經(jīng)濟法-對非典型擔保的司法態(tài)度

對非典型擔保的司法態(tài)度

擔保方式主要用于經(jīng)濟活動，尤其是融資活動，不僅傳統(tǒng)借貸中需要擔保，而且新型金融產(chǎn)品通常有擔保的身影，如保理、福費廷、信托計劃等。我國擔保法規(guī)定了五種擔保形式，只有保證、抵押、質(zhì)押三種可用于融資活動，可供選擇的擔保方式顯然不足，因此，形形色色的擔保形式在實踐中被創(chuàng)造、運用和推廣，擔保法規(guī)定之外的擔保形式得以迅速發(fā)展。以擔保法成文法規(guī)定為核心，筆者把保證、抵押等五種擔保形式稱為“典型擔?！保褤７ㄒ?guī)定之外的擔保形式稱為“非典型擔?！?。即“典型擔保”是指成文法有明確規(guī)定、法律適用清楚、擔保效力易于確定、擔保權利義務穩(wěn)定的擔保。“非典型擔?！眲t相反。

一、非典型擔保的主要形式（一）有物的擔保內(nèi)容的非典型擔保（1）按揭。按揭是英美法系擔保制度中典型的擔保形式，近似于大陸法系中的讓與擔保，后者在大陸法系擔保制度中卻屬于非典型擔保形式。按揭，是將標的物的權利讓與債權人以擔保債權實現(xiàn)的擔保形式。按揭擔保具有多樣性，以擔保物的性質(zhì)分，有不動產(chǎn)按揭和動產(chǎn)按揭；以是否占有擔保物分，有實際占有式按揭（含指示占有）和占有改定式按揭（即約定占有擔保物但實際上不占有，相當于債務人代替?zhèn)鶛嗳苏加校?；以占有形式分，有占有擔保物的按揭（相當于占有質(zhì)）和占有擔保物的權利證書的按揭。按揭擔保在我國主要運用于商品房按揭貸款中，屬于“名為按揭，實為不動產(chǎn)抵押”的“中國式按揭”，法律關系復雜，符合非典型擔保的特征。

（2）所有權保留。所有權保留擔保常見于買賣合同，當事人通過合同約定即可成立所有權保留，無須登記或其他公示手段。我國合同法第一百三十四條規(guī)定：“當事人可以在買賣合同中約定買受人未履行支付價款或者其他義務的，標的物的所有權屬于出賣人?！彼袡啾Ａ粼从诋斒氯说暮贤s定，不創(chuàng)設物權，起到擔保作用的是保留下來的買賣標的物的所有權，出賣人在買受人不履行合同義務時，可以標的物所有權人的身份收回標的物，或者就標的物進行拍賣、變賣。

（3）附讓與擔保內(nèi)容的證券回購。證券回購作為融資手段，其中發(fā)生擔保作用的有回購（或叫回贖）和讓與擔保兩種。附讓與擔保內(nèi)容的證券回購，當事人不僅在合同中約定出賣人到期回購證券，而且約定在出賣人回購之前，證券的所有權讓渡于買受人，到期出賣人不如約回購，買受人即可以證券所有權人的身份行使權利。在該種法律關系中，出賣人占有證券，買受人擁有證券所有權，出賣人占有所有權已經(jīng)轉(zhuǎn)移至買受人的證券的合法性，來源于買受人（2）融資擔保。當事人承諾以融資購入的設備、原材料等標的作為擔保物，獲得融資方資金支持的，稱為融資擔保，在一定意義上是以資金融出方的財產(chǎn)反擔保于其身，只是擔保物變?yōu)橘Y金的代位物。融資擔保多用于中小企業(yè)貸款擔保。二、對非典型擔保的司法態(tài)度（1）從民法、合同法的角度出發(fā)，當沒有法律、法規(guī)強制性規(guī)定時，承認非典型擔保的合同效力，符合合同法關于合同效力的規(guī)定，也符合民法、合同法的任意法本質(zhì)，并有利于非典型擔保的順利發(fā)展，滿足實踐的需要，也可為非典型擔保最終上升為法律規(guī)定的典型擔保創(chuàng)造社會實踐環(huán)境。（2）不少非典型擔保在國外，甚至國際上已經(jīng)成為典型擔保，因此當事人在涉外經(jīng)濟交往中選擇適用別國法律，或者選擇適用國際慣例，在不違反我國法律強制性規(guī)定的情況下，應當予以尊重。如進口押匯。（3）承認非典型擔保的合同效力，滿足了其為債權性擔保的條件，但根據(jù)“物權法定”原則，并不因此承認其具有物權擔保效力，不能產(chǎn)生物權，除了法律、法規(guī)、司法解釋明確承認外，非典型擔保僅為債權擔保方式，不具有對抗第三人的效力。比如擔保法司法解釋第九十七條規(guī)定之外的大量收費權擔保。因此，對于有物權內(nèi)容的非典型擔保，當事人在設定擔保的同時，要注意通過主動設置條件防止意外風險，不能指望司法機關額外照顧，于法外承認其對抗第三人的效力