定與否對的？（4）甲公司可以通過何種法律途徑謀求救濟(jì)？[對的答案]（1）本案中仲裁人指定不合法。參見《仲裁法》第三十一條規(guī)定。在仲裁庭構(gòu)成上，如果當(dāng)事人商定了由三名仲裁人構(gòu)成仲裁庭，應(yīng)當(dāng)各自選定一名或者委托仲裁委員會主任指定一名。第三名仲裁人應(yīng)當(dāng)由雙方當(dāng)事人共同選定或者由雙方共同委托仲裁委員會主任指定，作為首席仲裁人。本案中，雙方當(dāng)事人共同委托仲裁委員會主任指定了三名仲裁人，這顯然與仲裁法規(guī)定相矛盾。（2）本案中仲裁庭決定將案件公開審理是不合法。參見《仲裁法》第四十條規(guī)定。只有在仲裁雙方當(dāng)事人就公開審理達(dá)到一致狀況下，仲裁庭才可以公開審理仲裁案件。本案中有一方當(dāng)事人反對公開審理，因而，本案不能公開審理，仲裁庭單方面決定公開審理本案是不對的。（3）本案中仲裁庭決定仲裁人丙不需要回避決定在程序和實體上都是錯誤。參見《仲裁法》第三十四條第四項以及第三十六條規(guī)定。在程序上，仲裁人應(yīng)否回避應(yīng)當(dāng)由仲裁委員會主任決定。本案中，仲裁庭自己通過討論決定了仲裁人丙回避問題顯然與法律規(guī)定不符。在實體上，根據(jù)仲裁法關(guān)于規(guī)定，違背規(guī)定私下會見當(dāng)事人，接受當(dāng)事人禮物仲裁人必要回避。可見，本案中仲裁人丙是必要回避。決定丙不需回避決定在實體上也是錯誤。（4）甲公司可以申請人民法院撤銷仲裁裁決。也可以在對方當(dāng)事人向人民法院申請執(zhí)行仲裁裁決時候，向人民法院提供證據(jù)，使人民法院裁定不予執(zhí)行仲裁裁決。[考點集成]仲裁人指定如果當(dāng)事人商定了由三名仲裁人構(gòu)成仲裁庭，應(yīng)當(dāng)各自選定一名或者委托仲裁委員會主任指定一名。第三名仲裁人應(yīng)當(dāng)由雙方當(dāng)事人共同選定或者由雙方共同委托仲裁委員會主任指定，作為首席仲裁人。仲裁應(yīng)當(dāng)開庭進(jìn)行。當(dāng)事人合同不開庭，仲裁人可以依照仲裁申請書、答辯書以及其她材料作出裁決。仲裁人回避：在程序上，仲裁人應(yīng)否回避應(yīng)當(dāng)由仲裁委員會主任決定。在實體上，根據(jù)仲裁法關(guān)于規(guī)定，違背規(guī)定私下會見當(dāng)事人，接受當(dāng)事人禮物仲裁人必要回避。法院撤銷裁決及對裁決回絕承認(rèn)與執(zhí)行，參見國內(nèi)《民事訴訟法》第二百一十七條第二款第三、第六項規(guī)定以及《仲裁法》第五十八條第六項以及第六十三條規(guī)定。民事訴訟法案例15仲裁裁決撤銷甲公司和乙公司訂立了一份貨品買賣合同。后雙方在履行合同過程中發(fā)生爭議。爭議發(fā)生后雙方用傳真方式進(jìn)行交涉，批準(zhǔn)將爭議提交北京仲裁委員會仲裁。后乙公司向人民法院提起訴訟，甲公司應(yīng)訴答辯。在審理過程中乙公司又撤訴。后雙方又進(jìn)行了磋商，訂立了新仲裁條款。雙方商定對貨品質(zhì)量發(fā)生爭議，應(yīng)交由天津市貿(mào)易仲裁委員會仲裁。甲公司據(jù)此申請仲裁，祈求乙公司補(bǔ)償由于貨品不合格給甲公司導(dǎo)致?lián)p失，并且規(guī)定解除合同中尚未履行某些。