論同人作品著作權(quán)合理適用的從金庸訴江南《此間的少年》著作權(quán)糾紛案說起

PAGE18 摘要隨著社會文化交流的日益頻繁，網(wǎng)絡(luò)的高速普及，同人作品的流行與興盛的同時也引起了一些有待我們解決的問題，尤其是對同人作品著作權(quán)的合理使用制度的問題，在我國，同人作品著作權(quán)還存在著法律尚未涉及的“空間”，使得其一直處于合法與違法的灰色領(lǐng)域，引發(fā)了與原著作人間的權(quán)利糾紛。本文即是通過對同人小說《此間的少年》，引出我國同人作品著作權(quán)的兩個問題：明確對同人作品著作權(quán)的定義及其判定標(biāo)準(zhǔn)；以及明確同人作品創(chuàng)造者的權(quán)利和義務(wù)，然后分析這兩部小說共同存在的問題，最后在本文的第五個部分，筆者給出了以下三點(diǎn)合理的建議。希望通過對同人作品著作權(quán)問題的深入分析，不斷完善我國著作權(quán)法在同人作品中的適用范圍，使得原著作者與同人作品作者達(dá)到“開放包容，互利共贏”的局面，進(jìn)一步促進(jìn)社會文學(xué)文化的發(fā)展。關(guān)鍵詞：同人作品著作權(quán)合理使用ABSTRACTWiththeincreasinglyfrequentsocialandculturalexchanges,therapidpopularizationofthenetwork,thepopularityandprosperityoftheworksofthesamepersonalsocausedsomeproblemstobesolved,especiallytheproblemofthereasonableusesystemofthecopyrightoftheworksofthesameperson.InChina,thecopyrightoftheworksofthesamepersonstillhasa"space"thathasnotbeeninvolvedinthelaw,whichmakesitalwaysinthelegalandillegalGrayCollarDomain,hascausedtherightdisputewiththeoriginalwork.Thispaper,throughthenovel"theyouthhere",leadstotwoproblemsofthecopyrightofthesameperson'sworksinChina:definingthedefinitionandjudgingstandardofthecopyrightofthesameperson'sworks;clarifyingtherightsandobligationsofthecreatorofthesameperson'sworks,andthenanalyzingthecommonproblemsofthetwonovels.Finally,inthesixthpartofthispaper,theauthorgivesthreesuggestions.Itishopedthatthroughthein-depthanalysisofthesetwoworksofthesameperson,thescopeofapplicationofChina'scopyrightlawintheworksofthesamepersonwillbecontinuouslyimproved,andthecreationofworksofthesamepersonwillbeencouragedandsupported,sothattheoriginalauthorandtheauthorofworksofthesamepersoncanreachthesituationof"opentolerance,mutualbenefitandwin-win"andfurtherpromotethedevelopmentofsocialliteratureandculture..Keywords:Fan-fictionworkCopyrightFairusesystem目錄TOC\o"1-3"\h\u一、引言 1二、同人作品著作權(quán)合理使用問題的提出 1（一）引發(fā)同人作品著作權(quán)合理使用問題的案情介紹 1（二）爭議焦點(diǎn)的分析 1（三）法院的認(rèn)定及筆者的思考 2三、同人作者著作權(quán)的相關(guān)基礎(chǔ)理論 3（一）同人作品著作權(quán)相關(guān)概念的分析 3（二）同人作品合法性與否的分析 4（三）同人作品著作權(quán)與原作品著作權(quán)的沖突類型 6四、同人作品著作權(quán)合理使用界限之博弈 7（一）原作品認(rèn)定侵權(quán)之合理依據(jù) 7（二）同人作品之抗辯依據(jù) 9（三）筆者的分析 11五、我國同人作品著作權(quán)的立法缺陷與完善建議 12（一）我國同人作品著作權(quán)的立法現(xiàn)狀與缺陷 12（二）完善我國同人著作權(quán)的建議 13六、總結(jié) 15參考文獻(xiàn) 15致謝 17論同人作品著作權(quán)合理適用的從金庸訴江南《此間的少年》著作權(quán)糾紛案說起一、引言隨著網(wǎng)絡(luò)信息化的發(fā)展，在我國同人作品的發(fā)展越發(fā)的流行和興盛。但我國法律缺乏了對于同人作品的定義、合理使用范圍等內(nèi)容的明確規(guī)定，使得其一直處于合法與違法的灰色區(qū)域，從而引發(fā)了同人作品作者與原著作者間的權(quán)利沖突。在看到同人作品存在侵權(quán)可能的同時，我們也應(yīng)該看到同人作品的影響力與傳播對于原作品知名度的提升起到的重要作用。