2020年版勞動(dòng)法勞動(dòng)合同的訂立和續(xù)訂

第三節(jié):勞動(dòng)合同的訂立和續(xù)訂

一、勞動(dòng)合同訂立的概念和原則

(一)勞動(dòng)合同訂立的概念

勞動(dòng)合同的訂立,是指勞動(dòng)者和用人單位經(jīng)過(guò)相互選擇和平等協(xié)商，就勞動(dòng)合同條款達(dá)成協(xié)議,

從而確立勞動(dòng)關(guān)系和明確相互權(quán)利義務(wù)的法律行為。

它一般包括確定合同當(dāng)事人和確定合同內(nèi)容兩個(gè)階段。

(-)勞動(dòng)合同訂立的原則

合法是勞動(dòng)合同有效的前提條件。

勞動(dòng)合同的形式要合法,

勞動(dòng)合同的內(nèi)容要合法。

公平原則是指勞動(dòng)合同的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)公平、合理。就是在符合法律規(guī)定的前提下，勞動(dòng)合同

雙方公正、合理地確立雙方的權(quán)利和義務(wù)。有些合同內(nèi)容，相關(guān)勞動(dòng)法律、法規(guī)往往只規(guī)定了

一個(gè)最低標(biāo)準(zhǔn)，在此基礎(chǔ)上雙方自愿達(dá)成協(xié)議，就是合法的，但有時(shí)合法的未必公平、合理。

公平原則是社會(huì)公德的體現(xiàn)，將公平原則作為勞動(dòng)合同訂立的原則，可以防止勞動(dòng)合同當(dāng)事

人尤其是用人單位濫用優(yōu)勢(shì)地位，損害勞動(dòng)者的權(quán)利，有利于平衡勞動(dòng)合同雙方當(dāng)事人的利益,

有利于建立和諧穩(wěn)定的勞動(dòng)關(guān)系。

3.平等自愿。

平等自愿原則包括兩層含義，

一是平等原則

一是自愿原則

⑴所謂平等原則就是勞動(dòng)者和用人單位在訂立勞動(dòng)合同時(shí)在法律地位是平等的，沒(méi)有高低、從屬

之分，不存在命令和服從、管理和被管理關(guān)系。

⑵自愿原則是指訂立勞動(dòng)合同完全是出于勞動(dòng)者和用人單位雙方的真實(shí)意志，是雙方協(xié)商一致達(dá)

成的，任何一方不得把自己的意志強(qiáng)加給另一方。

協(xié)商一致就是用人單位和勞動(dòng)者要對(duì)合同的內(nèi)容達(dá)成一致意見(jiàn)。

5.誠(chéng)實(shí)信用。

就是在訂立勞動(dòng)合同時(shí)要誠(chéng)實(shí)，講信用。

二、確定勞動(dòng)合同當(dāng)事人的階段（王全興第149頁(yè)）

三、確定勞動(dòng)合同內(nèi)容的階段（王全興第150頁(yè)）

四、勞動(dòng)合同的效力

（1）勞動(dòng)合同的生效,是指具備有效要件的勞動(dòng)合同按其意思表示的內(nèi)容產(chǎn)生了法律效力，此

時(shí)這份勞動(dòng)合同的內(nèi)容才對(duì)簽約雙方具有法律約束力。

（2）勞動(dòng)合同的成立,是指用人單位與勞動(dòng)者達(dá)成協(xié)議而建立勞動(dòng)合同關(guān)系。

《勞動(dòng)部關(guān)于實(shí)行勞動(dòng)合同制度若干問(wèn)題的通知》第5條指出：“勞動(dòng)合同可以規(guī)定合同的生

效時(shí)間。沒(méi)有規(guī)定勞動(dòng)合同生效時(shí)間的，當(dāng)事人簽字之日即視為該勞動(dòng)合同生效時(shí)間?！痹诖蠖?/p>

數(shù)情況下，勞動(dòng)合同成立和生效是在同時(shí)的。

當(dāng)事人簽字或者蓋章時(shí)間不一致的，以最后一方簽字或者蓋章的時(shí)間為準(zhǔn)。如果有一方?jīng)]

