獨立董事與公司治理

5/13/20241主要內(nèi)容獨立董事制度獨立董事制度的運行機制獨立董事制度在我國的實踐5/13/20242問題引入獨立董事制度對于中國上市公司來說，究竟是一場“裝飾革命”還是“治理革命”？5/13/20243獨立董事制度的起源最早建立于以一元制為特征的英美法系國家的公司之中沒有設(shè)立獨立的監(jiān)督機構(gòu)董事會既是決策機構(gòu)又是監(jiān)督機構(gòu)推行獨立董事制度的背景：美國20世紀60年代政治混亂、水門事件及其他政治、經(jīng)濟丑聞，使人們對政治也包括大公司失去了信心。公司治理方面，強管理者、弱所有者背景下，公司所有者已經(jīng)不能寄希望于管理層的道德自律了，于是引發(fā)了獨立董事的產(chǎn)生。20世紀70年代由于幾家公司卷入了向官員行賄等丑聞及一些性質(zhì)惡劣的行為中，法院判決要求公司改變董事會結(jié)構(gòu)，要求董事會必須由大部分外部董事組成。1977年，經(jīng)美國證監(jiān)會批準，紐約交易所引入了一項新條例，要求本國的每家上市公司設(shè)立并維持一個全部由獨立董事組成的審計委員會。5/13/20244獨立董事制度的起源英國英國倫敦證券交易所公司財務(wù)治理委員會于1992年提出了關(guān)于上市公司的《最佳行為準則》，建議上市公司的董事會應(yīng)該包括足夠才能、足夠數(shù)量、其觀點能對董事會決策起重大影響的非執(zhí)行董事。香港香港聯(lián)交所于1993年11月引入對獨立非執(zhí)行董事的要求，即每家上市公司董事會至少要有2名獨立的非執(zhí)行董事。5/13/20245幾點評價第一，獨立董事制度的興起是20世紀90年代以后的事情；第二，獨立董事的比例和職責越來越得到強調(diào)；第三，各國在引入獨立董事制度過程中表現(xiàn)出明顯的靈活性和過渡性。5/13/20246獨立董事的“獨立性”對于獨立董事概念的理解，關(guān)鍵是何謂“獨立”。獨立性是獨立董事的靈魂，是獨立董事的價值所在。5/13/20247獨立董事四個最重要的特征（1）獨立董事來自于公司外部；（2）獨立董事往往具有較好的素質(zhì)與豐富的實踐經(jīng)驗；（3）獨立董事與所任職的公司沒有任何關(guān)聯(lián)關(guān)系；（4）獨立董事的主要作用是為了監(jiān)督管理層、維護全體股東的利益。5/13/20248美國對獨立董事“獨立性”的界定《紐約證券交易所上市公司手冊》對“獨立性”的界定：獨立于管理層，并在作為審計委員會成員時不受可能會影響其獨立判斷的關(guān)系的干擾；任何公司或其分支機構(gòu)的高級官員或雇員不能擔任獨立董事。全美公司董事聯(lián)合會對“獨立性”的界定，一位董事將被認為是獨立的：如果他從未是該公司或其任何一家子公司的雇員，并非公司任何雇員的親戚，不向公司提供任何服務(wù)，未受雇于向該公司提供主要服務(wù)的任何企業(yè)，除董事勞務(wù)費之外，不從公司獲取任何報酬。5/13/20249中國對獨立董事“獨立性”的界定《關(guān)于在上市公司建立董事制度的指導(dǎo)意見》的特別規(guī)定：獨立董事及其直接親屬與任職公司無任何經(jīng)濟上的關(guān)系；獨立董事及其直系親屬不具有任職公司的大額股份或代表任何重要的股東；獨立董事不是任職公司或其附屬企業(yè)提供財務(wù)、法律、咨詢等服務(wù)的人員。5/13/202410獨立董事的概念美國法學研究所(ALI)公布的《公司治理原則》獨立董事是與公司沒有“重要關(guān)系”的董事魏杰獨立董事既不作為投資人利益的代表，也不作為經(jīng)營者利益的代表，更不是作為一般工作人員利益的代表，而是作為社會公正力量的代表，以董事的身份進入企業(yè)董事會的社會上一些有關(guān)方面的權(quán)威人士。我國證監(jiān)會2001年8月發(fā)布的《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導(dǎo)意見》上市公司獨立董事是指不在公司擔任除董事外的其他職務(wù)，并與其所受聘的上市公司及其主要股東不存在可能妨礙其進行獨立客觀判斷的關(guān)系的董事。5/13/202411課堂討論獨立董事和外部董事的聯(lián)系和區(qū)別5/13/202412英美獨立董事制度獨立董事的選擇標準：素質(zhì)支持獨立性：選擇與企業(yè)無任何關(guān)系的人人格：選擇注重社會聲望和個人信譽的人職業(yè)或閱歷：選擇那些具有豐富管理經(jīng)驗的在職或退休的CEO、有執(zhí)業(yè)經(jīng)歷的CPA和律師經(jīng)濟：選擇財務(wù)狀況良好的人健全的法律體系、監(jiān)管制度和有效的市場機制：外在動力5/13/202413獨立董事制度的理論基礎(chǔ)委托—代理問題“管理層的機會主義行為”“大股東的掠奪行為”獨立董事行使“內(nèi)部監(jiān)督”職權(quán)5/13/202414獨立董事的職責獨立董事首先是一名董事，然后才是“獨立的”董事。