法治社會轉(zhuǎn)型時期的制度建構(gòu)二樣本

法治：社會轉(zhuǎn)型時期制度建構(gòu)(二)本文采用分析性概念顯然，上述不同法治理論之間共同點比理論家本人樂意承認更多。這一點并不奇怪，由于所有這些理論事實上是同一歷史文化產(chǎn)物。它們出于同樣經(jīng)驗，有同樣制度基本和實踐背景，甚至，它們出于同一種思想老式，即西方近代自由主義政治和法律老式。30[30]因而，如果不是要進一步上述理論之間歧異與論爭，咱們可以滿足于已經(jīng)指出兩者之間若干共同點：一種程序性或者形式化法治概念，法治若干基本原則，對法治某種制度性理解和闡述，以及，法治與其她某些基本價值之間這樣那樣聯(lián)系，然后，在此基本之上考慮適合于本文分析性概念。這樣做恰當性乃是基于這樣一種考慮，一方面，程序性或者形式化法治概念把注意力集中于作為規(guī)則系統(tǒng)法律自身，不失為對法律理論與實踐精辟總結(jié)，因而，盡管這是一種有爭議法治概念，但是它所闡述基本原則卻是其她政治和法律理論在討論法治問題時無法回避;另一方面，由于其形式化特性，這樣法治概念在被應(yīng)用于具備不同歷史、文化背景社會時(在這里是中華人民共和國)，既可以保持其基本意蘊，又可以對這些特定社會歷史背景和發(fā)展狀況予以恰當考慮，并為法律和社會發(fā)展多樣性留出空間;再次，通過對法治與法治所實現(xiàn)社會價值之間關(guān)系恰當區(qū)別，人們有也許一方面理性地理解法治基本原則以及法治限度，避免對法治盲信，另一方面又不忘掉賦予法律制度特殊重要性人類欲求?？偨Y(jié)起來說，第一，咱們將把法治理解為一套原則，它們涉及Fuller和Raz列舉原則但不但僅限于這些原則，例如，它也可以涉及這樣原則：法律至上;法律面前人人平等;法律沒有禁止就是人們可以做;法律上沒有明確規(guī)定行為不得被視為過犯而受到懲罰。第二，咱們也把法治理解為環(huán)繞這些原則建立起來一系列制度，一種人們可以據(jù)以規(guī)劃其長期生活、因而使人類生活變得可以預(yù)見和可以控制制度框架，構(gòu)成這一套制度不只是相對完整法律典章和立法和司法體系，并且涉及與之相配合法律職業(yè)和法律教誨，涉及法律職業(yè)群體職業(yè)素養(yǎng)，也涉及使得普通當事人可以并且易于運用來實現(xiàn)其訴權(quán)一系列程序和法律服務(wù)設(shè)施。第三，咱們還把法治理解為一種特殊社會組織形式，一種特殊秩序模式，它不但要限制專斷政治權(quán)力，促成統(tǒng)治者與被統(tǒng)治者之間某種可以預(yù)期和穩(wěn)定互動關(guān)系，并且要使普通社會生活重要領(lǐng)域受規(guī)則統(tǒng)制，以這種方式建立起法律統(tǒng)治;最后，咱們還把法治理解為一種生活實踐和認知過程，它與人們對法律經(jīng)驗、看法和態(tài)度關(guān)于，與某種特定法律信念和法律文化樣式關(guān)于。依照上述理解，不但法律過程與道德訴求被小心地加以區(qū)別，并且整個法律世界都被從尋常生活自然世界中區(qū)別出來。這樣一種人為構(gòu)造理性世界并不只是某些實質(zhì)性規(guī)范集合，毋寧說，它是由大量程序性規(guī)則和制度構(gòu)造出來理性空間，在這里，人們可以一種人為和理性方式來解決尋常生活中繁復(fù)多變關(guān)系和沖突。31[31]不但如此，雖然不能得到令人滿意成果，在普通狀況下，人們依然尊重和服從法律權(quán)威，視之為沖突解決最后途徑。32[32]這樣理解法治與人類交往和社會生活某些基本價值有著內(nèi)在關(guān)聯(lián)，其中最核心價值即是通過法律所實現(xiàn)自由，不但是經(jīng)濟上自由，33[33]并且是政治上自由。