行政賠償責(zé)任的構(gòu)成特征（上）

第第頁行政賠償責(zé)任的構(gòu)成特征（上）馬懷德

盡管各國關(guān)于行政賠償?shù)臉?gòu)成要件有所不同，但大體上仍可歸納為以下幾個基本要件。本文試圖通過對每一個要件的分析，總結(jié)出各國在行政賠償構(gòu)成方面的特點，以供我國國家賠償立法與實踐參照。

一、行政侵權(quán)的主體特征

（一）國外侵權(quán)主體的范圍及特征

大多數(shù)國家賠償法均將"政府機(jī)關(guān)"或"行政機(jī)關(guān)"作為行政侵權(quán)行為的第一要件，即只有政府或行政機(jī)關(guān)行使職權(quán)侵害他人時，國家才承擔(dān)賠償責(zé)任。當(dāng)然，對"行政機(jī)關(guān)"的理解是有較大差異的。

奧地利國家賠償法將侵權(quán)主體界定在"聯(lián)邦、各邦、縣市（區(qū)）鄉(xiāng)鎮(zhèn)及其他公法上團(tuán)體及社會保險機(jī)構(gòu)"，簡稱"官署"范圍內(nèi)。凡是以這些官署的成員執(zhí)行法令故意或過失違法侵害他人的財產(chǎn)、人格權(quán)時，依民法規(guī)定由官署負(fù)損害賠償責(zé)任。所謂有官署成員，系指依職權(quán)執(zhí)行公務(wù)的人員，包括所有執(zhí)行法律和適用法律的自然人。當(dāng)然，這里所言的自然人范圍比較廣泛，無論是永久的還是臨時的，無論是選任的還是任命的，抑或是雇用的，都包括在內(nèi)。

原捷克斯洛伐克1969年《關(guān)于國家機(jī)關(guān)的決定和不當(dāng)公務(wù)行為造成損害的責(zé)任的法律》規(guī)定，國家機(jī)關(guān)、國家組織所設(shè)機(jī)構(gòu)和國家委托執(zhí)行公務(wù)的機(jī)構(gòu)均可成為政府侵權(quán)責(zé)任的主體。根據(jù)該法內(nèi)容，公務(wù)員也是侵權(quán)行為的主體，因為所有政府機(jī)關(guān)的行為必須通過自然人實施。公務(wù)員是參加并完成國家任務(wù)的職員。這里公務(wù)員范圍非常寬，包括行政人員、司法人員、軍人、警察以及經(jīng)濟(jì)合作組織選舉產(chǎn)生的負(fù)責(zé)人員。

英國法律對國家承擔(dān)賠償責(zé)任的范圍作了明確限制。根據(jù)《王權(quán)訴訟法》第2條6款規(guī)定，實施侵權(quán)行為而又由國家承擔(dān)責(zé)任的官員限于以下三種情況。一種是由英王直接或間接任命的。作為國王政府的官員執(zhí)行職務(wù)期間的薪金完全來源于統(tǒng)一基金、議會撥付的款項或財政部認(rèn)定的基金的。依此標(biāo)準(zhǔn)，對警官的侵權(quán)行為及公法人的侵權(quán)行為，國家均不負(fù)賠償責(zé)任，因為它們的經(jīng)費來自獨立的地方公法人而不是議會。第二種是依照制定和普通法規(guī)定行使權(quán)力而該權(quán)力又被視為是國王獨立合法授予他的。如果法律直接授予權(quán)力的對象是有獨立法律人格并通常以自己名義進(jìn)行訴訟的獨立機(jī)構(gòu)，英王則對他們的侵權(quán)行為不負(fù)責(zé)任。第三種是作為國王仆人或代理人如果違反普通法義務(wù)，作為雇主的國王必須負(fù)責(zé)。如國營工廠未能提供必要的安全工作條件致職工傷害的，國家作為雇主必須負(fù)責(zé)。