在這種情況下，我們意識到了傳統(tǒng)的著作權(quán)的局限性，傳統(tǒng)的著作權(quán)已經(jīng)不能再維持兩者的平衡關(guān)系。二、同人作品著作權(quán)合理使用問題的提出（一）引發(fā)同人作品著作權(quán)合理使用問題的案情介紹在2016年查良鏞起訴了楊治創(chuàng)作的《此間的少年》，認(rèn)為其擅自使用和篡改金庸作品中的人物形象，性格特點(diǎn)以及故事背景等原著存有元素，且在進(jìn)行改編后不注明使用上述原著元素的來源，嚴(yán)重侵害了查良鏞的改編權(quán)、署名權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)等著作權(quán)人應(yīng)享有的其他權(quán)利。同時，被告在利用讀者對金庸作品中武俠人物的喜愛來提升同人作品的關(guān)注度后，采用不正當(dāng)競爭的手段獲得巨大利益，違背了誠實(shí)守信原則，構(gòu)成了不正當(dāng)競爭。請求法院判令楊治停止侵權(quán)、賠禮道歉、消除影響并賠償經(jīng)濟(jì)損失。該案有“國內(nèi)同人作品第一案”之稱，在2018年有了一審判決的結(jié)果，法院判定楊治的同人小說《此間的少年》沒有侵犯查良鏞的著作權(quán)，但事實(shí)存在違反了我國的反不當(dāng)競爭法的侵權(quán)行為，因此在一定程度上構(gòu)成了不當(dāng)競爭。案子雖然已有定論，但數(shù)年內(nèi)，這類似性質(zhì)的案件屢屢發(fā)生，包括最近剛發(fā)生了的同人小說《下墜》女化肖戰(zhàn)版的事件。這些案例愈發(fā)引發(fā)起人民了對同人作品著作權(quán)合理的使用范圍問題的深入關(guān)注。（二）爭議焦點(diǎn)的分析本案件共有四個爭議焦點(diǎn)，但在該文中我們只提及與本論文題相關(guān)的焦點(diǎn)：《此間的少年》是否侵害查良鏞的著作權(quán)；被告楊治等人的行為是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭。1、《此間的少年》是否構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)對查良鏞一方提起的訴稱:被告構(gòu)成了著作權(quán)的侵犯。楊治辯稱：“在故事情節(jié)構(gòu)造上，《此間的少年》與金庸作品之間并無相似之處，是在不同的時代與空間背景下,圍繞人物角色撰寫出來的全新的故事情節(jié),創(chuàng)作出不同于原告作品的校園青春文學(xué)小說”，且作品間并無實(shí)質(zhì)性的相似,不構(gòu)成對金庸先生作品的著作權(quán)侵權(quán)。2、同人作品《此間的少年》是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭對查良鏞一方提起的訴稱:被告構(gòu)成了不正當(dāng)競爭。楊治辯稱：“《此間的少年》的創(chuàng)作、出版和發(fā)行未違背誠實(shí)守信原則和公認(rèn)的商業(yè)道德，也未對且查良鏞的合法權(quán)益造成實(shí)際損害，不構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為。（三）法院的認(rèn)定及筆者的思考1、關(guān)于《此間的少年》是否侵害查良鏞的著作權(quán)。法院根據(jù)“思想與表達(dá)兩分法”，即只保護(hù)思想的表現(xiàn)形式，不包括作品中所反映的思想本身來判斷《此間的少年》與金庸作品是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似。雖然《此間的少年》作者江南借鑒、引用了金庸作品中部分人物名稱、性格、故事背景，但該作品中的故事情節(jié)，所表現(xiàn)的意義和內(nèi)涵與原著是截然不同的，是一部全新的現(xiàn)代校園青春文學(xué)小說。在此情況下，《此間的少年》不會導(dǎo)致讀者產(chǎn)生相同或相似的欣賞體驗(yàn)，二者并不構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似。因此，《此間的少年》并未侵害查良鏞所享有的改編權(quán)、署名權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)。2、關(guān)于同人作品《此間的少年》是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭。根據(jù)我國《反不正當(dāng)競爭法》第二條規(guī)定，經(jīng)營者在生產(chǎn)經(jīng)營活動中，應(yīng)當(dāng)遵循自愿、平等、公平、誠信的原則，遵守法律和商業(yè)道德。雖然楊治創(chuàng)作《此間的少年》時僅發(fā)表于網(wǎng)絡(luò)供網(wǎng)友免費(fèi)閱讀，但在吸引更多網(wǎng)友的關(guān)注后即出版發(fā)行以獲得版稅等收益，其行為已具有明顯的營利性質(zhì)，故楊治與查良鏞均存在競爭關(guān)系，雙方的行為應(yīng)當(dāng)受到我國反不正當(dāng)競爭法的規(guī)制。綜上，隨著網(wǎng)絡(luò)信息化的發(fā)展，我國同人作品的發(fā)展與日俱增，但是我國缺乏了對于同人作品的概念、性質(zhì)等具體內(nèi)容的明確規(guī)定，使得其一直處于合法與違法的邊緣，從而引發(fā)了同人作品與原著作人之間的權(quán)利糾紛。