在下面討論中，咱們將會發(fā)現(xiàn)，這樣一種法治概念不但在當代中華人民共和國社會依然故意義，并且可以被用來理解老式及其與當代社會之間聯(lián)系。換句話說，它既可以闡明制度變遷，又可以闡明社會發(fā)展持續(xù)性。更重要是，在其含義寬泛足以包容和闡明不同社會和不同歷史時期法律實踐同步，它依然不失其內(nèi)在價值，并因而而保有對過去和當前不同法律制度評判力。固然，正如上面已經(jīng)指出那樣，本文所引述關(guān)于法治論說，不但都建立在當代法律制度實踐基本之上，并且同出于近代自由主義老式，其中隱含了一套關(guān)于個人、社會與國家關(guān)系假定，某些關(guān)于法律在當代社會中作用、法律秩序性質(zhì)預(yù)設(shè)，等等。這意味著，在把這樣一種法治概念帶入對中華人民共和國社會歷史與現(xiàn)實問題分析中時，咱們必要考慮到它復(fù)雜性、多面性和特定歷史背景，只有這樣，咱們才也許恰本地理解中華人民共和國法律當代化運動，理解中華人民共和國法治實踐及其歷史意義。自然，這種理解同步也將加深和豐富咱們對于法治理念自身理解。三移植法治?主張從內(nèi)在視角去理解中華人民共和國法治，自然要把眼光集中在中華人民共和國社會內(nèi)部發(fā)展上面，但是一旦這樣做，咱們便不可避免地面臨某種窘境。由于咱們所說法治，并沒有從中華人民共和國老式社會內(nèi)部發(fā)展出來，相反，它可以被恰本地視為文化移植產(chǎn)物，不但如此，從西方社會引進當代法律制度和法治理念，最初甚至是一種迫不得已選取。確切地說，當時清廷決定學(xué)習(xí)、引進西洋法律，革新中華人民共和國政教法制，一方面是為了取消西方列強在華領(lǐng)事裁判權(quán)及其她不平等公約。問題是，在那些最初動因消失之后，中華人民共和國并沒有回到老式法制中去。特別耐人尋味是，一方面，通過移植方式(至少最初如此)在中華人民共和國建立當代法制和推動法治，這件事自身始終困難重重;另一方面，在過去一百年里，中華人民共和國人并非自始至終地致力于法治事業(yè)，而是在社會與法律發(fā)展方面進行了大膽甚至魯莽實驗。但是最后，正如咱們所見，對當代法制規(guī)定，對法治理念訴求，重又在中華人民共和國社會扎根，獲得了不容置疑合法性地位。顯然，這些變化不能只依照或者重要由社會外部因素來解釋。而要從內(nèi)在方面解釋這些變化，最佳辦法是先對中華人民共和國法律當代化運動作一種簡樸回顧。大體上說，當代法律制度在中華人民共和國建立經(jīng)歷了兩個階段，第一種階段是從本世紀初到40年代，持續(xù)40余年，第二個階段由80年代始，至今也有將近時間。與這兩個階段相相應(yīng)，有兩次引介和學(xué)習(xí)西辦法律制度(及思想)熱潮，也有兩次大規(guī)模國家立法運動。但是，就在這兩個階段之中和之間，中華人民共和國社會經(jīng)歷了不止一次和不止一種革命：老式帝制為共和國所取代，當代資本主義發(fā)展被共產(chǎn)主義實踐所代替。今天，人們又開始談?wù)撛?有中華人民共和國特色社會主義"標語掩蓋之下"資本主義"實驗。因而，人們有理由問，中華人民共和國社會所經(jīng)歷這些變化究竟有什么意義?它們對于上述兩個階段法律改革有什么影響?如果假定這些社會變化具備重大意義，那與否意味著不同階段法律改革也相應(yīng)地具備不批準義，應(yīng)當分別地加以考慮和評估?或者，所有這些社會和法律變革都只是同一歷史進程一某些，其意義應(yīng)當置于某種統(tǒng)一框架內(nèi)來理解?