作為董事的職責對股東履行受托責任對公司履行忠誠責任獨立董事特有的職責監(jiān)督公司管理層為公司決策的正確合理提供建議評價董事會提升公司名譽，降低公司交易成本5/13/202415案例：內(nèi)部董事和外部董事的比例對總經(jīng)理辭退比例的影響1991年第一季度，康柏公司首次出現(xiàn)季度虧損，股價劇跌，董事會和管理層在如何解決公司危機問題上產(chǎn)生了嚴重分歧。經(jīng)理層因為感情因素和技術(shù)偏好不愿對公司經(jīng)營戰(zhàn)略做出調(diào)整，董事會經(jīng)過討論達成共識，免去公司創(chuàng)建人兼CEO凱尼恩的職務(wù)，調(diào)整公司戰(zhàn)略。結(jié)果翌年公司盈利激增，股價倍升，公司轉(zhuǎn)危為安。一個重要的原因正是它的董事會除CEO外都是獨立董事。正因為如此，董事會成員才不會感情用事，而是真正從公司的利益出發(fā)做出決策?！巴獠慷抡贾鲗?dǎo)地位的董事會，比之內(nèi)部董事占主導(dǎo)地位的董事會更易在公司業(yè)績下滑時更換經(jīng)理。”(Weisbach,1988)5/13/202416獨立董事的權(quán)利知情權(quán)獨立董事行使監(jiān)督職能的基礎(chǔ)監(jiān)督權(quán)獨立董事為行使其職能而應(yīng)具備的各種權(quán)利之靈魂對“公司重大事項”發(fā)表評價意見提名任免董事聘任或解聘高級管理人員董事或高級管理人員的薪酬其他獨立董事認為會損害中小股東的事項審核權(quán)獨立董事為行使財務(wù)監(jiān)督權(quán)否決權(quán)對重大事項的一票否決權(quán)被獨立董事否決的議案如果再議時，應(yīng)有全體董事的2/3以上或更大比例董事同意才能通過，并且需要在公開披露的決議中列明獨立董事的意見。5/13/202417對獨立董事的激勵措施（1）固定薪金津貼＋補貼（2）持有公司股票（3）延期支付計劃（4）股票期權(quán)（5）保險保障制度承擔風險過大，容易使獨立董事逃避責任，消極對待工作為獨立董事購買董事責任保險5/13/202418對獨立董事的約束措施（1）聲譽約束獨立董事市場（評估機構(gòu)、保險市場、公司聘用）（2）法律約束在西方國家，如果因為董事會的失誤給股東造成損失，股東中的任何一員都可以狀告董事會。若法院判決董事會承擔經(jīng)濟責任或法律責任，則此時查閱董事會做出這一決定時的記錄，凡是沒有投反對票的董事，都要負連帶責任。（3）股權(quán)約束既是激勵又是約束（4）市場約束獨立董事市場5/13/202419我國引入獨立董事制度的原因1.滿足在境外上市的要求廣東科龍、兗州煤業(yè)、中國聯(lián)通、中國石油等2.完善上市公司治理結(jié)構(gòu)對“一股獨大”、“內(nèi)部人控制”進行制衡獨立董事的比例越高，對中小投資者的保護越好規(guī)范治理結(jié)構(gòu)，吸引國際投資者5/13/202420我國獨立董事制度的產(chǎn)生與發(fā)展1993年，青島啤酒發(fā)行H股，并按照香港證券市場的有關(guān)規(guī)定設(shè)立了兩名獨立董事，從而成為第一家引進獨立董事的境內(nèi)公司；2001年8月16日，中國證監(jiān)會正式發(fā)布《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導(dǎo)意見》，要求在2003年6月30日前各上市公司董事會成員中至少應(yīng)包括三分之一的獨立董事，標志著中國獨立董事制度的正式建立，并進入實施階段。5/13/202421我國獨立董事制度已經(jīng)初具規(guī)模獨立董事占董事會的比例基本達到證監(jiān)會要求的三分之一的比例；在人員構(gòu)成上的特點專業(yè)化：財會經(jīng)濟類、法律類專業(yè)人才占大多數(shù)知識化：碩士研究生以上學歷占一半以上年輕化：30－50歲年齡段的人員最多多元化：大學教授和專家學者、中介機構(gòu)工作人員、公司管理人員5/13/202422我國獨立董事制度的現(xiàn)狀2004年，《上海證券報》對中國上市公司獨立董事進行了一次大規(guī)模的抽樣調(diào)查。調(diào)查結(jié)果顯示，無論是獨立董事的客觀行權(quán)環(huán)境，還是獨立董事自身主觀的行權(quán)愿望，其調(diào)查結(jié)果都令人失望，與調(diào)查結(jié)果相比，更令人感慨的是獨立董事們的“欲言又止”和“有苦難言”。