一方面筆者支持作者對同人作品的創(chuàng)作，但在借鑒和引用原著作品的內(nèi)容時，不能一味的去全盤復(fù)制和套用，要尊重著作權(quán)人的心血和智慧的結(jié)晶。另外，各界人士在創(chuàng)作同人作品時應(yīng)當(dāng)有反不正當(dāng)競爭的意識，不得在未經(jīng)原著作者同意的情況下，將作品進(jìn)行商業(yè)化，侵犯他人的財產(chǎn)權(quán)。同人作品著作權(quán)的相關(guān)基礎(chǔ)理論（一）同人作品著作權(quán)相關(guān)概念分析1、同人作品的概念同人作品在我國并沒有專業(yè)學(xué)術(shù)上的定義，但在廣泛意義上同人作品是指是原著作品的愛好者利用原有的漫畫、動畫、小說、影視作品中的人物角色、故事情節(jié)或故事背景設(shè)定等元素基礎(chǔ)上進(jìn)行的二次創(chuàng)作作品。同人作品的類型劇情衍生型該類同人作品是我們最為熟悉的一種，是對原著作品中的具體內(nèi)容和情節(jié)進(jìn)行改編的“演繹作品”，對原著的依賴性強(qiáng)，主要是對原作的續(xù)寫或改寫。由于對原著改寫的幅度范圍比較大，因此這類同人作品往往很容易侵犯原著作者的著作權(quán)，如：保護(hù)作品的完整性。對這類作品的改編大多數(shù)是的立足點(diǎn)是滿足同人作者或原著讀者對原著故事情節(jié)，內(nèi)容，結(jié)局的另一種“追求”，有的人覺得原著表現(xiàn)得過于完美脫離生活感，而將故事改編得內(nèi)斂真實(shí)；有的覺得原著表現(xiàn)略有遺憾，而將故事改編得圓滿美好。異時空設(shè)定型這類同人作品單純的使用了原著作品中的人物名稱、性格、故事背景等表面形式的元素，但作品中的故事情節(jié)，表現(xiàn)的意義和內(nèi)涵與原著是截然不同的。其中以江南《此間的少年》為例，作者就借鑒、引用了金庸作品中部分人物名稱、性格，但故事情節(jié)開展是在現(xiàn)代，是一部全新的現(xiàn)代校園青春文學(xué)小說。雖有相似之處，但在法律認(rèn)為該作品與原著作品間的相似并非是實(shí)質(zhì)性的相似。3、同人作品與原作品的區(qū)別原作品亦稱“原始作品”。是“演繹作品”的對稱。作者依一定的創(chuàng)作目的，通過自己的創(chuàng)造性構(gòu)思而全新創(chuàng)作的作品。是著作權(quán)法保護(hù)的對象，作者獨(dú)立享有其著作權(quán)的全部權(quán)利。在著作權(quán)保護(hù)期內(nèi)，他人若要使用該作品或者在其基礎(chǔ)上創(chuàng)作演繹作品，均須得到作者或其繼受著作權(quán)人的許可。從同人作品的概念中，我們可以歸納出以下幾個特征:（1）同人作品創(chuàng)作過程中對原著的依賴性。同人作品大多數(shù)是以原著作品為基礎(chǔ)進(jìn)行的二次創(chuàng)作，在人物角色、故事情節(jié)以及背景設(shè)定上或多或少的借鑒和引用原著的內(nèi)容。以《此間的少年》為例，其中主要人物角色名稱如郭靖、令狐沖、楊康、黃蓉等人物的性格特點(diǎn)、人物關(guān)系等均和金庸所著的多部武俠小說中的人物角色名稱和性格特點(diǎn)有著很高的相似度。（2）同人作品創(chuàng)作故事情節(jié)內(nèi)容的自主創(chuàng)造性。同人作品雖然在一定程度上或多或少的借鑒和引用原著作品的內(nèi)容，但這不意味著對原著作品全盤復(fù)制和套用，江南在《此間的少年》中，講述的是具有獨(dú)特的創(chuàng)造性的現(xiàn)代大學(xué)校園生活的故事，是不同于金庸作品的一部全新的同人作品。（3）同人作品合理使用范圍界定的不清晰性。由于我國的著作權(quán)法缺乏了對于同人作品合理使用范圍的明確界定，使得同人作品作者與原著作者間的利益無法達(dá)到平衡，從而引發(fā)了與原著作人間的權(quán)利糾紛。在這種情況下,我們意識到了傳統(tǒng)的著作權(quán)的局限性，傳統(tǒng)的著作權(quán)已經(jīng)不能再維持兩者的平衡關(guān)系。對于同人作品當(dāng)中原作人物的使用行為應(yīng)當(dāng)如何界定，本文將就該問題進(jìn)行分析。（二）同人作品合法性與否的分析1、著作權(quán)構(gòu)成要件的分析判定某一作品是否為我國著作權(quán)法上所稱作品，應(yīng)該從以下幾個構(gòu)成要件進(jìn)行分析，主要包括當(dāng)時思想或感情的表現(xiàn)、獨(dú)創(chuàng)性和原創(chuàng)性以及作品的表現(xiàn)形式的合法性。第一，應(yīng)當(dāng)是思想或感情的表現(xiàn)。我國著作權(quán)法運(yùn)用的是“思想與表達(dá)兩分法”，即只保護(hù)思想的表現(xiàn)形式，不包括作品中所反映的思想本身。在一定程度上保護(hù)了原著作者合法權(quán)益的同時，對同人作品的作者的合法權(quán)益保護(hù)是顯失公平的。例如同人作品《此間的少年》不管是在故事情節(jié)、時代背景上都是作者智力勞動成果的結(jié)晶，凝聚了作者的思想情感，通過文字的方式賦予了該部作品實(shí)體意義，因此，從作者原本的創(chuàng)作的初衷是合理的，對金庸人物名稱和人物性格的借鑒并未超過限度。因此，《此間的少年》一書充分體現(xiàn)了作者的思想或感情。因此，《此間的少年》具備了這一法律構(gòu)成要件。第二，應(yīng)當(dāng)具有獨(dú)創(chuàng)性或原創(chuàng)性。獨(dú)創(chuàng)性是指作者在一定創(chuàng)作目的，結(jié)合自己的智力勞動、思想情感，賦予某一部作品價值和意義，是不隸屬于任何原著作品的全新的屬于自己創(chuàng)造的作品。