對這些問題回答，將使得咱們不再只關(guān)注歷史上那些轟轟烈烈變革時代，不再只注意那些引人矚目改革家、立法者、政治宣言、法律典籍，并且注意變革此前沉寂年代，探究導(dǎo)致變革遠因。而一旦這樣做，咱們就不難發(fā)現(xiàn)，清末法律改革因素遠不似表面看上去那樣單純，當代中華人民共和國法制工程也不簡樸是政治變革和經(jīng)濟改革副產(chǎn)品，并且，在表面斷裂和脫節(jié)之下，這些時代不同背景不同內(nèi)容不同法律運動之間實際存在某種深刻內(nèi)在聯(lián)系。清末法律改革中華人民共和國當代法律制度建立始于清末，但是，清末法律改革事實上只是一系列制度變革嘗試中一環(huán)。早在法律變革之先，清廷已經(jīng)做了一系列改革嘗試，其中涉及知名洋務(wù)運動和戊戌變法。前者旨在學(xué)習(xí)西方科學(xué)技術(shù)，用以富國強兵;后者目的是君主立憲，建立當代國家體制。從這里到全面引進西辦法律政制，有一種政治與社會變革逐漸擴大和進一步、人們對外部世界理解和判斷也逐漸變化過程，而這同步，也是一種中華人民共和國社會內(nèi)部危機不斷加深過程。當時，這些社會危機一方面和直接地體當前19世紀中葉以降一系列軍事失敗上面。最初是在對英國兩次鴉片戰(zhàn)爭中戰(zhàn)敗，然后是在與法、俄、荷、葡等其她西方國家沖突中屢次敗北，成果導(dǎo)致一系列不平等公約訂立。起初，中華人民共和國人把這些失敗重要歸結(jié)為雙方在軍事手段和技術(shù)力量方面差距懸殊這一事實船堅炮利")，因而把學(xué)習(xí)西方科學(xué)技術(shù)("聲光電氣")視為變化劣勢和因應(yīng)危機有效途徑。然而，1895年對日戰(zhàn)爭失敗使某些人不再相信這種方略有效性。人們開始意識到，中華人民共和國問題不也許單憑技術(shù)改進來解決，還必要有國家組織改造，社會制度變革。這一想法直接導(dǎo)致了1898年戊戌變法，一場以變化國家與社會制度為重要目的改革。從政治角度看，這次變法失敗和它興起同樣迅即，但它在歷史上留下印記卻不可磨滅。由于它提出興民權(quán)、立憲法、開議院這些主張，表白了一種通過吸取外來資源改造老式國家體制和構(gòu)造新式國家努力，而這樣一種努力顯然沒有由于其政治上失敗而止息。就在戊戌變法失敗4年之后，光緒皇帝下詔任命修訂法律大臣，實行全面法律改革，其內(nèi)容涉及設(shè)立修訂法律館，開設(shè)新式法律學(xué)校，譯介西洋法律典籍，制定西式法典，新法當中，有兩部是憲法性文獻，即「欽定憲法大綱」(1908)和「重大信條十九條」(1911)，這兩部法律雖然距當代式樣憲法尚遠，卻可以被視為中華人民共和國近代史上成文憲法開端。接下來故事也是人們耳熟能詳。就在「重大信條十九條」頒布同一年，爆發(fā)了以推翻帝制建立共和為目的辛亥革命;8年后來，新文化運動興起，政治批判擴大為社會批判、文化批判，對國家制度和社會制度檢討變成對"國民性"反思。"老式"與"當代"之間分裂和對立日益突顯。把清末法律改革和繼起國家立法運動置于這一背景下考慮，其中所包括取消西方列強在華領(lǐng)事裁判權(quán)動機就變得不那么重要了。由于歸根結(jié)底，這場改革只是19世紀以降中華人民共和國人試圖解決其面臨危機努力一某些，是老式中華人民共和國向當代社會轉(zhuǎn)變過程中不得不邁出重要一步。要從內(nèi)在方面去理解中華人民共和國當代法律制度建立，重述這段眾所周知歷史雖然必要，但又是不夠。由于它依然容易使人產(chǎn)生一種錯覺，覺得中華人民共和國當代法律制度建立，只是回應(yīng)某種外部挑戰(zhàn)成果，在這樣意義上，這套制度還是可以被當作是外部力量強加于中華人民共和國社會東西，與中華人民共和國在同西方文明相遇此前社會發(fā)展內(nèi)在邏輯和規(guī)定無關(guān)。