有寫(xiě)簽字時(shí)間，那么另一方寫(xiě)明的簽字時(shí)間就是合同的生效時(shí)間。勞動(dòng)合同當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照合同

約定的起始時(shí)間履行勞動(dòng)合同。有時(shí)勞動(dòng)合同約定的起始時(shí)間與實(shí)際履行的起始時(shí)間會(huì)不一致,

這時(shí)則應(yīng)按雙方當(dāng)事人實(shí)際履行勞動(dòng)合同的起始時(shí)間確認(rèn)。當(dāng)事人對(duì)勞動(dòng)合同的生效作出的其它

約定，不得違背法律法規(guī)的規(guī)定。

在理解《勞動(dòng)合同法》第16條時(shí)應(yīng)當(dāng)注意，勞動(dòng)合同的生效時(shí)間和勞動(dòng)關(guān)系的建立是兩回

事。勞動(dòng)合同是勞動(dòng)關(guān)系的表現(xiàn)形式，有的情況下勞動(dòng)關(guān)系已建立，但并沒(méi)有簽訂勞動(dòng)合同；有

的情況下勞動(dòng)合同已生效，但并沒(méi)有實(shí)際用工，勞動(dòng)關(guān)系尚未建立。

（1）合同主體必須合格

即雙方當(dāng)事人都必須具備法定的主體資格，或者說(shuō)必須具備相應(yīng)的權(quán)利能力與行為能力。

（2）意思表示真實(shí)

意思表示真實(shí)，指締約人的表示行為應(yīng)真實(shí)地反映其內(nèi)在的真意思，其具體要求有兩點(diǎn)：

第一，內(nèi)部意思與外部表示一致；

第二，出于行為人的自愿。

（3）合同內(nèi)容合法。

一方面，勞動(dòng)合同必須符合法律、行政法規(guī)的要求；另一方面，也要求勞動(dòng)合同不違反社

會(huì)公共利益、社會(huì)公德。實(shí)踐中，“內(nèi)容合法”的含義包括：

①勞動(dòng)合同的內(nèi)容合法。

根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第26條是指不得違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定。如果違反了地方性法規(guī)、

行政規(guī)章或地方政府規(guī)章的，不會(huì)導(dǎo)致行為無(wú)效，當(dāng)然可能受到行政處罰;

②勞動(dòng)合同的內(nèi)容合法是指不得與法律、行政法規(guī)中的強(qiáng)制性規(guī)范相抵觸。

所謂強(qiáng)制性規(guī)定就是當(dāng)事人不能約定，只能按照法律規(guī)定辦的權(quán)利義務(wù)。

如果只是違反了法律、行政法規(guī)中的任意性規(guī)范，則不屬于違法的范疇，因?yàn)槿我庑砸?guī)范后

于當(dāng)事人的意思表示而適用；

③勞動(dòng)合同的內(nèi)容合法是指不得違反法律、行政法規(guī)中的強(qiáng)制性規(guī)范的效力規(guī)范。

如果只是違反了法律、行政法規(guī)中的強(qiáng)制性規(guī)范的取締規(guī)范，不會(huì)當(dāng)然導(dǎo)致合同無(wú)效。

所謂取締規(guī)范,是指取締違反之行為,對(duì)違反者加以行政處罰甚至刑事制裁，以禁遏其行為，

但并不當(dāng)然否定其在私法上的效力。

如:A、《勞動(dòng)合同法》第80條規(guī)定，用人單位提供的勞動(dòng)合同文本未載明本法規(guī)定的勞動(dòng)合同必

備條款或者用人單位未將勞動(dòng)合同文本交付勞動(dòng)者的，由勞動(dòng)行政部門(mén)責(zé)令改正，但其并不否認(rèn)

勞動(dòng)合同效力。由此說(shuō)明，《勞動(dòng)合同法》第17條關(guān)于勞動(dòng)合同“應(yīng)當(dāng)”具備哪些條款的規(guī)定，