仲裁委員會受理了該案件，通過審理做出裁決，認(rèn)定貨品不合格，乙公司應(yīng)當(dāng)補(bǔ)償甲公司損失，同步裁決解除合同，雙方都不再履行。裁決做出后，甲公司申請人民法院執(zhí)行仲裁裁決，而乙公司則申請人民法院撤銷仲裁裁決。[問題]（1）乙公司向人民法院起訴又撤訴后，甲公司能否根據(jù)雙方在傳真中達(dá)到仲裁合同申請仲裁？（2）本案中仲裁委員會做出仲裁裁決與否超過仲裁條款商定范疇？（3）乙公司可以以何種理由申請人民法院撤銷仲裁裁決？（4）甲公司申請人民法院執(zhí)行仲裁裁決，而乙公司則申請人民法院撤銷仲裁裁決狀況下人民法院應(yīng)當(dāng)如何解決？[對的答案]（1）甲乙公司向人民法院起訴又撤訴后，甲公司不能根據(jù)雙方在傳真中達(dá)到仲裁合同申請仲裁。公司和乙公司在爭議發(fā)生后在傳真中達(dá)到仲裁合同是仲裁合同有效形式。應(yīng)當(dāng)以為此時雙方當(dāng)事人之間達(dá)到了有效仲裁合同。但乙公司向人民法院提起訴訟行為闡明其變化了原有通過仲裁解決糾紛意思表達(dá)。此時甲公司可以回絕應(yīng)訴。但甲公司應(yīng)訴且沒有提出管轄權(quán)異議，闡明甲公司也同樣其變化了原有通過仲裁解決糾紛選取。雙方以自己行為默示形成了一種新合意從而使原有仲裁合同失去了效力。因而，在乙公司起訴后雙方之間合同不再存在，雖然乙公司從人民法院撤訴后，甲公司依然不能根據(jù)雙方在傳真中達(dá)到仲裁合同申請仲裁。（2）本案中仲裁委員會做出仲裁裁決超過了仲裁條款商定范疇。本案中雙方在仲裁條款中商定仲裁事項限于對貨品質(zhì)量發(fā)生爭議。甲公司據(jù)此申請仲裁，則仲裁裁決范疇不應(yīng)超過對貨品質(zhì)量發(fā)生爭議。仲裁委員會做出裁決，認(rèn)定貨品不合格，乙公司應(yīng)當(dāng)補(bǔ)償甲公司損失同步裁決解除合同，雙方不再履行。其內(nèi)容顯然已經(jīng)超過由于貨品質(zhì)量而產(chǎn)生糾紛。（3）乙公司可以以本案中仲裁委員會做出仲裁裁決超過了仲裁條款商定范疇為理由申請人民法院撤銷仲裁裁決。由于本案中仲裁委員會做出仲裁裁決超過了仲裁條款商定范疇，乙公司依照上述條款可以申請人民法院撤銷仲裁裁決。（4）甲公司申請人民法院執(zhí)行仲裁裁決，而乙公司則申請人民法院撤銷仲裁裁決狀況下，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定中斷執(zhí)行。[考點集成]超限仲裁，當(dāng)事人提出證據(jù)證明裁決事項不屬于仲裁合同范疇或者仲裁委員會無權(quán)仲裁，可以向仲裁委員會所在地中級人民法院申請撤銷裁決。參見國內(nèi)《民事訴訟法》第二百六十條第四項規(guī)定以及《仲裁法》第五十八條第二項規(guī)定。一方當(dāng)事人申請執(zhí)行裁決，另一方當(dāng)事人申請撤銷裁決，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定中斷執(zhí)行。參見《仲裁法》第六十一條第一款規(guī)定。............................................................................................................................................................案例分析