在法國，侵權(quán)者必須是為國家服務(wù)的人。公共雇員可以是除了國家工作人員以外的合同雇員或自愿服務(wù)人員。此外立法機(jī)關(guān)，行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)都可能成為侵權(quán)行為主體。公法人不能造成過錯，因為錯誤行為總是同具體工作人員聯(lián)系在一起的，是由工作人員實施的。但工作人員在經(jīng)濟(jì)上既不對受害者負(fù)責(zé)，也不對所屬單位負(fù)責(zé)，因為他在行使職務(wù)時，只能是行政機(jī)關(guān)的代表人。行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對工作人員的公務(wù)行為負(fù)責(zé)。凡是侵權(quán)者在行使職能的過程中的侵權(quán)行為均屬公務(wù)行為，國家必須對此負(fù)責(zé)。

德國更強(qiáng)調(diào)行使職權(quán)的性質(zhì)，而不是主體，所以對公務(wù)員的概念傾向擴(kuò)大解釋。雖然魏瑪憲法131條公務(wù)員僅限于"官吏"，但其后的判例對此作了擴(kuò)充解釋，即凡實質(zhì)上執(zhí)行公務(wù)或形式上就任公職者，均屬公務(wù)員。被委任執(zhí)行公務(wù)的被雇用人（官員、雇用人、勞動者），均構(gòu)成行政侵權(quán)主體。也就是說，只要以國家名義行事的人員，不管他是在國家機(jī)關(guān)任職，還是在公共團(tuán)體服務(wù)，即使沒有得到國家正式任命，國家仍要對他的侵權(quán)行為負(fù)責(zé)。二戰(zhàn)以后德國基本法將"官吏"修改為"任何人"。法院認(rèn)為，國家不能由于將公務(wù)或職權(quán)委任于某一個人而逃避其責(zé)任。例如，城建局根據(jù)某一工程師的建議或意見允許建造住房，而由于該工程師的錯誤建議而給住房人造成損失，盡管該工程師在任何意義上都不是城建局的雇員，城建局仍應(yīng)對該工程師的錯建議所造成的損失負(fù)責(zé)。

當(dāng)然，1910年的聯(lián)邦公職責(zé)任法對公職人員責(zé)任也作了限制，如對于收取費用的公務(wù)員的職務(wù)行為，即公證人、執(zhí)行人，以治療行為收費的醫(yī)生、獸醫(yī)，國家不負(fù)賠償責(zé)任。另外從事外交事務(wù)或依內(nèi)閣總理在政策上或國際上作出聲明的公務(wù)員也不屬于侵權(quán)行為主體。

匈牙利國家承擔(dān)賠償責(zé)任必須以國家機(jī)關(guān)行為作為前提條件。國家行政機(jī)關(guān)所有的行為都是國家行政權(quán)力范圍內(nèi)的行為，因此所造成的損害，國家必須負(fù)責(zé)賠償。此外還包括國家法律授權(quán)的企業(yè)所作的管理行為，如國家銀行行使部分行政權(quán)所造成的損害，由國家負(fù)責(zé)賠償。

日本則將侵權(quán)行為主體局限在行使國家或公共團(tuán)體公權(quán)力的公務(wù)員。這里公共團(tuán)體是指除國家以外的公法人，包括都、道、府、縣、市、町、村等地方公共團(tuán)體、公共組合和營造物法人。公共組合是指具有法定資格的成員組成的社團(tuán)法人，如區(qū)組合、水污染預(yù)防組合。公共營造物法人，即為實現(xiàn)國家目的，由國家提供財產(chǎn)、設(shè)備以及人員構(gòu)成的公共團(tuán)體并具有法人資格的公法上財團(tuán)法人，如公團(tuán)、公庫、基金會、港務(wù)局、國有鐵路、電信電話公司等。公務(wù)員可以是被授予行使公權(quán)力的任何人，即使是監(jiān)時代理和雇用人，同樣也可以使國家承擔(dān)賠償責(zé)任。

新加坡行政訴訟法則將構(gòu)成國家侵權(quán)行為限制在"其行為系依法執(zhí)行職務(wù)或以忠實執(zhí)行職務(wù)的意思所為的行為，應(yīng)視為政府的代理人及在政府指揮下所為的行為"。國家亦只對此類行為負(fù)賠償之責(zé)。

