行政法學(xué)基礎(chǔ)理論論文

第第頁(yè)行政法學(xué)基礎(chǔ)理論論文內(nèi)容提要：行政法的基礎(chǔ)理論的內(nèi)涵有哪些，應(yīng)該以什么角度去反思行政法基礎(chǔ)理論，以及在行政法法的基礎(chǔ)理論探討的過(guò)程中，哪些是不可回避的問(wèn)題，本文試從行政法基礎(chǔ)理論的內(nèi)涵、行政法基礎(chǔ)理論中的范疇做簡(jiǎn)要的方法論功能的探討。

關(guān)鍵詞：行政法學(xué)基礎(chǔ)理論內(nèi)涵范疇

一行政法學(xué)基礎(chǔ)理論問(wèn)題的提出在1978年以前，我國(guó)的行政法學(xué)研究尚處于“史前階段”，行政法的研究幾乎為空白。1978年十一屆三中全會(huì)決定實(shí)行改革開放以來(lái)，行政法研究卻成了法學(xué)領(lǐng)域最具有活力的，這得益于政府職能的轉(zhuǎn)換，我國(guó)經(jīng)濟(jì)體制的轉(zhuǎn)變和法律實(shí)踐。1983年，也就是我國(guó)行政法的創(chuàng)建階段，>刊發(fā)了應(yīng)松年教授、朱維究教授撰寫的>一文，此后學(xué)界對(duì)此問(wèn)題的研究幾乎再也沒(méi)有中斷過(guò)，倍受學(xué)者的關(guān)注。武漢大學(xué)周佑勇教授甚至認(rèn)為，行政法基礎(chǔ)理論的研究標(biāo)志著我國(guó)行政法學(xué)已經(jīng)沖破傳統(tǒng)的規(guī)范分析，走向理性思維的發(fā)展階段。⑴

對(duì)行政法學(xué)的基礎(chǔ)理論的研究，已經(jīng)形成了比較豐富的有代表性的觀點(diǎn)，主要有管理論、控權(quán)論、平衡論、服務(wù)論、公共利益本位論、控權(quán)論、公共權(quán)力論、新控權(quán)論、控權(quán)加平衡論、控權(quán)加服務(wù)論、行政職責(zé)本位論⑵等等。這些研究，對(duì)于深化對(duì)行政法的認(rèn)識(shí)具有非常重要的意義，在這些觀點(diǎn)當(dāng)中，承載了我國(guó)行政法學(xué)者對(duì)行政法價(jià)值的考量與本質(zhì)的理性探究。在行政法教材中，對(duì)這一問(wèn)題的闡述也多放在“行政法的概念”一節(jié)，目的顯然，為了彰顯“什么是行政法”這一問(wèn)題的本質(zhì)所在，也就是，行政法何以為行政法？

行政法學(xué)基礎(chǔ)理論問(wèn)題的探討，在一定程度上等價(jià)了“行政法理”的的命題，凡是一種基礎(chǔ)理論，它對(duì)于學(xué)科的影響是全方位性的，這區(qū)別了我國(guó)早期行政法對(duì)行政法規(guī)范的分析。正是因?yàn)樾姓ɑA(chǔ)理論的問(wèn)題的重大性，使這一問(wèn)題在行政學(xué)界有不少的爭(zhēng)議。盡管理論成果眾多，但是并沒(méi)有形成一種主流的觀點(diǎn)，也或者說(shuō)沒(méi)有形成流派。一元價(jià)值論強(qiáng)調(diào)對(duì)一個(gè)問(wèn)題的正確回答只有一個(gè)，而一元價(jià)值論受到后結(jié)構(gòu)主義和后現(xiàn)代主義追問(wèn)，我們對(duì)于行政法學(xué)的研究，在很大程度上是借鑒了國(guó)外行政法研究的成果，而西方后現(xiàn)代主義對(duì)整個(gè)社會(huì)的影響卻又是全方位性的。后結(jié)構(gòu)主義和后現(xiàn)代所關(guān)心的是多元價(jià)值，這些多元的價(jià)值本質(zhì)上必須是異質(zhì)的。⑶我們?nèi)绻纬烧嬲南到y(tǒng)的行政法學(xué)體系，就必須對(duì)基礎(chǔ)理論承載的方法論功能進(jìn)行反思。