1、劉某因買賣合同糾紛向法院起訴，規(guī)定被告馮某履行合同并承擔(dān)違約責(zé)任。法院按照普通程序?qū)徖碓摪讣捎诒桓嬉?guī)定由人民陪審員參加審理，法院決定由法官張某和人民陪審員喬某、吉某構(gòu)成合議庭，張某任審判長。劉某得知陪審員喬某是被告表弟，便規(guī)定其回避，但回避申請被張法官當(dāng)場回絕。在審理中，被告提出自己未能按照合同未定交貨，是由于天降大雨，沖毀了公路。法庭審理后以為，原告未及時告知交貨地點是導(dǎo)致被告遲延履行重要因素，因而駁回了原告規(guī)定被告承擔(dān)違約責(zé)任祈求。原告不服判決，提起上訴，二審法院發(fā)回重審，一審法院構(gòu)成合議庭對該案件再次進(jìn)行審理。問：（1）本案合議庭構(gòu)成與否合法？（2）張某申請回避理由與否成立？（3）張法官作法與否合法？（4）對法院決定不服，與否可以提出上訴？（5）張法官與否可以參加新合議庭？新合議庭可否由人民陪審員參加？（6）一審法院對案件審判與否存在程序上錯誤？分析：本案雖然不屬于有較大社會影響案件，但由于被告規(guī)定人民陪審員參加審理，法院決定由陪審員參加審理是合法。但是，法院不采用隨機(jī)抽取辦法而是采用指定辦法擬定陪審員，則是不合法。因此在合議庭構(gòu)成上存在重大瑕疵。原告申請回避理由可以成立。喬某是陪審員，屬于應(yīng)當(dāng)回避人員范疇，喬某是被告表弟，雖然不是被告近親屬，但民訴法把“與本案當(dāng)事人有其她關(guān)系，也許影響對案件公正審理”也作為回避事由，喬某狀況屬于這種情形，因此回避理由可以成立。張法官作法不合法。，依照民訴法規(guī)定，審判人員回避，應(yīng)當(dāng)由院長決定。其她人員回避，由審判長決定。喬某是陪審員，屬于審判人員范疇，張法官作為審判長無權(quán)決定其與否回避。原告不得提起上訴。依照民訴法規(guī)定，當(dāng)事人不服法院做出回避問題決定，可以申請復(fù)議一次，但無權(quán)提起上訴。張法官不得參加新合議庭。為了防止先入為主和保證程序公正，對發(fā)回重審案件，原審法院需要另行構(gòu)成合議庭，原合議庭成員不得參加新合議庭。另行構(gòu)成合議庭，依然是一審合議庭，因此可以由人民陪審員參加，只是本來合議庭兩名陪審員不得再作為新合議庭成員。法院審判程序存在重大瑕疵。法院審判違背了辯論原則，在該案中，被告并未主張自己違約是原告過錯導(dǎo)致，未向法院陳述原告未及時告知交貨地點事實，法官把當(dāng)事人未主張事實、未經(jīng)當(dāng)事人辯論事實作為裁判基本，背離了辯論原則，會對當(dāng)事人導(dǎo)致裁判突襲。