同人作品《此間的少年》一書描述的是具有獨(dú)特的創(chuàng)造性的現(xiàn)代大學(xué)校園生活的故事，是在金庸多部武俠小說人物設(shè)定上進(jìn)行二次創(chuàng)作的全新故事，與金庸的多部作品的故事內(nèi)容，時代背景無一相似，僅在人物名稱，性格特點(diǎn)的基礎(chǔ)上進(jìn)行了適當(dāng)?shù)慕梃b。因此，《此間的少年》具備了這一法律構(gòu)成要件。第三，作品的表現(xiàn)形式合法性根據(jù)著作權(quán)法的相關(guān)規(guī)定列舉了八類作品的表現(xiàn)形式，包括文字作品、口述作品、藝術(shù)作品、建筑作品、攝影作品、電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品、產(chǎn)品設(shè)計圖等圖形作品和模型作品、計算機(jī)軟件以及法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品?！洞碎g的少年》就屬于文學(xué)作品，作者江南借鑒、引用了金庸作品中部分人物名稱、性格、故事背景，但該作品中的故事情節(jié)，所表現(xiàn)的意義和內(nèi)涵與原著是截然不同的，雖有相似之處，但在法律認(rèn)為該作品與原著作品間的相似并非是實(shí)質(zhì)性的相似，該作品的表現(xiàn)形式是符合法律規(guī)定的。因此，《此間的少年》具備這一法律構(gòu)成要件。2、著作權(quán)法規(guī)制范圍的分析根據(jù)《著作權(quán)法》的相關(guān)規(guī)定：“改編、翻譯、注釋、整理已有作品而產(chǎn)生的作品，其著作權(quán)由改編、翻譯、注釋、整理人享有，但行使著作權(quán)時不得侵犯原作品的著作權(quán)?！痹摋l明確了演繹作品的作者，對原作品進(jìn)行再創(chuàng)作時，應(yīng)事先征得原作者的同意，并依照規(guī)定支付報酬，同時原作者仍享有署名權(quán)，再創(chuàng)作人不得對原作品進(jìn)行歪曲、篡改等。因此同人作品是滿足著作權(quán)構(gòu)成要件的作品，同時也屬于法律規(guī)制的范圍內(nèi)的。由此得出原作品與同人作品由于之間存在千絲萬縷的聯(lián)系，引發(fā)其合理使用問題上的糾紛與沖突。（三）同人作品著作權(quán)與原作品著作權(quán)的沖突關(guān)系1、基于保護(hù)作品完整權(quán)引發(fā)的沖突保護(hù)作品完整權(quán)是指保護(hù)作品不受歪曲、篡改的權(quán)利，即未經(jīng)著作權(quán)人許可，不得對作品進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的修改，更不得曲解、惡意修改、割裂原作品。同人作者在創(chuàng)作過程中可能會將作者的情節(jié)進(jìn)行曲解、惡意修改，這就構(gòu)成了對原著作者的侵權(quán)行為。例如：《一個饅頭引發(fā)的血案》作者胡戈截取了陳凱歌導(dǎo)演的作品《無極》中的大量畫面，將電影里的部分人物形象進(jìn)行了篡改，如將“大將軍”寫成了城管小隊長，把一部充滿唯美愛情的魔幻故事演繹成一個令人聞風(fēng)喪膽的犯罪故事。另外在判定同人作品是否侵犯了原著作品的完整性上，則需要原著作者對侵權(quán)方的實(shí)質(zhì)內(nèi)容、材料進(jìn)行舉證。2、基于署名權(quán)引發(fā)的沖突署名權(quán)是指用于表明作者身份，在作品上署名的權(quán)利，但在創(chuàng)作同人作品圈子里，仍然存在著許多默認(rèn)的原著影響力的現(xiàn)象，在對原著作品進(jìn)行借鑒后，未在同人作品中注明原著作者的現(xiàn)象，導(dǎo)致雙方在署名權(quán)上產(chǎn)生了糾紛。另外規(guī)定署名權(quán)體現(xiàn)了對原著作者智力勞動成果的尊重，也讓廣大讀者了解相關(guān)的事實(shí)，因此，我認(rèn)為同人作品的作者在書中應(yīng)當(dāng)對借鑒原著的情況予以說明，注明原著的作者?！洞碎g的少年》一書中人物姓名、性格特征，引用了金庸先生的十五部武俠小說，開始江南并為加以注明，事后認(rèn)識到自己侵犯了金庸先生的合法權(quán)益后即在作品的引言或開頭中注明了原著作品及其作者金庸的姓名。3、基于財產(chǎn)權(quán)引發(fā)的沖突同人作品還有可能構(gòu)成不正當(dāng)競爭，從而獲取不當(dāng)?shù)睦?。一方面原著本身就存在一定的價值和名氣，當(dāng)同人作品作者利用原著的相關(guān)內(nèi)容進(jìn)行二次創(chuàng)作時，往往會起到增加作品可觀性的作用，從而吸引相關(guān)讀者的眼球和興趣，同時也會獲得一定的銷售利益。另一方面，同人作品也會提高原著作品的知名度，推動原作品的銷量。例如，去年很火的一部電視劇作品《慶余年》，根據(jù)目前該劇的動態(tài)，今年可能會上映第二部，在這期間，某機(jī)構(gòu)發(fā)起了慶余年番外創(chuàng)作大賽，這無疑是有利于維持該劇在網(wǎng)上的知名度和收視率。在這里需要注意的是倘若同人作品作者并未在合理的范圍內(nèi)對原著進(jìn)行借鑒或改編，就會損害原著作者的經(jīng)濟(jì)利益，侵犯了原著作者的財產(chǎn)權(quán)，是要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任的，因此應(yīng)當(dāng)適當(dāng)?shù)慕梃b。當(dāng)然，如果著作權(quán)人選擇開放包容、互利共贏的態(tài)度時，則就不存在財產(chǎn)權(quán)的沖突。