筆者認(rèn)為，要對(duì)行政法的基礎(chǔ)理論探討，必須首先認(rèn)識(shí)這一問(wèn)題的內(nèi)涵是什么，只有了解了問(wèn)題的實(shí)質(zhì)，我們才能在這一問(wèn)題進(jìn)行更深入的探討。

二行政法基礎(chǔ)理論問(wèn)題的內(nèi)涵誠(chéng)如以上所述，行政法基礎(chǔ)理論對(duì)于行政法學(xué)科的影響應(yīng)該是全方位的，這種全方位的影響在一定程度上就是“行政法理”。筆者認(rèn)為，行政法基礎(chǔ)理論至少應(yīng)該回答了以下問(wèn)題：

1行政法的概念，也就是什么是行政法行政法的概念是行政法學(xué)遭遇的第一個(gè)問(wèn)題，如果第一個(gè)問(wèn)題不能展開，或者表述含糊的話，就很難想象對(duì)行政法學(xué)研究的角度。對(duì)這一問(wèn)題的回答，也表述了行政法學(xué)的價(jià)值，對(duì)實(shí)際的影響是：我們需要一門什么樣的行政法學(xué)？或者說(shuō)，我們所期望的行政法應(yīng)該是怎樣的？正因?yàn)閷?duì)行政法學(xué)這個(gè)本質(zhì)的問(wèn)題很難全面或進(jìn)行本質(zhì)的闡述，有的學(xué)者刻意回避了行政法概念本質(zhì)的表述，從行政法的表現(xiàn)形式入手進(jìn)行。⑷

2行政法學(xué)基礎(chǔ)理論決定了行政法學(xué)研究的領(lǐng)域以行政法母國(guó)法國(guó)為例，最初采納的是公共權(quán)力說(shuō)，但是隨著行政的發(fā)展，一些行政行為很難依據(jù)這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)納入法律視野，以布朗戈案件為轉(zhuǎn)折，狄驥建立了的公務(wù)說(shuō)，隨著行政職能的擴(kuò)展，傳統(tǒng)的公共權(quán)力和公務(wù)說(shuō)已經(jīng)不能說(shuō)明整個(gè)行政活動(dòng)，于是出現(xiàn)了公共利益、新公共權(quán)力等多元標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)。對(duì)我們來(lái)說(shuō)，這一問(wèn)題的回答也直接關(guān)系到整個(gè)行政法學(xué)學(xué)科體系的建構(gòu)，一個(gè)學(xué)科體系應(yīng)該包括哪些內(nèi)容？每部分的內(nèi)容應(yīng)該涵蓋哪些法律？例如，依據(jù)什么原理把行政訴訟法納入行政法學(xué)體系？⑸行政程序法應(yīng)該納入哪一部分進(jìn)行研究？如果缺乏行政法學(xué)基礎(chǔ)理論的指導(dǎo)，行政法學(xué)只能是一些雜亂材料的堆積，行政法學(xué)研究者也只能是眾多法律現(xiàn)象的“倉(cāng)庫(kù)管理員”。同時(shí)，行政法學(xué)體系應(yīng)該是一個(gè)開放的體系，它能兼容將來(lái)行政行為更多的不確定性發(fā)展，將一些新的行政行為及時(shí)納入行政法律的視野，而不必忙于修正得以建構(gòu)行政法學(xué)體系的基礎(chǔ)理論。