2、一日，家住南京市鼓樓區(qū)張某與家住南京白下區(qū)王某在江寧區(qū)與雨花區(qū)交界處為停車發(fā)生口角，王某喊來家住安徽省馬鞍山市雨山區(qū)劉某與家住蕪湖市鏡湖區(qū)肖某，一陣激烈爭執(zhí)后，王某等欲動手打張某，張某見勢不妙，撒腿就跑，王某等三人一邊追一邊用磚頭砸張某，王某等人仍在雨花區(qū)，張某已跑到江寧區(qū)地界，此時，一塊磚頭砸中張某腹部，張某忍痛繼續(xù)跑，終于掙脫了王某等人。第二天，張某在家中發(fā)現(xiàn)自己腹部疼痛難忍，到醫(yī)院就診后查出脾臟受傷，張某為此花去了醫(yī)療費(fèi)近萬元。日后張某通過熟人找到王某，在熟人調(diào)解下王某答應(yīng)補(bǔ)償，雙方當(dāng)即簽了一份合同，合同商定補(bǔ)償醫(yī)藥費(fèi)以2萬元為限，王某先付5000元，余款15日內(nèi)付清。合同中還商定，若由于履行該合同發(fā)生糾紛，雙方可以通過向南京市中級人民法院提起訴訟來解決。日后張某治療費(fèi)接近3萬元，王某付了5000元后也未再付款?，F(xiàn)張某準(zhǔn)備向法院起訴。問：張某可以向那些法院提起訴訟？分析：張某可以向雨花區(qū)、江寧區(qū)、白下區(qū)、鏡湖區(qū)、雨山區(qū)法院提起訴訟，但不能向南京市中級人民法院提起訴訟。本案在性質(zhì)上屬于因共同危險行為引起侵權(quán)訴訟，張某提起訴訟時，應(yīng)當(dāng)把實行共同危險行為王某、劉某和肖某作為共同被告訴至法院。依照民訴法第29條規(guī)定，該訴訟應(yīng)當(dāng)由侵權(quán)行為地或者被告所在地法院管轄。在法解釋上，侵權(quán)行為地涉及行為實行地和成果發(fā)生地。本案狀況比較特殊，行為地在雨花區(qū)而成果地則在江寧區(qū)。而三個被告又在不同地區(qū)居住，因此雨花區(qū)、江寧區(qū)、白下區(qū)、鏡湖區(qū)、雨山區(qū)法院均有管轄權(quán)。對各種法院均有管轄權(quán)案件，原告張某有選取管轄權(quán)利。張某如選取在白下區(qū)法院起訴，白下區(qū)法院對王某等三人亦可取管轄權(quán)。劉某和肖某住所雖然不在白下區(qū)，但由于本案是共同危險行為引起侵權(quán)訴訟，白下法院基于牽連管轄可獲得對劉某和肖某管轄權(quán)。固然，原告也可以選取其她被告住所地法院提起訴訟。張某和王某雖然商定由南京市中級法院受理她們之間糾紛，但該糾紛屬于因侵權(quán)行為引起訴訟，而國內(nèi)民事訴訟法規(guī)定非涉外合同管轄僅限于因合同糾紛引起訴訟，不涉及因侵權(quán)行為引起訴訟。此外，對合同訴訟雖然容許合同管轄，也不容許違背級別管轄規(guī)定。本案從案件性質(zhì)和訴訟標(biāo)金額看，應(yīng)當(dāng)屬于基層法院管轄，當(dāng)事人商定由中級法院管轄也是無效。

3、王莉系農(nóng)村女青年，17歲有余，她到金華已一年多，靠作保姆工資養(yǎng)活自己。8月，經(jīng)金華市某家政服務(wù)公司簡介，到市民張華家作保姆，一日，王莉在為張家買菜時騎自行車不慎將正在路邊行走七歲小朋友劉強(qiáng)撞傷，花去醫(yī)藥費(fèi)等近2萬元?，F(xiàn)劉強(qiáng)父母欲通過訴訟規(guī)定補(bǔ)償。張華以為，自己已再三提示王莉自行車車閘壞了，未修理前不可騎車上街，王莉擅自騎車上街，撞傷了人應(yīng)當(dāng)由她自己負(fù)責(zé)。并且王莉是家政公司簡介給自己，家政公司對此也有責(zé)任，也應(yīng)承擔(dān)補(bǔ)償責(zé)任。王莉則稱自己無補(bǔ)償能力。