雖然屬于強(qiáng)制性條款，但只是取締規(guī)范，而非效力規(guī)范。

B、同樣的情況，還發(fā)生在《勞動(dòng)合同法》第9條關(guān)于禁止擔(dān)保的規(guī)定，根據(jù)第83條規(guī)定，用人

單位違反本規(guī)定，扣押身份證等證件的，由勞動(dòng)行政部門(mén)責(zé)令限期退還勞動(dòng)者本人；依照有關(guān)法

律規(guī)定給予處罰。所以，違反了第9條的強(qiáng)制性的取締規(guī)范，也不影響勞動(dòng)合同效力。

所謂效力規(guī)范,是指不僅要取締違反的行為，對(duì)違反者加以法律制裁，而且對(duì)其行為在私

法上的效力也加以否認(rèn)。

如：《勞動(dòng)合同法》第26條。

下列勞動(dòng)合同無(wú)效或者部分無(wú)效：

（-）以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下訂立或者變更勞

動(dòng)合同的；

（二）用人單位免除自己的法定責(zé)任、排除勞動(dòng)者權(quán)利的；

（三）違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的。

綜上所述，只有違反了效力規(guī)范的勞動(dòng)合同才是無(wú)效的，對(duì)違反了取締規(guī)范的勞動(dòng)合同，

可以由勞動(dòng)行政部門(mén)對(duì)當(dāng)事人進(jìn)行行政處罰，但不能當(dāng)然否定勞動(dòng)合同效力。

⑷合同的形式必須合法

⑸訂立程序必須合法。

（二）勞動(dòng)合同的無(wú)效

1.勞動(dòng)合同無(wú)效的含義和形式

勞動(dòng)合同無(wú)效:是指勞動(dòng)合同由于缺少有效要件而全部或部分不具有法律效力。

其中，全部無(wú)效的勞動(dòng)合同，它所確立的勞動(dòng)關(guān)系應(yīng)予以消滅；部分無(wú)效的勞動(dòng)合同，它

所確立的勞動(dòng)關(guān)系可依法存續(xù)，只是部分合同條款無(wú)效，如果不影響其余部分的效力，其余部

分仍然有效。對(duì)此，《勞動(dòng)合同法》第27條規(guī)定，勞動(dòng)合同部分無(wú)效，不影響其它部分效力的，

其它部分仍然有效。

無(wú)效的合同可分部分無(wú)效合同和全部無(wú)效的合同。部分無(wú)效合同是指有些合同條款雖然違反

法律規(guī)定，但并不影響其它條款效力的合同。有些勞動(dòng)合同就內(nèi)容看，不是全部無(wú)效，而是部分

無(wú)效，即勞動(dòng)合同中的某一部分條款不發(fā)生法律效力。在部分無(wú)效的勞動(dòng)合同中，無(wú)效條款如不

影響其余部分的效力，其余部分仍然有效，對(duì)雙方當(dāng)事人有約束力。

根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第26條規(guī)定，下列勞動(dòng)合同無(wú)效或者部分無(wú)效：

⑴欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對(duì)方在違背其真實(shí)意思的情況下訂立或者變更勞動(dòng)合同

的

所謂欺詐,是指一方當(dāng)事人故意告知對(duì)方虛假情況，或者故意隱瞞真實(shí)情況誘使對(duì)方當(dāng)事人

作出錯(cuò)誤意思表示的行為；

欺詐的種類(lèi)很多，包括:①在沒(méi)有履行能力的情況下，簽訂合同。

②行為人負(fù)有義務(wù)向他方如實(shí)告知某種真實(shí)情況而故意不告知的。

所謂脅迫,是指以給自然人及其親友的生命健康、榮譽(yù)、名譽(yù)、財(cái)產(chǎn)等造成損害，或者以給

法人的榮譽(yù)、名譽(yù)、財(cái)產(chǎn)等造成損害為要挾，迫使對(duì)方作出違背真實(shí)的意思表示的行為；

乘人之危則是一方當(dāng)事人乘對(duì)方處于危難之機(jī),為牟取不正當(dāng)利益，迫使對(duì)方作出不真實(shí)的

意思表示，嚴(yán)重?fù)p害對(duì)方利益的行為。

案例:乘人之危，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下，訂立或者變更的勞動(dòng)合同是無(wú)效合同