這種看法危險在于，由于把這段歷史變成僅僅是中華人民共和國對外關(guān)系史一某些，它也許忽視中華人民共和國社會自身問題和規(guī)定，因而既不能真正理解中華人民共和國社會，也不能充分理解制度移植在中華人民共和國社會中也許具備意義。在其近來出版一本新書里，deBary專家特別討論了中華人民共和國歷史上憲政主義老式，她把這種老式來源始終追溯到中華帝國初期，并著重描述和分析了宋(960-1279)、明(1368-1644)及晚清時期憲政思想發(fā)展。35[35]中華人民共和國歷史上究竟有無所謂憲政主義理念和思想，或者，咱們究竟可以在什么意義上談?wù)撝腥A人民共和國歷史上憲政主義，這些問題并非沒有爭議，但是，在進一步討論這些問題之前，至少可以指出這一事實，即咱們當前所談憲政主義或者晚清開始中華人民共和國近代憲政主義運動試圖解決某些基本問題，例如政治權(quán)力合理分派與合法行使，權(quán)力之間適度平衡，以及，對統(tǒng)治者任性專斷恰當限制等，對于古代中華人民共和國人來說并不是全然陌生東西，相反，在長期政治實踐當中，她們發(fā)展出了一套觀念和制度以解決這些問題，但是顯然，雖然在遭遇到強有力外部挑戰(zhàn)之前，這套觀念和制度也并不是足夠有效，足以解決它們所面對嚴重問題。而事實上，到了19世紀下半葉，由于社會內(nèi)部變遷和外部世界變化，這些問題變得更加嚴重，老式解決問題手段也顯得更加不敷應(yīng)用。就此而言，外部環(huán)境變化未嘗不可以被理解為一種契機，一種通過新選取來解決既有問題也許性。這里，如果咱們不是把中華人民共和國近代歷史描寫成對外關(guān)系史一某些，而是相反，把后者視為前者一某些，必定更加恰當。循著這樣思路，咱們可以發(fā)現(xiàn)其她某些同樣(如果不是更加)具備說服力事例，它們揭示出社會問題更具普遍性，更加尋?；?，以致不易為當代研究者所注意。在清代社會諸多變化當中，人口增長也許是最引人注意和最重要一項變化。由于種種因素，中華人民共和國歷史上人口長期保持在6000萬以內(nèi)。由宋至明，人口最多時達到1億左右，而在清初200近年時間里，人口竟增長至4億左右。如此巨大變化不能不導(dǎo)致有關(guān)社會領(lǐng)域內(nèi)變化。歷史家們發(fā)現(xiàn)，隨著人口規(guī)模迅速擴大，清代社會商品經(jīng)濟和貨幣經(jīng)濟有了明顯發(fā)展，土地交易和土地流轉(zhuǎn)也甚為頻繁，人口與資源之間日益緊張關(guān)系加劇了社會競爭，并使得社會內(nèi)部越來越動蕩和不安定。這種狀況體當前法律上面，便是訴訟頻仍和地方行政不堪重負。36[36]值得注意是，這種狀況又在很大限度上是由于制度供應(yīng)局限性所導(dǎo)致。一方面，大量民間糾紛發(fā)生是由于"缺少"一套與事實上領(lǐng)關(guān)于系相分離抽象權(quán)利觀念和權(quán)利保護制度(特別是所有權(quán)制度)，而后者產(chǎn)生又某些是由于官府聽訟并不以界定權(quán)利為其目的;37[37]另一方面，地方政府設(shè)計原本不是為了對人民實行直接統(tǒng)治，亦不以增進經(jīng)濟發(fā)展為務(wù)，故其人力財力十分有限，盡管出于實際需要，地方政府規(guī)模早已大大超過法律規(guī)限，但仍局限性以應(yīng)付實際社會需要，相反，這種正式體制以外發(fā)展同步帶來許多新弊端，因使固有問題更加復(fù)雜難解。38[38]對一種當代觀測者來說，這些發(fā)生在清代中華人民共和國問題距當代社會生活并不遙遠，由于它們有也許借助當代人所熟悉辦法來解決，例如，變化政府職能，改進法律制度，建立一套產(chǎn)權(quán)界定辦法和權(quán)利保護機制，等等。