因爭執(zhí)不下，現(xiàn)、劉強(qiáng)父母欲提起訴訟。問：本案當(dāng)事人應(yīng)如何列？分析：在本案中，原告為劉強(qiáng)，被告為張華，王莉不是本案被告，家政公司也不是本案被告。劉強(qiáng)父母作為原告訴訟代理人，其理由是：王莉受雇于張華，形成了雇傭關(guān)系。雇工在為雇主工作時給她人導(dǎo)致?lián)p害，雇主而不是雇工為適格當(dāng)事人。家政公司雖然將王莉簡介給張華，但該公司與張華之間只形成中介關(guān)系，王莉也不屬于該公司成員，雇傭關(guān)系存在于張華與王莉之間。在本案中，劉強(qiáng)雖然只有7歲，但她有民事權(quán)利能力，且是直接受到侵害人，因此可以成為本案適格當(dāng)事人，但她又是無民事行為能力人，無訴訟行為能力，因此應(yīng)當(dāng)由她父母作為法定訴訟代理人。如張華堅持規(guī)定王莉承擔(dān)補(bǔ)償責(zé)任，可以把她列為無獨立祈求權(quán)第三人。王莉雖然只有17歲多，但她已到金華一年多，并且已經(jīng)可以自食其力，依照《民法通則》第條規(guī)定，可視為具備完全民事行為能力人，因而王莉具備當(dāng)事人能力，無需其父母代理訴訟。

4、王某有三子一女，長子王甲，次子王乙，均在外地工作，女兒王丙已定居加拿大。小兒子王丁雖與王某住在同一都市，但王某生活長期由侄女王庚照顧。王某病逝后，王丁將其父留下4幅祖?zhèn)髅嬞u給張某，雙方商定張某先交訂貨款8000元，別的3萬元等畫交付后再付。張某按商定交付了定金。畫交付前，王甲與王乙得知這一情形后，來不及與王丙商量，便向法院提起訴訟，規(guī)定繼承這4幅名畫。訴訟提起后，王庚向法院提交了王某親筆所寫遺囑，規(guī)定根據(jù)該遺囑將這4幅名畫中2幅判歸自己所有。問：（1）在該案中，王甲、王乙、王丙、王丁訴訟地位如何？（2）如果王丙表達(dá)不肯回國參加訴訟應(yīng)如何解決？（3）張某、王庚在起訴中處在何種地位？分析：本案為固有必要共同訴訟，法院對作為訴訟標(biāo)繼承關(guān)系須合一擬定。王甲、王乙、王丙是共同原告，王丁為被告。應(yīng)將王丙列為共同原告。張某為無獨立祈求權(quán)第三人；王庚為有獨立祈求權(quán)第三人。本案系因繼承遺產(chǎn)引起訴訟，這4幅名畫系王某遺產(chǎn)。王某有三子一女，她們均是王某法定繼承人。在遺產(chǎn)分割前，4幅名畫屬王甲等4人共同財產(chǎn)。在繼承遺產(chǎn)訴訟中，侵害其她人繼承人利益繼承人為被告，其她繼承人為共同原告。根據(jù)《民訴法意見》關(guān)于規(guī)定：在此類訴訟中，某些繼承人起訴，法院應(yīng)告知其她繼承人作為共同原告參加訴訟，被告知繼承人不樂意參加訴訟又未明確表達(dá)放棄權(quán)利，法院仍應(yīng)把其列為共同原告，據(jù)此，法院在受理王甲、王乙提起訴訟后，應(yīng)告知王丙參加訴訟，王丙雖表達(dá)不肯參加訴訟，但未表達(dá)放棄權(quán)利，因此，依然應(yīng)當(dāng)將她列為共同原告。張某作為無獨立祈求權(quán)第三人參加訴訟是由于法院裁判成果與張某有法律上利害關(guān)系，王丁敗訴，既會使王丁無法履行向自己交付名畫義務(wù)，又使自己有權(quán)向王丁主張雙倍返還定金。王庚是有獨立祈求權(quán)第三人。由于她已向本訴原、被告爭議某些訴訟標(biāo)主張了獨立祈求權(quán)。