四、同人作品著作權(quán)合理使用界限之博弈（一）原作品認(rèn)定侵權(quán)之合理依據(jù)1、存在侵犯保護(hù)作品完整權(quán)的可能在同人作品創(chuàng)造的過程中或多或少都會對原著進(jìn)行一定借鑒或引用，如果借鑒或引用超過了合理的限度，進(jìn)行了較大幅度的對原著作品惡意的歪曲、篡改，與原著的中心思想和情感、所要表達(dá)的意義、呈現(xiàn)的內(nèi)容相背離，并給原著帶來名譽(yù)、精神、財產(chǎn)上的損害，就可能侵犯原著保護(hù)作品完整權(quán)。例如《星球大戰(zhàn)》官方粉絲俱樂部的會長曾說過絕對不允許任何人任何組織或機(jī)構(gòu)對他們的作品進(jìn)行含有色情內(nèi)容等具有丑化作品目的的創(chuàng)作，并且在這件事情上是他們不會做出任何的讓步。2、存在侵犯原作品署名權(quán)的可能在同人創(chuàng)作的圈子中，會存在著默認(rèn)原著作者影響力的現(xiàn)象，但筆者認(rèn)為不管原著的影響力是否為大眾所認(rèn)知，出于對原著作者著作權(quán)的保護(hù)，同人作品的作者在進(jìn)行作品創(chuàng)作時，對所使用到原著的部分元素應(yīng)當(dāng)自覺的注明來源，這既是對原著作者的尊重和也是在履行法律上的義務(wù)。公示大眾，讓大眾了解事，如果沒有“注明”立法意識，則會被質(zhì)疑有“渾水摸魚”、“搭便車”之嫌，從而引起糾紛，相信讀者們的眼睛都是雪亮的，即使原著作者不發(fā)聲，也難免會引起讀者們的眾說紛紜。例如：在2016年《鬼吹燈》作者張牧野起訴電影《九層妖塔》制片方，認(rèn)為《九層妖塔》侵犯了其署名權(quán)，《九成妖塔》是北京環(huán)球藝動影業(yè)公司經(jīng)張牧野授權(quán)的根據(jù)《鬼吹燈》小說改編而來的。在同年的6月，北京西城法院作出了一審判決，認(rèn)為電影《九層妖塔》制片方侵犯了原著作者張牧野的署名權(quán)。3、存在侵犯原作改編權(quán)的可能改編權(quán)是指改變作品，創(chuàng)作出具有獨(dú)創(chuàng)性的新作品的權(quán)利。改編權(quán)也意味著著作權(quán)人有權(quán)禁止他人的改編行為。上述提到同人創(chuàng)作有兩類，一類是對原著作品中的具體內(nèi)容和情節(jié)進(jìn)行改編的“演繹作品”；另一類是單純的使用了原著作品中的人物名稱、性格、故事背景等表面形式的元素。前者往往會侵犯原作改編權(quán)的可能，因?yàn)閷?nèi)容的改編是比較大幅度的，如果沒有進(jìn)行適度改編，則侵犯了原作改編權(quán)，是要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任的。再者，在改編前也應(yīng)當(dāng)自覺的取得原著作者的同意，以避免產(chǎn)生不必要的糾紛。例如：瓊瑤曾起訴于正導(dǎo)演的一部電視劇《宮鎖連城》，認(rèn)為該劇的作者大量的改編了原著的故事情節(jié)和人物關(guān)系，且具有很高的相似性，最后法院判瓊瑤勝訴。4、存在侵犯原著人物形象權(quán)及其商業(yè)化后財產(chǎn)權(quán)的可能在我國著作權(quán)法中并沒有明確規(guī)定“形象權(quán)”這樣的法律術(shù)語，這術(shù)語學(xué)理上的概念。在同人作品在創(chuàng)作過程中，作者可能會引用和借鑒原著作品中人物的名稱、性格特點(diǎn)、關(guān)系等，并或多或少在某些細(xì)節(jié)方面稍加改變，因此存在了侵犯原著人物形象的權(quán)利的可能。如“迪士尼訴空中竊賊案”，在該案中，迪士尼控告一雜志社，將米老鼠、唐老鴨等可愛的卡通形象改編成了一群胡作非為，任性狂妄、破壞社會秩序的反面形象。另一方面同人作品也存在侵犯原著人物商業(yè)化后財產(chǎn)權(quán)的可能，因?yàn)橥俗髌返膭?chuàng)作是在原著基礎(chǔ)上進(jìn)行的二次創(chuàng)作的，適當(dāng)?shù)囊煤徒梃b了原著作品中的一些元素，如：人物名稱、人物間的關(guān)系等，蹭了原著的熱度，從而吸引讀者，謀取了一定的經(jīng)濟(jì)利益，嚴(yán)重違背了《著作權(quán)法》中，誠實(shí)守信的原則，嚴(yán)重妨害了原著作者對原創(chuàng)作品的利用，構(gòu)成了不正當(dāng)競爭，侵犯了原著作者的商業(yè)化后財產(chǎn)權(quán)。5、存在侵犯他人人格權(quán)的可能在我國，人格權(quán)主要包括：生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、名稱權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)以及信用權(quán)。根據(jù)《民法總則》的相關(guān)規(guī)定，當(dāng)公民的以上權(quán)利受到侵害時，有權(quán)要求停止侵害，恢復(fù)名譽(yù)，消除影響，賠禮道歉，并可以要求賠償損失。同人小說在創(chuàng)作過程中如果借用公眾人物來寫，是存在侵犯他人人格權(quán)的可能的。例如：就在今年的1月24日，同人小說《下墜》作者將當(dāng)紅明星小生肖戰(zhàn)設(shè)定為一個有性別障礙的發(fā)廊妹，將人物女性化，肖戰(zhàn)的粉絲認(rèn)為這樣的設(shè)定侮辱了自己的偶像，對這部小說的作者以及AO3平臺開展輿論討伐、網(wǎng)絡(luò)維權(quán)。因此在進(jìn)行同人作品創(chuàng)作過程中，如若存在借鑒引用某人物原型時，應(yīng)當(dāng)征得其本人同意，否則就存在侵犯他人人格權(quán)的風(fēng)險。