瑞士聯(lián)邦責(zé)任法規(guī)定公務(wù)員執(zhí)行職務(wù)行為不法侵害他人權(quán)利的，國家負(fù)責(zé)賠償。公務(wù)員是指為聯(lián)邦服務(wù)的人員，即他與聯(lián)邦的關(guān)系，無論是公法上的還是私法上的關(guān)系，均不影響他的公務(wù)員地位。

美國聯(lián)邦侵權(quán)賠償法則規(guī)定，政府侵權(quán)主體是在職務(wù)范圍內(nèi)活動的政府雇員，包括聯(lián)邦機(jī)關(guān)的官員和雇員、合眾國陸海軍官兵，還包括以聯(lián)邦機(jī)關(guān)名義暫時或永久地在合眾國的工作部門中根據(jù)官方職權(quán)活動的人員，而不考慮其是否領(lǐng)取報償。所謂聯(lián)邦機(jī)關(guān)，包括行政各部、各獨立機(jī)構(gòu)，主要為實現(xiàn)合眾國的服務(wù)或作為合眾國機(jī)關(guān)活動的各種公司，但不包括與合眾國進(jìn)行交易的合同人?？梢姡謾?quán)主體主要是指行政機(jī)關(guān)官員，而不包括國會議員和法官。

從各國規(guī)定可以發(fā)現(xiàn)，行政侵權(quán)主體在各國所表現(xiàn)的范圍是不一樣的，大致可分為兩類。第一類為嚴(yán)格限制類。如英國、新加坡、捷克和匈牙利。這些國家法律并未明確規(guī)定與國家有臨時雇用關(guān)系或委托關(guān)系的人可否成為侵權(quán)主體，公共機(jī)關(guān)可否成為侵權(quán)主體。因此我們稱這類主體為嚴(yán)格限制類。從受害人獲得賠償角度看，這種類型顯然失之過窄。第二類為相對限制型。如法國、美國、德國、瑞士、日本等國。這些國家法律并不要求實施行政侵權(quán)行為的主體是具有正式公務(wù)員身份或領(lǐng)取國家薪金的雇員，而是以它在客觀上是否執(zhí)行公務(wù)為標(biāo)準(zhǔn)，只要基本法律授權(quán)或機(jī)關(guān)委托從事公務(wù)者即可成為侵權(quán)主體。

這類規(guī)定顯然是有利于受害人求償?shù)?。因為它可以有效地防止國家將職?wù)委托給私人而逃避自身責(zé)任。

（二）公務(wù)員不是行政侵權(quán)的唯一主體

值得注意的是，幾乎所有國家的法律均將直接侵權(quán)行為主體確定為"公務(wù)員"或受委托從事公務(wù)的"自然人"。其理由是，行政機(jī)關(guān)所有過錯行為都同具體工作人員聯(lián)系在一起，公法人不能制造過錯。也就是說，國家行政機(jī)關(guān)本身無行為意志，而都是通過公務(wù)員實施的，所以各國法律幾乎一致性地規(guī)定："國家對違法執(zhí)行公務(wù)的公務(wù)員所造成的損害負(fù)賠償責(zé)任"。正如德國公職責(zé)任法的名稱一樣，國家的賠償責(zé)任是"代其公務(wù)員承擔(dān)的"。我們認(rèn)為，這種規(guī)定和理由事實上反映出了這些國家受到"國家豁免"、"國王不為過"等傳統(tǒng)思想影響，還不能正視國家賠償責(zé)任是自己責(zé)任這樣一個事實。它將公務(wù)過錯或違法最終歸結(jié)為公務(wù)員過錯，而國家只是代"公務(wù)員"受過，就此而言，歐共體章程所規(guī)定的"行政賠償責(zé)任"更為科學(xué)，該章程第215條規(guī)定："在侵權(quán)賠償案件中，共同體應(yīng)該對其機(jī)構(gòu)或職員在履行他們的職責(zé)中所造成的任何損害予以賠償"。在這里并未將侵權(quán)主體僅限于"職員"，而是包括了"所屬機(jī)構(gòu)"。我國憲法及民法通則、行政訴訟法及國家賠償法的規(guī)定一直是明確而且科學(xué)的，即所有的法律均規(guī)定了兩類侵權(quán)主體：國家機(jī)關(guān)和國家機(jī)關(guān)工作人員。如《行政訴訟法》第68條規(guī)定："行政機(jī)關(guān)或者行政機(jī)關(guān)工作人員作出的具體行政行為侵犯公民、法人或者其他組織的合法利益造成損害的，由該行政機(jī)關(guān)或該行政機(jī)關(guān)工作人員所在的行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)賠償。"這樣規(guī)定不僅僅是語言使用上的一個微小差別，而是關(guān)系到國家償責(zé)任究竟是自己責(zé)任還是代位責(zé)任，國家機(jī)關(guān)能否成為獨立侵權(quán)主體的問題。我國從來就將國家賠償視為國家機(jī)關(guān)自己責(zé)任，承認(rèn)國家機(jī)關(guān)本身也會違法侵權(quán)，這種立法形式不僅科學(xué)，而且民主，說明我國賠償制度雖然起步晚，但起點高，并未受到"主權(quán)豁免，國王不為非"等傳統(tǒng)觀念的過多影響。