5、，趙某與康某協(xié)商共同出資成立公司，合同商定涉及康某出資24.5萬元，在3月15日前到位，否則支付違約金等。后康某未在商定日期將資金提供到位。趙某向法院起訴，規(guī)定判令康某承擔(dān)違約金。法院審理后認(rèn)定：因趙某未履行開設(shè)帳戶義務(wù)，致使康某不能履行出資到位義務(wù)，故不能認(rèn)定被告違約。此糾紛是雙方在合同中商定不明引起，雙方對糾紛發(fā)生均有責(zé)任，判決駁回趙某訴訟祈求。判決生效后，趙某開設(shè)了暫時帳戶，并告知康某將投資款到位。康某則回函表達(dá)，合同已因趙某起訴而被單方終結(jié)。趙某遂向法院起訴，規(guī)定解除雙方所簽合同并規(guī)定康某承擔(dān)違約責(zé)任。法院審查起訴以為：雙方所訟爭糾紛業(yè)經(jīng)法院審理作出民事判決，并已發(fā)生法律效力，現(xiàn)原告再行以同一事實起訴，違背了“一事不再理”原則，趙某若以為原生效判決不當(dāng)，可通過審判監(jiān)督程序申請再審，故裁定駁回原告起訴。問題：趙某第二次起訴與否屬于“以同一事實再次起訴”？分析：《民事訴訟法》第111條第（5）項規(guī)定：“對判決、裁定已經(jīng)發(fā)生法律效力案件，當(dāng)事人又起訴，告知原告按申訴解決，但法院準(zhǔn)許撤訴除外”。此即普通所說“一事不再理”原則。該原則詳細(xì)包括兩個方面含義：1、當(dāng)事人不得就已經(jīng)向法院起訴案件重新起訴；2、案件在判決生效后便產(chǎn)生既判力，當(dāng)事人不得就雙方爭議法律關(guān)系再行起訴（更行起訴）。判斷當(dāng)事人與否更行起訴，可以把訴要素進(jìn)行比對，即比較兩個訴與否浮現(xiàn)同一當(dāng)事人、同一事實和理由、同一訴訟標(biāo)、相似訴訟祈求，四個方面缺一不可。趙某在銀行開設(shè)暫時帳戶后，消除了因合同書中商定不明、對方無法將投資款到位因素。康某依然回絕履行義務(wù)，即浮現(xiàn)了新法律事實。因而趙某第二次起訴訴訟理由不同于第一次訴訟。另一方面，第二次起訴訴訟祈求亦不相似（第一次訴訟并未規(guī)定解除雙方所簽合同）。因而趙某先后兩次起訴所提出是兩個不同訴，不屬于更行起訴。法院合用“一事不再理”原則駁回原審原告起訴實屬不當(dāng)。

6、1994年10月，M報社和該社編輯陳某接受A電影攝制組和B國際展覽公司委托，將《N》電影劇本縮寫成故事梗概。委托人沒有告知報社《N》劇本作者，報社依照攝制組提供電影開鏡廣告上查出了該電影劇本簽名為“首席編劇汪某某”，即在該故事梗概上注明“據(jù)汪某某同名電影劇本縮寫”，刊登于M報。而李某參加了《N》電影劇本創(chuàng)作當(dāng)她看到M報刊登故事梗概上僅注明有汪某某時，便向M報社和陳某提出異議。因沒有得到滿意答復(fù)，李某向法院提起訴訟，稱被告M報社、陳某侵犯了她著作權(quán)和名譽(yù)權(quán)。祈求法院判令被告在M報同樣位置刊文澄清事實，賠禮道歉，并償付劇本使用費(fèi)5萬元，補(bǔ)償其損失3萬元。問題：本案與否浮現(xiàn)了訴合并？屬于什么類型訴合并？分析：本案屬于訴合并，既有訴主體合并，也有訴客體合并。原告李某以M報社和陳某為共同被告，即為訴主體合并。李某同步提出兩個訴：侵犯著作權(quán)侵權(quán)之訴，和侵犯名譽(yù)權(quán)侵權(quán)之訴，這是訴客體合并。由于基于同一事實，符合訴客體合并條件，法院當(dāng)合并審理。

