土木工程知識點-掛靠人與被掛靠人、發(fā)包人之間的工程款結(jié)算法律責(zé)任

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掛靠人的工程款結(jié)算的重要法律依據(jù)是最高人民法院關(guān)于《審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第26條規(guī)定，實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當依法受理。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任。這里需要明確的是實際施工人的含義和種類致關(guān)重要。上述《司法解釋》第26條中的與《合同法》規(guī)定的施工人不是同一個概念，應(yīng)有必要予以分清，《合同法》所指的施工人的內(nèi)涵是不一樣的，施工人概括了有效建設(shè)工程施工合同的所有施工主體，包括總承包人、承包人、專業(yè)工程承包人、勞務(wù)作業(yè)分包人，不包括掛靠、轉(zhuǎn)包、違法分包合同的承包人。因此，實際施工人是違法承包人，施工人是合法承包人。實際施工人在概念的內(nèi)涵上與施工人并列，專門指轉(zhuǎn)包、違法分包、借用資質(zhì)(掛靠人)的承包人。正是為了區(qū)別《合同法》規(guī)定的合法的施工人的概念，《司法解釋》使用了實際施工人這一表述方式。所以，實際施工人就是指在合同無效前提下的轉(zhuǎn)包或者違法分包的或者借用資質(zhì)(掛靠)的實際從事施工的違法承包人?？梢钥闯觯瑨炜咳司褪撬痉ń忉屩傅膶嶋H施工人。

前面提到，掛靠人與被掛靠人之間形成施工經(jīng)營關(guān)系的無效合同，同時掛靠人與發(fā)包人又形成事實上的施工合同關(guān)系，在工程質(zhì)量合格的情況下，工程款的結(jié)算有幾點需要明確，1、掛靠人與被掛靠人結(jié)算還是與發(fā)包人結(jié)算;2、依據(jù)何種方式(標準)結(jié)算。

從《司法解釋》第26條看出，掛靠人以被掛靠人和發(fā)包人作為共同被告，請求被掛靠人與發(fā)包支付工程款的發(fā)包在欠付工程款范圍承擔(dān)責(zé)任。筆者認為，發(fā)包人的這種承擔(dān)付款方式上類似于代位權(quán)又與代位權(quán)有所不同，在承擔(dān)工程款的范圍上類似于連帶補充責(zé)任又于其有所差異。事實上，當工程存在掛靠的情形下，大部分發(fā)包人根本不知道工程存在掛靠，掛靠人與發(fā)包人之間又沒有合同，如果掛靠人僅起訴發(fā)包人，是對合同相對性的突破，發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任沒有侵害發(fā)包人的利益。

《司法解釋》第2條規(guī)定，建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持。按照《司法解釋》規(guī)定，掛靠行為無效，作為實際施工人的掛靠人如果承建的建設(shè)工程質(zhì)量合格就可以參照無效的掛靠合同的約定來向被掛靠人主張工程價款。有人認為建立新形式的標準化始走向建筑和諧的唯一道路，并且能用建筑技術(shù)加以成功地控制．而我的觀點不同，我要強調(diào)的是建筑最寶貴的性質(zhì)是它的多樣化和聯(lián)想到自然界有機生命的生長．我認為著才是真正建筑風(fēng)格的唯一目標．如果阻礙朝這一方向發(fā)展，建筑就會枯萎和死亡．要使建筑結(jié)構(gòu)適合于環(huán)境，要注意到氣候，地位和四周的自然風(fēng)光，在結(jié)合目的來考慮的一切因素中，創(chuàng)造出一個自由的統(tǒng)一的整體，這就是建筑的普遍課題，建筑師的才智就要在這個可提到完滿解決上體現(xiàn)。前面提到的法律關(guān)系中，幾層意思需要明確：違反司法解釋第1條規(guī)定，沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的，合同無效。所以，發(fā)包人與被掛靠人形成的是無效施工合同關(guān)系，而被掛靠人又沒有履行施工合同的權(quán)利義務(wù);被掛靠人又與掛靠人形成了掛靠經(jīng)營的無效合同法律關(guān)系，且掛靠人已經(jīng)實際履行掛靠合同;這里需要注意，掛靠合同的結(jié)算方式可能與承包合同結(jié)算方式不一樣，這就形成：兩個無效合同，三個當事人，兩種結(jié)算方式。作為實際施工人的掛靠人以哪種無效合同結(jié)算工程款呢?如果是實際施工人直接向發(fā)包人主張工程價款時，則實際施工人是根據(jù)與發(fā)包人之間的事實合同按實結(jié)算還是參考實際施工人與被掛靠人之間的無效掛靠合同約定的計價方式和標準來結(jié)算，發(fā)包人在欠付施工被掛靠人價款的額度內(nèi)承擔(dān)責(zé)任?被掛靠人的非法所得即掛靠費予以沒收。