3行政法學(xué)基礎(chǔ)理論應(yīng)該成為行政法原則的理論支撐當(dāng)今行政法學(xué)界和務(wù)實(shí)界對(duì)行政法的基本原則已經(jīng)達(dá)成了很大的共識(shí)，即行政法的原則為行政合法性原則和行政合理性原則，然而這兩個(gè)原則卻是建立在對(duì)國(guó)外行政法比較研究的基礎(chǔ)之上，缺乏“本土化”的理論支持，以合法性原則為例，對(duì)這一原則的理論支持僅是憲法上的“法治原則”，“合法性原則淵源于法治原則并以后者為基礎(chǔ)，但法治原則屬于憲法原則，合法性原則屬于行政法原則”⑹。以憲法原則推演出行政法原則并沒(méi)有錯(cuò)，但是我國(guó)是一個(gè)缺乏法治傳統(tǒng)的國(guó)家，不像西方國(guó)家一樣有著“契約論”和“自然法”的等理論的支撐，坦白說(shuō)，我們根本沒(méi)有自己獨(dú)立的體系化的憲政理念，在某種意義上，“憲政”一詞被賦予了工具性價(jià)值，單以憲法第五條來(lái)作為行政合法性原則的理論支持未免顯的有點(diǎn)勢(shì)單力薄。

4行政法學(xué)基礎(chǔ)理論應(yīng)當(dāng)符合行政理念的發(fā)展趨勢(shì)在大陸法系國(guó)家，公法私法是傳統(tǒng)上對(duì)立的兩極，但隨行政職能的擴(kuò)張演變，筆者認(rèn)為“公法私法化”已經(jīng)初露倪端，仍以法國(guó)為例，在80年代以前，行政機(jī)關(guān)在行政合同方面享有較對(duì)方合同當(dāng)事人有無(wú)可比擬的優(yōu)越權(quán)，包括對(duì)行政合同履行的指揮權(quán)、單方面變更合同權(quán)、合同解除權(quán)、對(duì)方違反合同的制裁權(quán)⑺，行政機(jī)關(guān)享有超出一般民事權(quán)利的權(quán)力，表現(xiàn)了強(qiáng)行政權(quán)力色彩，而在近二十年法國(guó)行政法的發(fā)展中，行政合同與往昔相比已經(jīng)變的“面目全非”，“現(xiàn)在行政合同完全適用合同法（法國(guó)行政合同方面有公共工程特許合同，占用公產(chǎn)合同和公共采購(gòu)合同——筆者注），行政機(jī)關(guān)與對(duì)方當(dāng)事人地位平等，不再享有特權(quán)，行政機(jī)關(guān)違約必須承擔(dān)責(zé)任，過(guò)去實(shí)行過(guò)錯(cuò)責(zé)任，現(xiàn)在國(guó)家更多承擔(dān)無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任”；在近20多年的法國(guó)行政法發(fā)展中，公共服務(wù)部門也在努力提高自己的競(jìng)爭(zhēng)力，不要求政府撥款，做到自治自足，而且公眾與國(guó)家獨(dú)立存在⑻。還例如，傳統(tǒng)行政法學(xué)認(rèn)為行政強(qiáng)制的單方性、高權(quán)性、命令性、支配性，這種傳統(tǒng)的觀念源自于大陸法系國(guó)家行政行為權(quán)力性和不可處分性，而有學(xué)者出于對(duì)公共利益的全面考慮，對(duì)參與型和互動(dòng)型的行政理念的關(guān)注，對(duì)這種傳統(tǒng)的觀念進(jìn)行了置疑，認(rèn)為行政強(qiáng)并非絕對(duì)沒(méi)有和解的必要性及可行性⑼。而有觀點(diǎn)認(rèn)為，市民社會(huì)與國(guó)家的分離和互動(dòng)發(fā)展，奠定了法治運(yùn)行的基礎(chǔ)，中國(guó)要真正走上法治，就必須重構(gòu)國(guó)家與市民社會(huì)的關(guān)系，確立多元權(quán)利基礎(chǔ)、公權(quán)力權(quán)威和良法之治，并實(shí)現(xiàn)依法治國(guó)與市民社會(huì)理性規(guī)則秩序的回應(yīng)契合⑽。有學(xué)者更指出，透過(guò)市民社會(huì)的建構(gòu)逐漸確立國(guó)家與市民社會(huì)的二元結(jié)構(gòu)，并在此基礎(chǔ)上形成良性互動(dòng)關(guān)系，才能避免歷史上反復(fù)出現(xiàn)的兩極擺動(dòng)，推進(jìn)中國(guó)的政治體制和經(jīng)濟(jì)體制的改革⑾。