（二）同人作品之抗辯依據(jù)1、憲法賦予的言論自由與自由表達(dá)的權(quán)利我國憲法賦予我國公民有言論自由與自由表達(dá)權(quán)利，任何人、任何機(jī)構(gòu)、組織都不能隨意的剝奪公民的該項(xiàng)權(quán)利，而同人作品作者的創(chuàng)作又是基于自身擁有的合法權(quán)利下進(jìn)行的，因此公民的言論自由與自由表達(dá)的權(quán)利在一定程度上與我國的的著作權(quán)法有著密切的相關(guān)，法律上兩者權(quán)利之間的價值意義是平等。因此言論自由和表達(dá)自由的權(quán)利也可以成為同人作品作者的抗辯理由。但前提是同人作品的作者在行使言論自由和表達(dá)自由是符合我國法律規(guī)定的，在行使該權(quán)利過程中，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法自由和權(quán)利。針對言論自由的限制，從限制對象可分為兩者，即是針對言論內(nèi)容的限制及非針對言論內(nèi)容的限制。再者創(chuàng)作的初衷是沒有“惡意”的，即不能以非法營利為目的的創(chuàng)作，或是為了吸引讀者而對原著的內(nèi)容進(jìn)行大幅度的篡改和歪曲，違背原著作者賦予該作品的意義和內(nèi)涵，對原著作者以及作品本身造成了不良的影響，否則可能存在侵犯原著作者權(quán)利的行為。2、關(guān)于侵犯保護(hù)作品完整權(quán)及改編權(quán)的抗辯依據(jù)基于大多數(shù)的同人作品都是在原著作品基礎(chǔ)上進(jìn)行的二次創(chuàng)作，或多或少都會借鑒引用到原著中的一些諸如：人物名稱、性格特點(diǎn)、故事的背景、情節(jié)，整體結(jié)構(gòu)等元素，就可能會存在侵犯保護(hù)作品完整權(quán)的可能。但筆者認(rèn)為在認(rèn)定是否侵犯了作者的保護(hù)作品完整權(quán)的權(quán)利上存有兩種不同的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，一種是主觀標(biāo)準(zhǔn)，只要對作品的改動未經(jīng)作者許可、不符合作者的意愿，就構(gòu)成侵權(quán)；另一種是客觀標(biāo)準(zhǔn)，即使存在違背原著作者意愿的改編行為，因?yàn)樽髡呤跈?quán)再先，應(yīng)對授權(quán)人的行為進(jìn)行容忍，只有當(dāng)作品的改動可能損害作者聲譽(yù)時才構(gòu)成“歪曲、篡改”。其中客觀標(biāo)準(zhǔn)可以作為同人作品作者的一一個抗辯依據(jù)，只要同人作品作者在創(chuàng)造時，并沒有損害到作者的聲譽(yù)，創(chuàng)作的內(nèi)容也并未與原著的所想要體現(xiàn)的價值意義相背離，那么也就不構(gòu)成侵權(quán)行為。對于那些被授權(quán)的人也可以通過改編權(quán)來對抗保護(hù)作品完整權(quán)的限制。3、關(guān)于侵犯署名權(quán)的抗辯依據(jù)上文中曾提到在同人作品創(chuàng)作的圈子中，存在著默認(rèn)原著作者影響力的現(xiàn)象，在發(fā)表出版的同人作品里并未注明借鑒和引用原著的作者的名稱，因此，容易產(chǎn)生侵犯原著作者署名權(quán)的可能，但我們不應(yīng)該因此而以偏概全。筆者認(rèn)為，原著是先出現(xiàn)在公眾視野的，存在于每個讀者的認(rèn)知系統(tǒng)中，對原著產(chǎn)生了有意識、無意識的記憶印象，因此如果同人作品作者創(chuàng)作所使用的題材如果是知名度較高的，都是能夠被讀者知曉和分辨的，讀者知道這些相似的元素是出自哪一部原著，并不會與原著作品相混淆，也不會產(chǎn)生相類似的閱讀體驗(yàn)，而且有的同人作品不以營利目的，單純的出于對原著喜愛去創(chuàng)造發(fā)布，從另一個角度去看，對原著也具有一定的宣傳和推銷作用。因此筆者有理由認(rèn)為以上兩種情況是可以作為侵犯署名權(quán)的抗辯依據(jù)的。關(guān)于侵犯原著人物形象權(quán)及其商業(yè)化后財產(chǎn)權(quán)的抗辯依據(jù)在我國著作權(quán)法中并沒有明確規(guī)定“形象權(quán)”這樣的法律術(shù)語，只有學(xué)理上的定義。在學(xué)理上對原著形象權(quán)的侵犯一般要求被控侵權(quán)者對原著的人物形象或角色進(jìn)行商用的情況下才會發(fā)生的。因此，如果同人作品中的人物形象或角色并沒有被原著作者進(jìn)行商業(yè)用途，那么也就不存在原著形象權(quán)，其本身的非商業(yè)性便是其抗辯的理由。同人作品的創(chuàng)作在一定程度也涉及到了商業(yè)化后財產(chǎn)權(quán)，這是對原著作者合法權(quán)益的保護(hù)，改編類的同人作品的作者要對原著作品進(jìn)行改編的，必須得到原著作者的同意并且在一定情況下支付原著作者一定的報酬的，因?yàn)楦木庮惖耐俗髌肥菍υ鴥?nèi)容的改編，且是較大幅度的改編，存在很大的侵權(quán)風(fēng)險。而非改編類同人作品作者在創(chuàng)作時如果不需要征得原著作品作者的同意，此時同人作品與原著作品間就容易引起利益上的沖突，同人作品的作者也可能存在不正當(dāng)競爭的侵權(quán)行為。因此，一方面在開放包容、互利共贏的局面就不會侵犯到原著作者的合法權(quán)益；另一方面，同人作品作者對原作品市場實(shí)際可造成沖擊或許是同人作品作者抗辯的依據(jù)。