7、10月甲公司與乙公司訂立了四份果脯買賣合同。合同訂立后，乙公司通過海運(yùn)將貨品運(yùn)至目港，甲公司接受時發(fā)現(xiàn)到港貨品與合同和信用證商定不符，且所有貨品都處在腐壞狀態(tài)。后貨品依進(jìn)出口管理和檢查檢疫有關(guān)規(guī)定被銷毀。甲公司為該批貨品運(yùn)送和解決，支付了運(yùn)送、碼頭、檢查、倉儲及銷毀等有關(guān)費(fèi)用。為此，甲公司訴至法院祈求判令解除四份合同，并規(guī)定乙公司補(bǔ)償損失。乙公司提起反訴稱：6月，甲、乙雙方就丙公司欠乙公司貨款一事曾達(dá)到合同，商定甲公司代替丙公司償還欠乙公司所有貨款。此后甲公司未償還該款項。故祈求判令甲公司償付貨款及利息。問題：乙公司提起反訴與否成立？分析：反訴成立條件涉及形式要件和實質(zhì)要件。本案核心是看乙公司提起訴與本訴與否滿足反訴成立實質(zhì)要件，即兩者之間與否存在牽連關(guān)系。反訴與本訴之間牽連關(guān)系，是指反訴與本訴在訴訟祈求和訴訟理由上，以同一事實或者同一法律關(guān)系為依照。乙公司提起反訴與本訴不是基于同一事實和同一法律關(guān)系，其間不存在牽連關(guān)系，不能成立反訴，當(dāng)告知乙公司另案起訴。

8、劉某在某保險公司業(yè)務(wù)員說服下投保，保險公司簽發(fā)了“老來福終身壽險”及“附加住院醫(yī)療保險”。之后劉某因病住院，劉某依保險單向保險公司申請給付醫(yī)療費(fèi)，保險公司以劉某帶病投保為由回絕給付。劉某遂以該保險公司為被告向人民法院提起訴訟。保險公司認(rèn)定劉某帶病投保依照是劉某診治醫(yī)院病歷記錄，而病歷記錄中關(guān)于劉某投保前患病記載來源于口述，這種口述是劉某親屬所為。劉某提出，保險公司業(yè)務(wù)員在訂立保險合同步，沒有依法向劉某闡明保險條款，證人為劉某同事。問：（1）劉某同事能否成為原告方證人？（2）保險公司提供病歷記錄是屬于言詞證據(jù)還是實物證據(jù)？是屬于原始證據(jù)還是傳來證據(jù)？是屬于直接證據(jù)還是間接證據(jù)？分析：一方面看第一種問題：劉某同事能否成為原告方證人？回答是必定，由于凡是懂得案件真實狀況人均可以作為證人，劉某聲稱該同事在訂立保險合同步在場，則盡管被告方否認(rèn)，但仍不妨礙其成為原告方證人，被告方可以提供相反證據(jù)加以辯駁，否定其在場真實性。證人與原告系同事關(guān)系，雖然證人與原告存在利害關(guān)系并不影響該證人證言作為證據(jù)資格，但是，證人身份影響該證人證言證明力。法院需要結(jié)合其她證據(jù)來對證人證詞真實性加以判斷。再看第二個問題中第一問：保險公司提供病歷記錄是屬于言詞證據(jù)還是實物證據(jù)？病歷記錄雖然來源于人口頭陳述，但一旦記錄下來，便成為書面證據(jù)，因而屬于實物證據(jù)。再看第二個問題中第二問：保險公司提供病歷記錄是屬于原始證據(jù)還是傳來證據(jù)？保險公司所