三行政法學(xué)基礎(chǔ)理論中的范疇對(duì)行政法基礎(chǔ)理論研究的范疇，筆者認(rèn)為主要包括1現(xiàn)代行政理念與行政職能行政理念與行政職能的轉(zhuǎn)換是行政法學(xué)領(lǐng)域的一個(gè)老問(wèn)題，現(xiàn)代的行政已經(jīng)從管理的行政向服務(wù)的行政轉(zhuǎn)變，從命令的行政向合作的行政轉(zhuǎn)變，從強(qiáng)權(quán)行政向弱權(quán)行政甚至非權(quán)力行政轉(zhuǎn)變，我們需要思考的是，是什么內(nèi)在的動(dòng)力推動(dòng)著行政理念與行政職能的轉(zhuǎn)換？有無(wú)規(guī)律可循？

2個(gè)人與群體在西方思想史上，我們不難發(fā)現(xiàn)“個(gè)人”與“群體”是許多思想家進(jìn)行敘事的角度。，如共和主義阿倫特關(guān)于“公共領(lǐng)域”和“私人領(lǐng)域”的對(duì)立，個(gè)人自由主義的旗手哈耶克關(guān)于“個(gè)人主義”與社會(huì)的對(duì)立⑿。公民個(gè)人權(quán)利與行政權(quán)力、公民個(gè)人利益與公共利益入題都應(yīng)從這個(gè)角度入手。

3公共利益與公民個(gè)人利益?zhèn)鹘y(tǒng)的行政法觀念認(rèn)為公共利益與公民個(gè)人利益的沖突是現(xiàn)代社會(huì)最常見的現(xiàn)象之一⒀，公共利益與個(gè)人利益的關(guān)系因?qū)椃P(guān)于為公共利益而對(duì)征用的補(bǔ)償?shù)男薷脑俅纬蔀閷W(xué)界關(guān)注的問(wèn)題，什么是公共利益？公共利益界定的標(biāo)準(zhǔn)是什么？這個(gè)詞匯給人一種“只可意會(huì)不可言傳”的神秘，而法律要求的不能是很含糊的表述，任何很含糊的表述都會(huì)成為權(quán)利或權(quán)力濫用的借口。用法律給“公共利益”進(jìn)行規(guī)范的表述已經(jīng)顯示它的必要性⒁。而且我們也需要全面對(duì)傳統(tǒng)行政法觀念中的公共利益于個(gè)人利益的關(guān)系進(jìn)行分析，究竟是否公共利益與公民個(gè)人利益之間存在著不可消弭的張力？18世紀(jì)法國(guó)唯物主義者愛(ài)爾維修認(rèn)為道德就在于“最大多數(shù)人的利益”，他說(shuō)：“道德主義者不斷地譴責(zé)人性中的惡，但這只能表明他們?cè)谶@個(gè)問(wèn)題上是多么無(wú)知。人并不惡，他們只是由其利益所驅(qū)動(dòng)。道德主義的譴責(zé)自然不可能改變?nèi)诵灾械倪@種動(dòng)力。需要譴責(zé)的不是人性中的惡，而是立法者的無(wú)知，因?yàn)樗麄兛偸前褌€(gè)人利益放在與共同利益對(duì)立的位置上?！雹?/p>