（三）幾種特殊侵權(quán)行為主體

1．被委托人

在許多國家，行政機(jī)關(guān)為了保證行政效率或其他目的，有時會把一部分公務(wù)委托給個人或非國家組織去行使。如果接受委托者執(zhí)行職務(wù)造成他人損害，國家自應(yīng)負(fù)賠償之責(zé)，對這點目前并無爭議。爭議點在于如果受委托人超出委托范圍實施了侵權(quán)行為，國家對此應(yīng)否負(fù)責(zé)？根據(jù)法國個人過錯理論，凡公務(wù)員（包括被委托人）的行為發(fā)生于與職務(wù)相脫離的行為中，如因公務(wù)員或委托人的惡意、故意、重大疏忽、懷有個人目的等行為，均屬于個人行為，而非公務(wù)行為，由行為人負(fù)責(zé)，國家或委托人不負(fù)賠償責(zé)任。德國也強(qiáng)調(diào)國家只對被委托人的過失執(zhí)行職務(wù)行為負(fù)責(zé)。如故意超出職權(quán)范圍，國家則不負(fù)責(zé)任。從民法上看，委托機(jī)關(guān)與被委托人的關(guān)系屬于雇用關(guān)系。區(qū)分雇主與雇員的責(zé)任有三種觀點：一是以雇主的意思表示確定執(zhí)行職務(wù)范圍；二是以雇員有利于雇主的意思表示確定執(zhí)行職務(wù)范圍；三是以執(zhí)行職務(wù)外表為標(biāo)準(zhǔn)確定其范圍。我們認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)委托之人若超出其職能范圍，應(yīng)視作雇主未能明確其雇員所辦事項，國家對此應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。如國家機(jī)關(guān)司機(jī)在加油站抽煙引起了爆炸釀成火災(zāi)，國家機(jī)關(guān)應(yīng)負(fù)責(zé)任。因為執(zhí)行特種職務(wù)，通常會導(dǎo)致?lián)p害完全是可以預(yù)見的，應(yīng)視為雇用關(guān)系在執(zhí)行職務(wù)范圍內(nèi)行為。如果受托人憑自己意愿從事與職務(wù)無任何關(guān)聯(lián)的行為造成損害，國家不負(fù)責(zé)任，例如鄉(xiāng)政府委托村委會某成員甲檢查村民乙執(zhí)行計劃生育條例情況，結(jié)果甲將乙住所里數(shù)件文物拿走，此時甲受委托執(zhí)行公務(wù)，但拿走乙財產(chǎn)的行為卻超出其職權(quán)，國家對此類行為不負(fù)責(zé)任。治安聯(lián)防隊員在休假期間，粗暴毆打他人均可視為是被委托人實施非職權(quán)范圍的行為，國家對此不負(fù)賠償責(zé)任。

2．自愿協(xié)助公務(wù)人員

自愿協(xié)助執(zhí)行公務(wù)的人可否成為侵權(quán)主體？我們認(rèn)為，如果自愿協(xié)助人員在執(zhí)行范圍內(nèi)的行為，國家應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)。如某公民在協(xié)助警察追趕逃犯時用木棒毆打致人死亡的，國家應(yīng)當(dāng)對此類行為負(fù)責(zé)，但是，自愿協(xié)助人員對已被抓獲的逃犯毆打致死的行為不可視為行政侵權(quán)行為，應(yīng)由其個人負(fù)責(zé)。