（三）筆者的分析1、著作人身權(quán)層面的分析在著作權(quán)法中，著作人身權(quán)包括發(fā)表權(quán)、署名權(quán)、修改權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)四類權(quán)利。在署名權(quán)方面，筆者認(rèn)為一方面同人作品作者在發(fā)表作品時，應(yīng)當(dāng)在書中對借鑒原著的情況予以說明，注明原著的作者，以避免廣大讀者對原著作品和同人作品的混淆，同時也減少侵犯原著署名權(quán)的風(fēng)險。另一方面不要以同人圈里默認(rèn)原著作者影響力作為借口而不注明原著作者，這既是對原著作者的尊重，也是自己自覺維護(hù)他人合法權(quán)益的義務(wù)。在保護(hù)作品完整權(quán)方面，認(rèn)定歪曲、篡改有兩個方面的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。一是對歪曲、篡改主觀方面的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)：即只要對原著的改動未經(jīng)原著作者同意，不符合作者意愿就構(gòu)成保護(hù)作品完整權(quán)的侵權(quán)；二是對歪曲、篡改的客觀方面的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)：即只有當(dāng)改動原著作品，并對原著作者造成名譽(yù)、聲譽(yù)上的損失時，才構(gòu)成保護(hù)完整權(quán)的侵權(quán)。筆者認(rèn)為，第二種認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)才是合理的，第一種的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)過于主觀，原著作者可能存在難以做到正視侵權(quán)沖突的嫌疑，判定結(jié)果的公平性、正義性也有待考究，這樣對同人作品的作者是不公平的。因此，我們還是需要按照一套“看得見，摸得著”的標(biāo)準(zhǔn)來進(jìn)行認(rèn)定同人作品作者是否侵犯了原著作者保護(hù)作品完整性的權(quán)利，這樣對雙方都是公平的。在改編權(quán)方面，上述文案中提到改編權(quán)也意味著著作權(quán)人有權(quán)禁止他人的改編行為。筆者認(rèn)為作者在同人創(chuàng)作中需要對原著進(jìn)行改編時，必須要征得原著作者的同意，授權(quán)。要有一定的法律意識，不能“不問自取”。這不僅受道德的約束，也受法律的約束。改編也要在合理的范圍內(nèi)進(jìn)行改編，不能違背原著作品的中心思想，尊重作品本身，尊重原著作者，自覺、積極、主動的營造求同存異、互利共贏的局面。2、商業(yè)化后財產(chǎn)權(quán)層面分析著作財產(chǎn)權(quán)是指對作品的使用、收益、處分權(quán)。著作權(quán)人可以許可他人以上述方式使用作品，并由此獲得報酬。同人作品創(chuàng)作大多數(shù)可能是基于作者對原著的喜愛，但也存在一部分打著對原著喜愛的旗號，利用原著的知名度，熱度獲得利益。如果法律上不加以規(guī)范，那么顯然對原著作者是不公平的，也將會使得搭便車，蹭熱度的行為有增無減。相對于原著，同人作品的與日俱增，在一定程度影響原著授權(quán)他人后續(xù)開發(fā)其作品的交易機(jī)會減少，其商品化后的財產(chǎn)權(quán)也將受到損害。因此，筆者認(rèn)為，使用商業(yè)化后財產(chǎn)權(quán)對同人作品的商業(yè)性使用進(jìn)行規(guī)范，并不是意味著否定同人作品存在的價值，而是為了原著作者與同人作品作者間的利益達(dá)到平衡，減少侵權(quán)糾紛。一方面，同人作品作者征得原著作者的授權(quán)，并支付相應(yīng)的報酬，將同人作品商業(yè)化，也變得順理成章；另一方面，原著的創(chuàng)作也得到了的保護(hù)，獲得相應(yīng)報酬，自身作品也以另一種方式呈現(xiàn)在公眾眼前，為公眾所熟知。二者的平衡發(fā)展，對促進(jìn)文學(xué)事業(yè)的發(fā)展具有重要的意義。五、我國同人作品著作權(quán)的立法缺陷與完善建議（一）我國同人作品著作權(quán)的立法現(xiàn)狀與缺陷1、我國同人作品著作權(quán)的立法現(xiàn)狀同人作品是近些年來的新興產(chǎn)物，在該領(lǐng)域我國立法上并未明確同人作品的性質(zhì)，司法實(shí)踐中有關(guān)的案件以及判例指導(dǎo)也不豐富。另外，我國學(xué)術(shù)界對著作權(quán)是否可以承認(rèn)和保護(hù)同人作品及其作者一直都有爭議。這類具有完整獨(dú)立性的同人作品，當(dāng)前主要是受我國的著作權(quán)法保護(hù)的，該法明確了合理使用制度包括個人使用、新聞報道、教研使用等情形，但是尚未規(guī)定其他著作權(quán)的限制和例外情形。因此可適用于同人作品的情形是“個人學(xué)習(xí)、研究和欣賞或評論、說明”。但這條規(guī)定，已經(jīng)不足以解決同人作品產(chǎn)生的問題，適用的范圍十分有限。另外，如果同人作品與原著作品之間的關(guān)聯(lián)較大，且存在著競爭關(guān)系，那么就有可能侵犯他人的財產(chǎn)權(quán)，這時就需要反不正當(dāng)競爭法來規(guī)制。除了通過以上法律規(guī)制這類糾紛外，還有一種積極的處理方法，那就是在同人作品創(chuàng)作過程中，征得原著作者的同意或授權(quán)。