【案情】小黃是個(gè)技術(shù)型人才，水平非常高。他去一家公司應(yīng)聘的時(shí)候，該公司人事經(jīng)理比較看

好小黃，打算錄用他，于是跟他談到了工資的問(wèn)題。人事經(jīng)理就問(wèn)小黃：“假如我們錄用你，你

希望在我們公司一個(gè)月拿多少錢(qián)?”

小黃如實(shí)地說(shuō)：“我在上一家公司月薪是1萬(wàn)元，在來(lái)你們這兒應(yīng)聘之前，我也去過(guò)很多其它的

公司應(yīng)聘，有的公司愿意給我1萬(wàn)，有的給我1、2萬(wàn)，有的則給我更多，總而言之，沒(méi)有低于

1萬(wàn)的，我想我要1萬(wàn)你們應(yīng)該可以接受?！比耸陆?jīng)理一聽(tīng)，覺(jué)得小黃要的工資確實(shí)不高，憑他

的條件，公司可以給他月薪1萬(wàn)元。

但是，小黃又說(shuō)：“不過(guò)，我到你們公司，月薪不到1萬(wàn)也行，只要給我月薪8000,并滿(mǎn)足我的

下列條件，我也可以接受:當(dāng)我入職第一天，簽勞動(dòng)合同以后，你們公司要一次性預(yù)支給我5個(gè)

月的工資，即4萬(wàn)元。如果答應(yīng)我這個(gè)條件，我就可以跟你們公司簽三年的合同?！?/p>

人事經(jīng)理聽(tīng)了很為難，對(duì)小黃說(shuō)：“這事我做不了主，因?yàn)轱L(fēng)險(xiǎn)性較高。萬(wàn)一我們支付你4萬(wàn)元

工資后，你不來(lái)上班怎么辦?”確實(shí)，小黃之前去別的公司應(yīng)聘時(shí)，也曾提出這樣的條件，很多

公司都不敢接受。但是人事經(jīng)理比較好奇，就問(wèn)小黃為什么提出這樣的條件。

小黃說(shuō)：“因?yàn)槲夷赣H正在住院，她的病必須要馬上做手術(shù)，但是我還沒(méi)有湊夠手術(shù)費(fèi)，目

前差4萬(wàn)元。所以我想盡快賺到4萬(wàn)元，讓我母親能及時(shí)做手術(shù)，否則時(shí)間稍微一長(zhǎng)，她可能就

會(huì)有生命危險(xiǎn)?！?/p>

人事經(jīng)理聽(tīng)完以后說(shuō)：“我挺同情你，但是我決定不了，要跟總經(jīng)理請(qǐng)示一下?！?/p>

該公司總經(jīng)理也是一個(gè)孝子，而且也非常愛(ài)才，看了小黃的求職簡(jiǎn)歷以后，認(rèn)為他很符合公

司的需要，就對(duì)人事經(jīng)理說(shuō):''咱們能不能冒點(diǎn)風(fēng)險(xiǎn)，萬(wàn)一他的情況是真的，咱們應(yīng)該幫他一下，

這樣既做了好事，又得到一個(gè)人才，豈不是一舉兩得?”