3．假冒公務(wù)人員

假冒公務(wù)人員"執(zhí)行職務(wù)"造成他人損害的，由誰承擔(dān)責(zé)任？有人認(rèn)為，在受害人盡了相當(dāng)注意情況下仍不能辨識假冒者真?zhèn)味馐芮謾?quán)損害的，國家應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)賠償。我認(rèn)為不然，因假冒者無論在事實上還是形式上均與國家行政機(jī)關(guān)不存在任何代理或委任關(guān)系，國家當(dāng)然

不能對其行為負(fù)任何責(zé)任。如某人假扮稅務(wù)局官員查賬騙走某企業(yè)錢款的行為不是行政侵權(quán)行為，應(yīng)由假冒人員自己負(fù)責(zé)，而不是國家負(fù)責(zé)。

4．公證人員

公證機(jī)關(guān)及公證人員能否成為行政侵權(quán)主體？德國1910年《為公務(wù)員承擔(dān)賠償責(zé)任的法律》明確規(guī)定，本法不適用于"其收入依賴于收取費用的公務(wù)員的行為，不論對公務(wù)員開支有無補(bǔ)償"。我國行政訴訟法實施后，也曾一度爭論過公證機(jī)關(guān)能否成為行政訴訟被告，公證錯誤造成損失的能否賠償?shù)葐栴}，較一致的看法是公證機(jī)關(guān)可以成為行政訴訟被告，也應(yīng)該對其違法公證行為承擔(dān)賠償責(zé)任。但是，根據(jù)公證的性質(zhì)、各國的法律及實踐，我認(rèn)為，不應(yīng)將公證機(jī)關(guān)視為行政侵權(quán)主體，理由有兩個：一是公證機(jī)關(guān)不同于國家一般的行政機(jī)關(guān)，雖然在某些情況下有強(qiáng)制法定公證的要求，但它卻不是行政行為的一種，因此也不能將錯誤的公證行為視作行政侵權(quán)行為；二是錯誤公證產(chǎn)生的結(jié)果很復(fù)雜，但大多數(shù)情況下有受益人，即使出現(xiàn)錯誤公證，但糾正后仍可受由受益人賠償受害人損失。

5．無行為能力或限制行為能力的公務(wù)人員

公務(wù)員處于無意識狀態(tài)或不能正確表達(dá)其意思的神志不清狀態(tài)而造成的損害，國家是否負(fù)責(zé)賠償？根據(jù)雇用關(guān)系理論，雇主負(fù)有選任并監(jiān)督雇員行使職務(wù)的責(zé)任，疏于選任和監(jiān)督需承擔(dān)因此造成的損害賠償責(zé)任，國家行政機(jī)關(guān)選任公務(wù)員和監(jiān)督公務(wù)員行為也同樣負(fù)有此類責(zé)任。所以，國家對無意識狀態(tài)或不能正確辨識自己行為的公務(wù)員執(zhí)行職務(wù)中造成的損害，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。但這種賠償應(yīng)當(dāng)以適度為限，這也是各國法律一項特殊規(guī)定，如德《公職責(zé)任法》第1條2款就有類似規(guī)定。

二、行政侵權(quán)的行為特征一

構(gòu)成行政侵權(quán)賠償責(zé)任的行為必須是執(zhí)行職務(wù)的行為。這在各國賠償理論中已形成共識。至于執(zhí)行職務(wù)的范圍有多大，性質(zhì)如何確定，理論界是有不同看法的。

（一）各國執(zhí)行職務(wù)的規(guī)定之比較

奧地利法規(guī)定，構(gòu)成國家賠償責(zé)任的行為必須是公務(wù)員在執(zhí)行法律時所作的行為，包括事實上的行為。如警衛(wèi)人員違法使用警械所為的事實上的職務(wù)行為；也屬于執(zhí)行法律的行為。但不包括行政機(jī)關(guān)進(jìn)行的私經(jīng)濟(jì)行為。

