當前上市公司關聯(lián)交易相關法規(guī)的缺陷(doc 6)

當前上市公司關聯(lián)交易相關法規(guī)的缺陷

根據(jù)1997年5月財政部頒布的《企業(yè)會計準則——關聯(lián)方關系及其交易的披露》（下稱《會計準則》）理解，關聯(lián)方是一個雙向的、與單一企業(yè)或獨立企業(yè)相對應的概念，與其他企業(yè)之間存在直接、間接控制關系或重大影響關系的企業(yè)，是根據(jù)這種關系可能轉移資產和利潤并從中獲取利益的企業(yè)。相應地，關聯(lián)交易是關聯(lián)方之間發(fā)生轉移資源或義務的事項，

通常情況下風險與報酬也相應轉移，而不論是否收取價款。隨著我國證券市場的發(fā)展壯大，市場各方對上市公司關聯(lián)交易的重視程度大大增強。從近年看，不少公司對有關關聯(lián)方和關聯(lián)交易規(guī)定執(zhí)行得不甚理想，表現(xiàn)為披露簡單籠統(tǒng)、用語含糊不清，關聯(lián)交易呈非關聯(lián)化、復雜化和隱性化趨勢。2004年10月22日，國家稅務總局頒發(fā)《國家稅務總局關于修訂<關聯(lián)企業(yè)間業(yè)務往來稅務管理規(guī)程>的通知》，對《關聯(lián)企業(yè)間業(yè)務往來稅務管理規(guī)程》（下稱《規(guī)程》）相關條款等進行了修訂。

《規(guī)程》規(guī)范了關聯(lián)企業(yè)和關聯(lián)交易

一、關聯(lián)企業(yè)認定原則

修訂后《規(guī)程》對關聯(lián)企業(yè)（本文認為《企業(yè)準則》的關聯(lián)方與稅法中的關聯(lián)企業(yè)二者從形式上含義相同）認定原則為：在資金、經營、購銷等方面，存在直接或者間接的擁有或者控制關系、直接或者間接地同為第三者所擁有或者控制、其他在利益上具有相關聯(lián)的關系和、在利益上具有相關聯(lián)的其他關系?！兑?guī)程》對關聯(lián)企業(yè)認定原則與《會計準則》有相似之處，據(jù)《會計準則》，控制，指有權決定一個企業(yè)的財務和經營政策，并能據(jù)以從該企業(yè)的經營活動中獲取利益。共同控制，指按合同約定對某項經濟活動所共有的控制。如以控制作為判斷標準之一，由于《規(guī)程》未對控制明確定義，在如何具體把握認定標準時可能帶來爭議。《規(guī)程》對因存在控制關系，而對關聯(lián)企業(yè)的具體認定標準主要有：相互間直接或間接持有其中一方的股份總和達到

25%或以上的；直接或間接同為第三者所擁有或控制股份達到

25%或以上的；企業(yè)生產經營購進的原材料、零部件等（包括價格及交易條件等）是由另一企業(yè)所供應并控制的；企業(yè)生產的產品或商品的銷售（包括價格及交易條件等）是由另一企業(yè)所控制的；對企業(yè)生產經營、交易具有實際控制、或在利益上具有相關聯(lián)的其它關系，包括家族、親屬關系等。

二、關聯(lián)企業(yè)認定具體標準

根據(jù)修訂后《規(guī)程》第四條對關聯(lián)企業(yè)的認定標準，以下方面值得探討：首先，第三款修訂后為：企業(yè)與另一企業(yè)之間借貸資金占企業(yè)自有資金

50%或以上，或企業(yè)借貸資金總額的10%或以上是由另一企業(yè)擔保的。修訂后條款雖僅在后半句加了"或以上"三字，但明顯比之前有清楚的解釋，減少了規(guī)避的空間。然而《規(guī)程》通篇未對自有資金的概念明確界定，如若是賬面貨幣資金，那么時點如何確定，金額如何認定？如果以借貸發(fā)生時點來確定關聯(lián)關系，則企業(yè)很容易在借貸行為發(fā)生前調整賬面資金額度，在借貸發(fā)生后再予適當處理。若從在借貸期間任何時點觸發(fā)到50%的標準來認定關聯(lián)關系的話，則將面臨實務操作中的困難，企業(yè)往往會在當期報表編制時以簡單的技術手段予以規(guī)避，如月中有較大金額的發(fā)生，而在報表日還款，到下月再借回來。而若不以借貸時點為準，按照稅務機關的自主判斷認定，可以想見其工作量是較大的。其次，第六款修訂后為：企業(yè)生產經營購進的原材料、零部件等（包括價格及交易條件等）是由另一企業(yè)所供應并控制的。盡管修訂后的條款不同于之前對"控制"和"供應"滿足的條件為"或"，而將二者作為"并"的關系。作為并列同時存在的條件，相對之前比較科學，因為對僅供應而沒有實施控制的情況規(guī)定的實在過于寬泛。