但是總經(jīng)理又說(shuō)：“不過(guò)，你再跟他商量一下，他的月薪還得再降低一些，降到5000,

我們一次性支付他8個(gè)月的工資，還是保證他能拿到4萬(wàn)元。我想，為了救他母親，這個(gè)條件他

也不得不答應(yīng)?！?/p>

小黃聽(tīng)了人事經(jīng)理的轉(zhuǎn)述后，心里很不愿意:明明可以拿到的每月1萬(wàn)元工資，怎么轉(zhuǎn)眼就

變成5000元了?簡(jiǎn)直難以接受。但是母親正等著用錢(qián)做手術(shù)，沒(méi)有辦法，小黃無(wú)奈地同這家公司

簽訂了勞動(dòng)合同，公司也如約向他預(yù)支了8個(gè)月的工資4萬(wàn)元。

有了錢(qián)后，小黃母親的手術(shù)很成功地做完了。小黃也在這家公司努力工作了一年。但是勞動(dòng)合同

在履行到第二年的時(shí)候，小黃與公司就勞動(dòng)合同中的某個(gè)條款發(fā)生了爭(zhēng)議。為了尋求法律救濟(jì),

小黃來(lái)到某律師事務(wù)所，向律師咨詢(xún)有關(guān)勞動(dòng)合同的問(wèn)題。

負(fù)責(zé)為小黃提供咨詢(xún)的律師聽(tīng)了小黃敘述了勞動(dòng)合同的簽訂過(guò)程后認(rèn)為，小黃與公司之間簽訂的

勞動(dòng)合同是無(wú)效的。“為什么是無(wú)效的勞動(dòng)合同？”小黃感到有點(diǎn)納悶。

注意：

該規(guī)定對(duì)于行為主體沒(méi)有限制，換言之，勞動(dòng)者和用人單位只要有上述行為其法律后果

相同，均導(dǎo)致合同無(wú)效。我們認(rèn)為，如果說(shuō)對(duì)主體不加限制尚且可以接受的，那么對(duì)于欺詐、脅

迫以及乘人之危的程度也不加限制則可能在實(shí)踐中帶來(lái)不確定性。

同樣是欺詐，如果勞動(dòng)者制作假文憑、假學(xué)歷導(dǎo)致合同無(wú)效,我們認(rèn)為適用本條還比較合理，

因?yàn)檫@種欺詐往往動(dòng)搖了勞動(dòng)合同的根基，會(huì)導(dǎo)致用人單位締約目的的不能實(shí)現(xiàn)；但如果勞動(dòng)者

在符合相關(guān)規(guī)定與用人單位招聘條件的基礎(chǔ)上，將自己的年齡報(bào)小一歲，依本條規(guī)定也將導(dǎo)致合

同無(wú)效。

在該種情況下，一個(gè)不會(huì)影響勞動(dòng)合同目的實(shí)現(xiàn)的因素，卻直接導(dǎo)致了合同無(wú)效。這對(duì)雙方當(dāng)事

人，實(shí)踐中可能更多的是對(duì)勞動(dòng)者，都是不合理的。

對(duì)此，《勞動(dòng)合同法》試圖去補(bǔ)救，所以在其第38,39條設(shè)計(jì)了一個(gè)對(duì)于欺詐、脅迫的

手段或者乘人之危的勞動(dòng)合同的隨時(shí)撤銷(xiāo)權(quán)，

即只要存在欺詐、脅迫的手段或者乘人之危的情況，勞動(dòng)合同確實(shí)依法無(wú)效，但是還有待于受害

人是否行使隨時(shí)解除權(quán)。這種設(shè)計(jì)看似解決了一部分問(wèn)題，似乎與《合同法》上可撤銷(xiāo)合同的制

度設(shè)計(jì)殊途同歸，但如前所述《勞動(dòng)合同法》的這種設(shè)計(jì)是違背合同法一般原理的，在邏輯上存

在重大錯(cuò)誤。

勞動(dòng)合同在何種情況下絕對(duì)無(wú)效體現(xiàn)了國(guó)家對(duì)于勞動(dòng)合同的評(píng)價(jià)，它是強(qiáng)行性的當(dāng)然無(wú)效，

而不是取決于當(dāng)事人是否行使所謂的“解除權(quán)”，無(wú)效的合同不存在解除問(wèn)題，其只有撤銷(xiāo)問(wèn)題，

二者背后的邏輯演繹是完全不同的。此外，即使單從第38、39條的規(guī)定看，對(duì)于這種“解除

權(quán)”也沒(méi)有除斥期間的限制（《合同法》對(duì)撤銷(xiāo)權(quán)規(guī)定了1年的除斥期間），這將成為勞動(dòng)合同效