2、我國同人作品著作權(quán)的缺陷第一、同人作品著作權(quán)法與反不正當(dāng)競爭法的引用存在著沖突如《此間的少年》一案中，對于作者使用金庸作品中的人物角色，特點(diǎn)以及故事背景。法院認(rèn)為，被告的行為違反了我國的反不正當(dāng)競爭法。筆者并不反對該判決，但若毫無限度的擴(kuò)大《反不正當(dāng)競爭法》第2條的適用范圍和解釋，將同人作品都認(rèn)定為不正當(dāng)競爭的侵權(quán)行為，顯然對同人作品的作者是有失公平的。第一，我國規(guī)定了特別法優(yōu)于一般法，既然同人作品已受到現(xiàn)有的著作權(quán)法來加以規(guī)范，那么引用其他法作為判定依據(jù)就要三思了。第二，不可否認(rèn)同人作品存有“蹭熱度”的嫌疑，但如果同人作品與原著作品并未使讀者造成混淆，也未有意對作品商業(yè)化、侵占原著作者的商業(yè)利益，這種情況下仍以反不正當(dāng)競爭法原則條款加以規(guī)制，則可能打擊面過嚴(yán)，不利于文學(xué)作品的創(chuàng)新。第二、同人作品著作權(quán)未明確界定合理使用制度（轉(zhuǎn)換性使用）“轉(zhuǎn)換性使用”是指使用者在創(chuàng)作的過程中引用和借鑒了原著的內(nèi)容，并且該創(chuàng)作的是要與原著內(nèi)容或意義不同的，而不是對原著的照搬和套用。在我國法律上對演繹作品的定義就較為的不明確，我國著作權(quán)法規(guī)定演繹作品是指“改編、翻譯、注釋以及整理”。筆者認(rèn)為同人作品屬于演繹作品中的一種，雖然同人作品是在原著基礎(chǔ)上進(jìn)行的創(chuàng)作，但同人作品本身的內(nèi)容和意義已經(jīng)超脫了原著的色彩，是凝結(jié)了同人作者新思想新理念的全新的作品。這種創(chuàng)作是對原作品內(nèi)容使用的“轉(zhuǎn)換性”而非直接的“復(fù)制性”。例如英國作家E-L詹姆斯，她的《五十度灰》也是在《暮光之城》作品的基礎(chǔ)上進(jìn)行創(chuàng)作的，在出版前，她將自己作品與原著相似的部分進(jìn)行了轉(zhuǎn)換性的修改。（二）完善我國同人著作權(quán)的對策1、明確對同人作品著作權(quán)的界定標(biāo)準(zhǔn)以及合理使用制度在文化相互影響，相互借鑒，共同繁榮的今天，同人作品作為一種新興產(chǎn)物，為社會文化的創(chuàng)作注入了一種新的活力。事實(shí)上，我們在看到原著作品與同人作品之間有權(quán)利的沖突的一面的同時也應(yīng)該看到，后者不僅包含著對前者的喜愛與熱情，而且同人作品對原著作品起到了宣傳的作用。因此，筆者認(rèn)為，同人作品雖然是在原著的基礎(chǔ)上創(chuàng)作的，可以借鑒和引用原著的元素，但這種借鑒和引用的范圍和程度《著作權(quán)法》應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定。明確同人作品著作權(quán)的界定標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)從本質(zhì)上區(qū)分原著與同人作品的性質(zhì)，需要圍繞同人作品是否具有獨(dú)創(chuàng)性來加以分析。所謂獨(dú)創(chuàng)性是指作者依據(jù)一定的創(chuàng)作目的，結(jié)合自己的智力勞動、思想情感，賦予某一部作品價值和意義，是不隸屬于任何原著作品的全新的屬于自己創(chuàng)造的作品。多數(shù)的同人作品內(nèi)容結(jié)構(gòu)、與原著都是截然不同，只要在思想表達(dá)形式上的不相同，就達(dá)到我們所說的最低限度的獨(dú)創(chuàng)性。另一方面，也要增強(qiáng)合理使用制度的靈活性，上述文章中曾提到我國著作權(quán)法現(xiàn)有的法律不足以滿足與日俱增的同人作品，合理使用制度的法律適用的范圍十分有限，因此我們可以參照外國的一些相關(guān)法律規(guī)定來完善本國的法律。例如可以參考美國著作權(quán)法對于合理使用范圍的規(guī)定：第一，判斷同人作品是否持有商業(yè)性目的，如果有，則不是無償?shù)氖褂迷蝗绻麤]有，則符合原著的意愿，這種使用是合理的，無償?shù)?。第二，判斷同人作品借鑒和引用原著程度的大小，這里主要從數(shù)量，比例和實(shí)質(zhì)這三個方面去分析。如引用借鑒的字?jǐn)?shù)要低于多少范圍以內(nèi)，引用借鑒的范圍占全文了的多少，以及所引用借鑒的部分是否構(gòu)成了實(shí)質(zhì)性相似。第三、同人作品引用和借鑒程度對原著作品本身造成的影響有多大。如果是同人作者是帶有惡意性的創(chuàng)作，歪曲和篡改原著的內(nèi)容，對原著作品以及作者造成了負(fù)面影響，那么顯然是不在合理的使用范圍內(nèi)的。因此對于同人作品我們要用辯證的思維去分析，以實(shí)事求是、敢于實(shí)踐的態(tài)度去不斷的完善對同人作品的立法，明確對同人作品著作權(quán)的界定，增強(qiáng)合理使用制度的靈活性。2、明確同人作品創(chuàng)造者的權(quán)利和義務(wù)根據(jù)我國著作權(quán)法第22條就明確規(guī)定了十二種情況下可以不經(jīng)著作權(quán)人許可使用作品，盡管現(xiàn)有的法條仍是有缺陷和不足，但是表達(dá)了引導(dǎo)同人作品的創(chuàng)作者在借鑒和引用原著元素時應(yīng)合法取得原著作者同意以及強(qiáng)調(diào)了同人作品“注明”借鑒原著元素的法律意識，從而保護(hù)雙方的合法利益。這是我國同人作品在著作權(quán)上的一大進(jìn)步成果。首先,同人作品的創(chuàng)作要遵守我國《著作權(quán)法》的