自然，在象清代這樣老式社會與各式各樣當代性方案之間，并不存在簡樸和直接聯(lián)系，更沒有目論意義上社會進化過程。但就老式社會內(nèi)部若干基本問題有也許借助于某種當代性方案加以解決這一點來說，咱們的確可以說，它們之間有著某種內(nèi)在關(guān)聯(lián)。正是這種確信使咱們結(jié)識到，19世紀中葉以降中華人民共和國人在應(yīng)付外部世界挑戰(zhàn)過程中開始當代化過程，可以并且應(yīng)當從一種內(nèi)在方面來理解和把握。歷史斷裂與重續(xù)本世紀上半葉，中華人民共和國社會經(jīng)歷了一系列革命和戰(zhàn)爭，以致政權(quán)更迭頻繁，政治生活嚴重地缺少持續(xù)性。與此形成對照是，建立當代法律體系過程基本沒有中斷：前清新頒法律多數(shù)為北洋政府所沿用，南京國民政府大規(guī)模立法亦不妨當作是完畢前清和北洋政府創(chuàng)立當代法制未竟之業(yè)。極富戲劇性是，在中華人民共和國(大陸)建立當代法制持續(xù)性運動竟是在國家獲得獨立、政治歸于一統(tǒng)之時中斷。1949年中華人民共和國共產(chǎn)黨獲得政權(quán)之初，所有南京政府制定法律均被宣布廢止，而代之以新共產(chǎn)黨政權(quán)大綱、法律、命令、條例、決策和政策。在接下來幾年里，一切與舊政權(quán)關(guān)于制度、機構(gòu)、人員、觀念、理論，均遭到系統(tǒng)批判和改造。39[39]人們期待并且相信，通過這樣一番改造，一種全新社會和一種全新社會制度就將浮現(xiàn)，這就是共產(chǎn)主義社會。在共產(chǎn)主義社會里，人們各盡所能，各取所需;沒有階級，也不需要權(quán)威和法律。固然，除了短暫迷亂之外，人們并不以為共產(chǎn)主義社會已經(jīng)到來。相反，她們被輔導(dǎo)相信，在向共產(chǎn)主義過渡現(xiàn)階段，依然存在著階級和階級斗爭，存在著向舊社會倒退危險。因而，無產(chǎn)階級專政是必要，作為無產(chǎn)階級先鋒隊共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)不可缺少，體現(xiàn)和協(xié)助實現(xiàn)人民意志和黨政策(在正統(tǒng)理論里面，這兩者被以為是一事之兩面)法律也是必要。但是，法律既然只是被理解為階級壓迫工具和貫徹黨政策手段，其作用就也許被限制在單純刑事政策范疇以內(nèi)。因而，毫不奇怪，直到80年代實行經(jīng)濟改革此前，中華人民共和國社會在30近年時間里沒有民法典，沒有商事法，甚至長期沒有刑法典，而在60和70年代，就是那些在50年代建立起來極為有限法律機構(gòu)和法律設(shè)施也大為減少：沒有律師，也沒有法學(xué)院;法院尚存，但已極度萎縮，只是由警察(公安部門)和其她組織構(gòu)成所謂專政機關(guān)中不甚重要一某些。這是一種完全建立在行政控制而不是法律統(tǒng)治基本上國家，一種高度人治和把法律運用減少到最低限度國家。這不能不說是對上面描述法律當代化運動一種極大反動。然而，80年代初，隨著"改革開放"政策實行，開始了中華人民共和國當代法律運動第二個階段：先是恢復(fù)50年代法律設(shè)施和法律機構(gòu)，重開法律教誨，然后是大量頒布新法律，制定龐大立法規(guī)劃。在過去二十年時間里，人們看到中華人民共和國當代法律制度在以驚人速度發(fā)展，法律教誨規(guī)模迅速擴大，法律職業(yè)從業(yè)人員大量增長，中央及各地方立法機構(gòu)活動頻繁，各級立法數(shù)量激增，與此同步，通過各種形式交流與合伙，政府力圖在立法、司法和法律教誨等諸多方面引入和借鑒發(fā)達國家制度和經(jīng)驗。