力不穩(wěn)定的重大隱患。

⑵用人單位免除自己法定責(zé)任、排除勞動(dòng)者權(quán)利的

本項(xiàng)規(guī)定是指用人單位在勞動(dòng)合同中憑借其優(yōu)勢(shì)地位，規(guī)定了一系列的免除其法定責(zé)任條款,

其客觀(guān)效果就是免除自己的法定義務(wù)，剝奪了勞動(dòng)者的基本權(quán)利，以實(shí)現(xiàn)其利益最大化的目的，

降低用工成本與風(fēng)險(xiǎn)。

這類(lèi)免責(zé)條款如果不影響勞動(dòng)合同其它部分效力，實(shí)踐中往往是該條款無(wú)效；但是如果影響

合同其它部分，導(dǎo)致勞動(dòng)合同目的不能實(shí)現(xiàn)，則該勞動(dòng)合同整體無(wú)效。

⑶違反法律、行政法規(guī)規(guī)定的

根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第26條第3款，勞動(dòng)合同無(wú)效由勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁機(jī)構(gòu)或者人民法院確

認(rèn)。勞動(dòng)合同是否無(wú)效作為一種勞動(dòng)爭(zhēng)議，按照我國(guó)目前先裁后審的模式，應(yīng)當(dāng)首先由勞動(dòng)爭(zhēng)議

仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)勞動(dòng)合同是否無(wú)效。當(dāng)事人對(duì)于仲裁結(jié)果不服時(shí)，方可向人民法院提起訴訟，由其

對(duì)勞動(dòng)合同是否無(wú)效作出最后裁決。

4.勞動(dòng)合同被確認(rèn)無(wú)效的法律后果

⑴無(wú)效的合同一般具有以下特征：

①無(wú)效合同具有違法性。

它們大都違反了法律和行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定和損害了國(guó)家利益、社會(huì)公共利益。無(wú)效合同

的違法性表明此類(lèi)合同不符合國(guó)家的意志和立法的目的，所以，對(duì)此類(lèi)合同國(guó)家就應(yīng)當(dāng)實(shí)行干預(yù)，

使其不發(fā)生效力，而不管當(dāng)事人是否主張合同的效力。

②無(wú)效合同是自始無(wú)效的。

就是從訂立的時(shí)候起，就沒(méi)有法律約束力，以后也不會(huì)轉(zhuǎn)化為有效合同。國(guó)家不承認(rèn)此類(lèi)合

同的效力。對(duì)于已經(jīng)履行的，應(yīng)當(dāng)通過(guò)返還財(cái)產(chǎn)、賠償損失等方式使當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)恢復(fù)到合同訂

立前的狀態(tài)。法律既不保護(hù)無(wú)效合同當(dāng)事人的權(quán)益，也不強(qiáng)制當(dāng)事人履行無(wú)效勞動(dòng)合同規(guī)定的義

務(wù)。

勞動(dòng)合同有其特殊性，是一種具有人身屬性、重實(shí)際履行的合同，已經(jīng)發(fā)生的人身從屬關(guān)系，

無(wú)法按照一般民事關(guān)系的處理方式，恢復(fù)到合同關(guān)系發(fā)生前的狀態(tài)；已經(jīng)履行的勞動(dòng)給付義務(wù)，

不應(yīng)該恢復(fù)到合同關(guān)系發(fā)生前的狀態(tài)。如果對(duì)勞動(dòng)合同簡(jiǎn)單地照搬民事合同中的無(wú)效、撤銷(xiāo)制度，