在處理公共利益與個(gè)人利益問(wèn)題上，應(yīng)該沖破傳統(tǒng)上公共利益與個(gè)人利益對(duì)抗的這種慣性思維。我們認(rèn)為行政機(jī)關(guān)是公共利益的代言人，當(dāng)某項(xiàng)為公共利益進(jìn)行的行政任務(wù)因個(gè)人利益的阻礙而難以完成時(shí)，行政機(jī)關(guān)可以采用其他路徑完成，如果采用的路徑可以完成這項(xiàng)任務(wù)但成本過(guò)高或者除非公民個(gè)人對(duì)公共利益做出“特別犧牲”才能完成任務(wù)的話，也應(yīng)該重新考量公共利益本身，公共利益是一些公共的資源，如果量化平均分配的話，公眾中每個(gè)人分的的份額是否非?？捎^？也或者公共的利益是一種遠(yuǎn)期的利益，大部分公民個(gè)人對(duì)應(yīng)該分配的這份利益不是非常急需或者近期的意義不是非常重大，這種因?yàn)楣怖孀龀觥疤貏e犧牲”的個(gè)人卻因此遭受了重大的損失的話，那么這種“特別犧牲”應(yīng)該就是非正義的。同時(shí)，公共利益也不是一元化價(jià)值的載體，是多元價(jià)值的聚合體，如果為了某一兩種價(jià)值的實(shí)現(xiàn)而犧牲了其他的價(jià)值，那么這種“公共利益”也是非正義的。

4公民個(gè)人權(quán)利與行政權(quán)力公民個(gè)人權(quán)力應(yīng)該是行政權(quán)力行使的界限，對(duì)這一點(diǎn)，國(guó)內(nèi)和國(guó)外的行政法學(xué)都給于了應(yīng)有的尊重，也是當(dāng)代行政法學(xué)的軸心所在。筆者以前比較贊成以行政權(quán)為核心建構(gòu)行政法學(xué)體系，但是應(yīng)該注重“效率”與“公平”，功利主義代表邊沁把功利原理稱“最大多數(shù)人的最大幸福或最大福樂(lè)原理”，這也應(yīng)該是當(dāng)代行政理念之一，同時(shí)要注意被羅爾斯所批判的功利主義對(duì)“效率”和“公平”的埋沒(méi)：只癡迷于社會(huì)的整體利益而漠視弱勢(shì)者的自由權(quán)遭受的惡待⒃。相對(duì)于強(qiáng)大的行政權(quán)力，公民個(gè)人權(quán)利當(dāng)屬弱者。特別是我國(guó)在經(jīng)濟(jì)蓬勃發(fā)展，人民的物質(zhì)利益快速增長(zhǎng)的時(shí)期，我們應(yīng)當(dāng)特別尊重非物質(zhì)方面的權(quán)益。筆者認(rèn)為，應(yīng)該擴(kuò)大行政訴訟法的受案范圍，把被行政權(quán)力侵犯的其他非人身和財(cái)產(chǎn)的權(quán)利納入救濟(jì)范圍。

5憲政與行政法行政法素有活憲法、小憲法、動(dòng)態(tài)憲法之稱，行政法是憲法最重要的實(shí)施法，憲政觀念、制度、價(jià)值以及制度的設(shè)置對(duì)行政的發(fā)展的作用自然也應(yīng)該納入行政法學(xué)的視野，也是行政法學(xué)基礎(chǔ)理論同樣不可回避的問(wèn)題。

6本土法律資源與國(guó)外法律資源不可否認(rèn)，對(duì)國(guó)外行政法的比較研究對(duì)我國(guó)行政法學(xué)的發(fā)展起了非常重要的作用，但是我們也不能忽視當(dāng)前我國(guó)憲政建設(shè)的實(shí)際，要根據(jù)我國(guó)的歷史傳統(tǒng)、行政法的發(fā)展現(xiàn)狀、以及我過(guò)當(dāng)前的建設(shè)實(shí)際相結(jié)合，唯有此，才能更好地利用對(duì)國(guó)外行政法比較研究的成果，也才能更好地為我過(guò)當(dāng)前的法治建設(shè)把脈，找到一條適合我國(guó)國(guó)情的行政法與行政法學(xué)的發(fā)展路線。

參考目錄：

⑴周佑勇：>，載>，1999（2）

⑵王學(xué)輝：>，參見中文域名>網(wǎng)站⑶于興中：“后現(xiàn)代法學(xué)與中國(guó)法制現(xiàn)代化”學(xué)術(shù)研討會(huì)的發(fā)言載朱景文主編>，法律出版社2001年版⑷應(yīng)松年主編>