捷克斯活伐克法律則把政府侵權(quán)行為界定在政府機(jī)關(guān)管轄權(quán)（法定權(quán)限）范圍內(nèi)實施的行為，又稱"公務(wù)行為"。既包括廣義上的行政決定，又包括不具備決定性質(zhì)的活動，即雖然不以變更、消滅、產(chǎn)生權(quán)利義務(wù)為目的，但法律仍賦予其法律效力的實際活動。這里所涉及的公務(wù)行為不包括行政機(jī)關(guān)內(nèi)部命令。

法國行政法院將行政侵權(quán)行為界定在"公務(wù)行為"內(nèi)，即凡是公務(wù)人員處于行政機(jī)關(guān)的地位，行使國家賦予的職權(quán)時所作的行為。均視為公務(wù)行為，包括不作為和其他過失危險行為。

英國一向主張構(gòu)成國家責(zé)任的行為應(yīng)當(dāng)是違反對特定人的法定義務(wù)或雇員對雇主的義務(wù)的行為，當(dāng)然還包括行政機(jī)關(guān)公務(wù)員利用職務(wù)侵害他人權(quán)利的行為。

德國法律規(guī)定只有執(zhí)行公權(quán)力時所為的服務(wù)性或管理性行為侵犯他人權(quán)益的，國家才負(fù)賠償責(zé)任。私法行為不產(chǎn)生行政侵權(quán)賠償請求權(quán)。而對公私權(quán)力的區(qū)分依據(jù)公私法劃分的標(biāo)準(zhǔn)，如利益論、歸類理論等。

在德國，確定公職行為有幾項標(biāo)準(zhǔn)：一是該行為是履行職務(wù)中產(chǎn)生的；二是在工作時間；三是以公務(wù)身份行使職務(wù)的。當(dāng)然，表面形式上的履行義務(wù)是不夠的，必須有內(nèi)在聯(lián)系。如一看門人在夜里基于個人私怨殺了人，雖是工作時間進(jìn)行的，但不是履行公務(wù)。

瑞士聯(lián)邦責(zé)任法第3條將執(zhí)行職務(wù)行為規(guī)定為"執(zhí)行公務(wù)行為，包括事實行為，不作為，以及具有公權(quán)力性質(zhì)的行政處分與調(diào)解糾紛的決定等"。

日本國家賠償法所規(guī)定的執(zhí)行職務(wù)系指在客觀上，外形上可視為社會觀念所稱的"職務(wù)范圍"，不論行為者意思如何，凡職務(wù)行為或與職務(wù)有關(guān)的不可分的行為均屬之。該理論又稱為"外界標(biāo)準(zhǔn)理論"，也稱"外表理論"．如果行為與官員的義務(wù)有聯(lián)系，或與官員的義務(wù)有附帶聯(lián)系，客觀上便具有公務(wù)員義務(wù)范圍的特征。即使有違法行為的官員以個人身份或為個人目的所實施的行為，也要由國家承擔(dān)賠償責(zé)任。瑞士和法國也同樣采用了這種外表理論，只要受害人有可信的理由相信國家雇員是在履行職務(wù)，國家就必須負(fù)責(zé)賠償。

美國法律關(guān)于"執(zhí)行職務(wù)"的活動則限于"進(jìn)行不超出職責(zé)界限的活動"。

我國法律關(guān)于執(zhí)行職務(wù)的規(guī)定比較籠統(tǒng)，憲法第41條規(guī)定："由于國家機(jī)關(guān)和國家工作人員侵犯公民權(quán)利而受到損失的人，有依照法律規(guī)定取得賠償?shù)臋?quán)利"。民法通則121條規(guī)定"國家機(jī)關(guān)或者國家機(jī)關(guān)工作人員在執(zhí)行職務(wù)中，侵犯公民法人的合法權(quán)益造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任"。治安管理處罰條例第42條規(guī)定："公安機(jī)關(guān)對公民給予的治安管理處罰錯誤的，應(yīng)當(dāng)向受處罰人承認(rèn)錯誤，退回罰款及沒收財物；對受處罰人的合法權(quán)益造成損害的，應(yīng)當(dāng)賠償損失"。行政訴訟法第68條的規(guī)定為"行政機(jī)關(guān)或者行政機(jī)關(guān)工作人員作出的具體行政行為侵犯公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益造成損害的，由行政機(jī)關(guān)或者該行政機(jī)關(guān)工作人員所在的行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)賠償。"