已經(jīng)發(fā)生的勞動(dòng)給付無(wú)法處理，也會(huì)引發(fā)大量的糾紛。

（2）勞動(dòng)合同無(wú)效的法律后果，較之于一般合同要更為復(fù)雜，我們認(rèn)為應(yīng)主要注意三方面：

①對(duì)于勞動(dòng)者依據(jù)無(wú)效勞動(dòng)合同已履行的勞動(dòng)給付

勞動(dòng)合同從成立到被確認(rèn)無(wú)效之間往往還有一段時(shí)間，對(duì)于在此期間勞動(dòng)者所履行的勞動(dòng)給

付，由于勞動(dòng)力支出具有不可回收性,無(wú)論勞動(dòng)者依據(jù)的勞動(dòng)合同是否有效，其勞動(dòng)力一旦付出，

就無(wú)法回收，不像物品、貨幣那樣還可以適用返還原物或者恢復(fù)原狀。

由此，針對(duì)勞動(dòng)者依無(wú)效勞動(dòng)合同所履行的勞動(dòng)給付仍然只能以勞動(dòng)報(bào)酬的形式予以補(bǔ)償。

根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第28條規(guī)定，勞動(dòng)合同被確認(rèn)無(wú)效，勞動(dòng)者已付出勞動(dòng)的，用人單位應(yīng)當(dāng)

向勞動(dòng)者支付勞動(dòng)報(bào)酬。包括無(wú)營(yíng)業(yè)執(zhí)照經(jīng)營(yíng)的單位被依法處理，該單位的勞動(dòng)者己經(jīng)付出勞動(dòng)

的，由被處理的單位或者其出資人向勞動(dòng)者支付勞動(dòng)報(bào)酬。

用人單位與勞動(dòng)者有惡意串通，損害國(guó)家利益、社會(huì)公共利益或者他人合法權(quán)益的情形除

外。勞動(dòng)報(bào)酬的數(shù)額，參照用人單位相同或者相近崗位勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬確定；用人單位無(wú)相同

或者相近崗位的，按照本單位上年度職工平均工資確定。

②因欺詐、脅迫或者乘人之危導(dǎo)致合同無(wú)效

勞動(dòng)合同無(wú)效的原因，如前所述主要有三種，但尤其值得注意的是因欺詐、脅迫或者乘人之

危導(dǎo)致合同無(wú)效。因?yàn)橐罁?jù)《勞動(dòng)合同法》第38、39條規(guī)定勞動(dòng)者、用人單位在這種情形均

可能享有勞動(dòng)合同隨時(shí)解除權(quán)，而勞動(dòng)者行使了隨時(shí)解除權(quán)后，依據(jù)《勞動(dòng)合同法》第46條規(guī)

定，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

依據(jù)《勞動(dòng)合同法》第47條的規(guī)定，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償按勞動(dòng)者在本單位工作的年限，每滿(mǎn)1年

支付1個(gè)月工資的標(biāo)準(zhǔn)向勞動(dòng)者支付。6個(gè)月以上不滿(mǎn)1年的，按1年計(jì)算；不滿(mǎn)6個(gè)月的，向

勞動(dòng)者支付半個(gè)月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

勞動(dòng)者月工資高于用人單位所在直轄市、設(shè)區(qū)的市級(jí)人民政府公布的上年度職工月平均工

資3倍的，向其支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)按職工月平均工資3倍的數(shù)額支付，向其支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)哪?/p>

限最高不超過(guò)12年。

③因其它原因?qū)е潞贤瑹o(wú)效

所謂其它原因，是指除了欺詐、脅迫或者乘人之危以外的原因，它不涉及隨時(shí)解除權(quán)和經(jīng)濟(jì)

補(bǔ)償問(wèn)題。但是，依據(jù)《勞動(dòng)合同法》第86條規(guī)定，訂立的勞動(dòng)合同依照本法第26條規(guī)定被

確認(rèn)無(wú)效的，給對(duì)方造成損害的，有過(guò)錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

值得注意的是，如果因欺詐、脅迫或者乘人之危導(dǎo)致合同無(wú)效，第86條所規(guī)定的賠償責(zé)任，

與前述第46條所規(guī)定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償能不能并存呢?我們認(rèn)為，由于第86條表述為“訂立的勞動(dòng)

合同依照本法第26條規(guī)定被確認(rèn)無(wú)效的“，沒(méi)有具體限定無(wú)效的原因，所以賠償與補(bǔ)償依法可

以并存。

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