其中，有33.3％的獨立董事表示，在董事會表決時從未投過棄權(quán)票或反對票；有35％的獨立董事表示，從未發(fā)表過與上市公司大股東或高級管理人員有分歧的獨立意見；有15％的獨立董事表示，所在的上市公司并沒有履行證監(jiān)會關(guān)于“重大關(guān)聯(lián)交易應(yīng)由獨立董事認可后，方可提交董事會討論”的相關(guān)規(guī)定；有11％的獨立董事表示，自己所在的上市公司設(shè)立的薪酬、審計、提名等委員會內(nèi)，獨立董事沒有達到1/2以上的比例；有15％的獨立董事表示，所在上市公司存在拒絕、阻礙、隱瞞或者干預(yù)自己行權(quán)行為的情況；有35％的獨立董事表示，并沒能享有與其他董事同等的知情權(quán)，不能獲取足夠支持自己發(fā)表獨立意見、做出獨立判斷的信息。5/13/2024232001年對6家上市公司的調(diào)查調(diào)查顯示，影響我國上市公司獨立董事發(fā)揮作用的因素與西方國家的因素有所不同。除了參與公司事務(wù)的時間和精力有限，信息不對稱的問題同樣存在以外，其他主要制約因素還有（1）缺乏法律依據(jù)；（2）待遇偏低，缺乏激勵；（3）獨立董事自身的素質(zhì)和能力缺陷；（4）社會和文化環(huán)境的不利影響。5/13/202424我國獨立董事制度存在的問題1.獨立董事的監(jiān)督能力有限（1）獨立董事人數(shù)少，比例低，其“制衡性”原則難以體現(xiàn)（2）獨立董事的工作時間和知情權(quán)得不到保證，其“公正性”原則令人懷疑（3）獨立董事不獨立尤其表現(xiàn)在獨立董事的選舉過程中，很多公司都是由大股東或管理層向董事會提出獨立董事人選，再以董事會的名義提名。2.獨立董事的任職資格模糊政府官員、大學教授學者作為獨立董事的實踐經(jīng)驗？3.獨立董事的選拔機制不規(guī)范“人情董事”、“掛名董事”、“花瓶董事”4.獨立董事和監(jiān)事會的職責不明確（1）依據(jù)中國的現(xiàn)行規(guī)定，中國的獨立董事與監(jiān)事會在財務(wù)監(jiān)管職能上存在沖突與重疊之處。監(jiān)事會原本就形同虛設(shè)的地位由于獨立董事的引入而被進一步架空和削弱。（2）現(xiàn)行規(guī)定中獨立董事與監(jiān)事會監(jiān)督管理層的職能也存在相互重疊之處。5/13/202425完善我國獨立董事制度的建議1.完善相關(guān)的法律法規(guī)2.加快推進股權(quán)分置改革，弱化大股東在董事會中的權(quán)力3.改革獨立董事的選拔機制，建立獨立董事托管制度4.完善獨立董事的激勵和約束機制（1）聲譽激勵機制，建立獨立董事的誠信檔案（2）薪酬激勵機制（3）建立獨立董事保險制度5.明確獨立董事與監(jiān)事會功能定位，充分發(fā)揮各自作用5/13/202426爭論：獨立董事是可以設(shè)立還是必須設(shè)立？國外獨立董事制度有效運行的基礎(chǔ)建立在股權(quán)革命的基礎(chǔ)上建立在經(jīng)營者革命的基礎(chǔ)上建立在一元制治理結(jié)構(gòu)基礎(chǔ)上建立在董事會和經(jīng)理層的分立建立在獨立董事在董事會中具備群體優(yōu)勢和表決權(quán)優(yōu)勢的基礎(chǔ)上建立在信息披露和信息傳遞機制比較健全的基礎(chǔ)上獨立董事在公司一般不領(lǐng)取報酬，而只領(lǐng)取董事津貼和會議費而我國的情況“一股獨大”、股票流通程度差、受行政力量影響大未形成獨立董事市場履行二元制的監(jiān)事會功能董事會和經(jīng)理層交叉獨立董事屬于弱勢群體信息披露機制很不健全，信用機制也很不健全獨立董事大都屬于兼職，薪酬太高會影響“獨立性”，薪酬太低會影響“積極性”5/13/202427爭論：獨立董事是可以設(shè)立還是必須設(shè)立？認為公司必須設(shè)立獨立董事獨立董事的任務(wù)就是保障公司中小股東的權(quán)益，職權(quán)非常清楚。而監(jiān)事會的職權(quán)不明確，會產(chǎn)生許多矛盾。在香港，監(jiān)督公司運作最重要的一條是審計。許多公司審計委員會的主席都是獨立董事?lián)?，這樣才能保持審計的中立性。用監(jiān)事會監(jiān)督董事會，監(jiān)事會什么都要管，什么都要問，公司的經(jīng)營人員究竟是應(yīng)付監(jiān)事會還是去做經(jīng)營？監(jiān)事會概念的本身是源于國有企業(yè)的，對于非國有公司，監(jiān)事會的概念有一點兒過時。在公司法中，應(yīng)規(guī)定必須設(shè)立獨立董事。5/