國家賠償法第2條規(guī)定："國家機(jī)關(guān)和國家機(jī)關(guān)工作人員違法行使職權(quán)侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償?shù)臋?quán)利。"

從各國關(guān)于"執(zhí)行職務(wù)"概念及法律規(guī)定的比較看，大多數(shù)國家都把執(zhí)行職務(wù)同行政機(jī)關(guān)所承擔(dān)的職責(zé)義務(wù)聯(lián)系起來，認(rèn)為履行法定義務(wù)中的作為，不作為，事實行為或其他公務(wù)行為均可視為職務(wù)行為。只是有的國家將國家承擔(dān)責(zé)任的職務(wù)行為限于職責(zé)范圍內(nèi)，如美國；有的國家則以主客觀的內(nèi)在聯(lián)系為標(biāo)準(zhǔn)，主張所有與執(zhí)行公務(wù)有內(nèi)在聯(lián)系的行為均可視為職務(wù)行為，如德、日本和法國；有的國家甚至將行政司法性行為劃入國家承擔(dān)賠償責(zé)的侵權(quán)行為范圍之內(nèi)，如瑞士．我國法律規(guī)定不一，就行政訴訟法及其他部門行政法而言，執(zhí)行職務(wù)僅限于"處罰等具體行為"，至于抽象行為，其他與職務(wù)相關(guān)的行為是否構(gòu)成行政侵權(quán)行為則不明確。

（二）幾類特殊的執(zhí)行職務(wù)行為

1．不作為。多數(shù)國家法律明確規(guī)定，行政機(jī)關(guān)的不作為也可構(gòu)成行政侵權(quán)行為。不作為包括故意或過失延遲、拖延、懈怠、拒絕作出決定或不決定，系指行政機(jī)關(guān)根據(jù)其職權(quán)應(yīng)當(dāng)履行而不履行的情況。不作為能否構(gòu)成侵權(quán)行為應(yīng)視法律規(guī)定的自由裁量范圍而定，如屬于羈束行為的，當(dāng)監(jiān)獄管理人員在犯人服刑屆滿時仍不釋放的，應(yīng)屬違法的羈束行為，可以構(gòu)成侵權(quán)。如法律未明確規(guī)定行政機(jī)關(guān)應(yīng)否作為，而由行政機(jī)關(guān)自由裁量，那么即使不作為亦不能視為是侵權(quán)行為。當(dāng)然，濫用自由裁量權(quán)也可以構(gòu)成侵權(quán)。

2．事實行為。行政機(jī)關(guān)履行公務(wù)中的事實行為應(yīng)否賠償，各國規(guī)定不一，有的國家明確規(guī)定事實行為侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)賠，如奧地利、瑞士等國。我國依照憲法和民法通則規(guī)定，事實行為應(yīng)當(dāng)屬于侵權(quán)行為，但行政訴訟法將侵權(quán)行為僅限于具體行政行為，未明確事實行為可否賠償。根據(jù)國家賠償法規(guī)定，諸如警察執(zhí)行職務(wù)中的打罵、侮辱等行為均屬事實行為，理應(yīng)構(gòu)成行政侵權(quán)行為，國家應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)賠償。

3．內(nèi)部行政行為。個別國家明確規(guī)定內(nèi)部行為致害，不構(gòu)成行政侵權(quán)行為，因為它并不與管理相對人發(fā)生聯(lián)系，不為公眾創(chuàng)制權(quán)利，國家對此不負(fù)責(zé)。如捷克斯洛伐克。我認(rèn)為，雖然內(nèi)部行為屬執(zhí)行職務(wù)的行為，但它不涉及行政相對人的利益，國家不負(fù)賠償責(zé)任是可行的。

4．職務(wù)提供便利條件的行為。有些情況下，公務(wù)員所為的行為并非公務(wù)行為，而是借公務(wù)之便為自己謀利益的行為，此時造成的損害，國家不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。如警方在一次住宅搜查中順便抄走首飾，行政機(jī)關(guān)工作人員檢查飯店時吃喝行為，均應(yīng)視為個