三、關聯(lián)企業(yè)業(yè)務類型及內容的范圍

《規(guī)程》列舉關聯(lián)企業(yè)業(yè)務往來的類型及其內容主要包括：有形財產的購銷、轉讓和使用，包括房屋建筑物、交通工具、機器設備、工具、商品（產品）等有形財產的購銷、轉讓和租賃業(yè)務；無形資產的轉讓和使用，包括土地使用權、版權（著作權）、商標、牌號、專利和專有技術等特許權、工業(yè)品外觀設計或實用新型等工業(yè)產權的所有權轉讓和使用權的提供業(yè)務；融通資金，包括各類長短期資金拆借和擔保、有價證券的買賣及各類計息預付款和延期付款等業(yè)務；提供勞務，包括市場調查、行銷、管理、行政事務、技術服務、維修、設計、咨詢、代理、科研、法律、會計事務等服務的提供等。以上的界定，難以適應目前經濟金融環(huán)境的發(fā)展，如沒有涵蓋金融衍生工具的關聯(lián)交易，沒有涵蓋關聯(lián)企業(yè)間轉移債權、承擔債務或費用的交易行為。特別地，金融關聯(lián)交易作為市場經濟運作體系中不可缺少的經濟行為，近幾年呈迅猛擴張之勢，對商務投資活動的滲透力和影響力越來越大，在企業(yè)的實際運作中也較為流行。安然公司發(fā)明的一系列金融工具復雜到令專業(yè)人士都未必盡然了解，加之有意識地隱藏了大量的重要信息及構造各種形式重于實質、高度復雜的關聯(lián)交易，多年以來它的財務報告在華爾街無人真正理解，打會計準則的擦邊球，從而誤導投資者。

關聯(lián)方及關聯(lián)交易法規(guī)完善協(xié)調的現(xiàn)實性

目前，由于監(jiān)管視角和重點的不同，各個上級機關所頒布的關聯(lián)交易規(guī)范還不能形成有機的整體，各規(guī)范彼此之間的關系還沒有完全理順，散見于各具體制度中的規(guī)定也存在沖突。按現(xiàn)有對關聯(lián)交易的規(guī)制，公司承擔更大的是披露義務，而對不公允或不當交易缺乏預防和懲治機制，對受到損害方缺乏救濟措施?！镀髽I(yè)準則》和《規(guī)程》的效力層次較低、約束力不強，亟待通過立法加以補充或將其效力層次予以提升?！蹲C券法》對關聯(lián)交易規(guī)則留下空白，而《公司法》僅有關于董事、監(jiān)事與經理與公司之間自我交易的規(guī)則。一些有操作性的關聯(lián)交易規(guī)則集中體現(xiàn)在中國證監(jiān)會的部門規(guī)章、交易所的《上市規(guī)則》和財政部的《企業(yè)準則》中，稅法如《規(guī)程》等相關條款也有反映。這種制度安排會導致關聯(lián)交易制度運行過程中，既要遵守法律層次高的法律，又要建立在上述《公司法》與《證券法》沒有規(guī)范的規(guī)則體系上，這種矛盾下產生的制度設計必然出現(xiàn)實踐的困境，從而嚴重地影響該制度運行的有效性、合法性。不僅如此，在各類法規(guī)中，對關聯(lián)方和關聯(lián)交易的規(guī)范又不盡相同，即使在《上市規(guī)則》與《企業(yè)準則》中，對關聯(lián)方的定義都有一定差異。從操作性考慮，除去政策制定者本位考慮，至少應該在重大原則、范圍、概念上做到相對統(tǒng)一規(guī)范，這樣的結果是在節(jié)約成本的同時，效率得以提高，制度得到優(yōu)化。比如，由于前文分析的《規(guī)程》對控制、家族親屬關系的概念沒有明確的定義，可能存在稅法認定為關聯(lián)交易，而沒有為《會計準則》或《上市規(guī)則》等信息披露規(guī)范所要求的情況，從披露的角度看導致的結果是，投資者和公眾無從對公司依照稅法從嚴要求的關聯(lián)關系所知曉，而稅法精神代表的是國家意志，由此帶來的利益在國家和投資者之間不同利益主體的分配，必然牽動到投資者或其他部門、公眾對這種結果的知情權，而且關聯(lián)交易與非關聯(lián)交易的披露標準和要求應有很大不同的。作為《上市規(guī)則》的特殊概念之一的潛在關聯(lián)人，是否可按照實質重于形式原則引用于會計準則、審計準則中，是否可作為稅務機關確定關聯(lián)關系的依據(jù)，這離不開相關法規(guī)的有機協(xié)調。

建議證券監(jiān)管和會計政策制定部門以此次《規(guī)程》修訂為契機，研究和重新審視現(xiàn)有上市公司關聯(lián)方和關聯(lián)交易的法規(guī)，針對存在的問題予以修訂和完善。作為上市公司關聯(lián)方和關聯(lián)交易的主要法規(guī)，《企業(yè)準則》出臺至今，時間上距今已過去了近八年，而《審計準則》也實施了近六年。這當中，法規(guī)適用的環(huán)境發(fā)生了很大變化，應有