總之，在將近30年中斷之后，當代法律運動重新在中華人民共和國"扎根"，與之有關(guān)制度、理念和原則如法律秩序、法治等，也重新獲得合法性。盡管這一發(fā)展經(jīng)常被冠以"社會主義"一類限定詞，人們還是有理由相信，它但是是回到30年前發(fā)展方向上去，一種在清末法律改革中就已經(jīng)奠定其基本方向上面。這一點實在乎味深長。與清末法律改革似乎相反，咱們當前正在經(jīng)歷這次當代法律運動可以說是以一種"內(nèi)部"事件方式開始。正由于如此，人們更要問，究竟是什么因素促成了如此巨大轉(zhuǎn)變。最常聽到解釋是，在所謂"無產(chǎn)階級文化大革命"中有過慘痛個人經(jīng)驗差不多整整一代中華人民共和國領(lǐng)導(dǎo)人，痛感沒有法律保障嚴重后果，因而在重新獲得政治權(quán)力之后，她們發(fā)自內(nèi)心地規(guī)定建立和健全法制。這個解釋是真實，盡管在揭示出重建法制最初動機同步，它也表白了這一運動也許有局限性。但是，這顯然不是唯一解釋。隨著日后經(jīng)濟改革展開，咱們還經(jīng)常聽到諸如"市場經(jīng)濟就是法制經(jīng)濟"一類說法，這種說法把當代法律制度與以市場為導(dǎo)向經(jīng)濟改革聯(lián)系在一起，從而揭示出當代社會中法律秩序與社會生活互相聯(lián)系此外一種方面。這種解釋也是真實，但它也象前一種解釋同樣不能令咱們完全滿意。由于它們都缺少一種歷史和世界性立場，這種立場規(guī)定咱們把中華人民共和國當下法律改革放在中華人民共和國近代史和世界近代史大背景下來觀測和理解。正是從這種立場出發(fā)，咱們可以發(fā)現(xiàn)，盡管存在政治、經(jīng)濟以及社會發(fā)展方面種種差別，中華人民共和國歷史上這兩次法律改革遠不是彼此孤立事件，它們其實是同一歷史進程中同一事件。時間上中斷、發(fā)展中重復(fù)、內(nèi)容和背景上差別等，最后只是確證了這一事實。就表面和直接因素而言，清廷實行一系列制度變革一方面都源于它在軍事上失敗，而這種失敗之因此是難以避免，又是由于那不只是清代中華人民共和國對某個或某幾種西方國家失敗，而是一種老式農(nóng)業(yè)文明和前當代社會組織在與當代工業(yè)文明和民族國家相遇和發(fā)生沖突時不可避免失敗。40[40]正是由于或深或淺地結(jié)識到這一點，晚清改革才會步步進一步，由最初技能層面擴展到國家體制和社會制度諸多方面。著眼于此，清末變法以及日后革命，都應(yīng)當被當作是一種試圖由老式社會向當代社會轉(zhuǎn)變持續(xù)性努力，自清末發(fā)其端當代法律運動因而也應(yīng)當被當作是一種當代性事件。這樣，咱們就不難理解，正如世紀初法律改革并不簡樸是迫于外部壓力偶爾事件同樣，80年代法律重建運動也不是孤立內(nèi)部事件。事實上，雖然是50-70年代之間咱們稱之為"法律當代化運動之反動"社會實踐，也只有放在這一社會轉(zhuǎn)型背景下才是可以理解。由于，中華人民共和國共產(chǎn)主義實踐從一開始就不是一種孤立事件，它是一種對當代性回應(yīng)，只但是，它是以一種特殊方式來回應(yīng)當代性規(guī)定，即以一種激進反當代性姿態(tài)來履行當代化。41[41]眾所周知，這種嘗試最后歸于失敗，這種失敗雖然不象一種世紀此前那樣直接導(dǎo)致"割地賠款"，但也同樣嚴重。到70年代末，雖然官方也不得不承認，中華人民共和國經(jīng)濟已經(jīng)瀕于崩潰，社會發(fā)展更大大落后于世界發(fā)達國家。而比貧窮更嚴重是，正統(tǒng)