實際施工人與發(fā)包人之間根本沒有書面的具體約定的合同，如何根據(jù)《司法解釋》第2條的規(guī)定來參照，要參照只能參照發(fā)包人與實際施工人之間的事實合同，而事實合同對價款又沒有具體的約定，因此只能按實結(jié)算，而無權(quán)要求參照承包合同約定來向發(fā)包人主張工程價款。但是，實際施工人向被掛靠人主張時卻可以參照無效的掛靠合同來向被掛靠人即轉(zhuǎn)包人來主張工程價款，而按實結(jié)算的工程價款有時高于無效轉(zhuǎn)包合同約定的工程價款。這不就存在一個問題：即實際施工人直接向發(fā)包人主張工程價款與實際施工人向被掛靠人主張工程價款時所主張的價款額度可能不一樣，那么實際施工人直接向發(fā)包人主張工程價款時參照無效掛靠合同計取工程價款不是損害了發(fā)包人的利益嗎?

筆者認為，這是一種誤解，問題在那里?問題在于，存在誤解的人沒有準確理解《司法解釋》第二條及第二十六的規(guī)定。無效的轉(zhuǎn)包合同雖然存在于施工總承包人與實轉(zhuǎn)承包人之間，但是按照《司法解釋》第二條的規(guī)定原則，建設(shè)工程質(zhì)量合格的，無論是實際施工人是向施工總承包人主張還是直接向發(fā)包人主張，工程價款都可以參照無效的轉(zhuǎn)包合同的約定來計取。當然，筆者認為《司法解釋》第二條是可以參照而不是應(yīng)當參照，如前文所分析，根據(jù)無效合同的理論，實踐施工人在向施工總承包人或直接向發(fā)包人主張工程價款時也可以要求按實結(jié)算。但是，在轉(zhuǎn)包的情況下，根據(jù)筆者代理案件所了解的情況，《司法解釋》頒布施行后，目前司法實踐中一般還是以參照無效的轉(zhuǎn)包合同的作為工程價款結(jié)算的依據(jù)。有人認為建立新形式的標準化始走向建筑和諧的唯一道路，并且能用建筑技術(shù)加以成功地控制．而我的觀點不同，我要強調(diào)的是建筑最寶貴的性質(zhì)是它的多樣化和聯(lián)想到自然界有機生命的生長．我認為著才是真正建筑風(fēng)格的唯一目標．如果阻礙朝這一方向發(fā)展，建筑就會枯萎和死亡．要使建筑結(jié)構(gòu)適合于環(huán)境，要注意到氣候，地位和四周的自然風(fēng)光，在結(jié)合目的來考慮的一切因素中，創(chuàng)造出一個自由的統(tǒng)一的整體，這就是建筑的普遍課題，建筑師的才智就要在這個可提到完滿解決上體現(xiàn)。建設(shè)工程領(lǐng)域涉及的關(guān)于內(nèi)部承包和掛靠法律問題引起的施工合同糾紛比比皆是，往往在證據(jù)是很難取得有利證據(jù)來證實存在掛靠等違法行為，同時也表明施工掛靠施工合同糾紛涉及的法律關(guān)系相對其他類型案件要復(fù)雜，還需要我們不斷的研究和總結(jié)。有人認為建立新形式的標準化始走向建筑和諧的唯一道路，并且能用建筑技術(shù)加以成功地控制．而我的觀點不同，我要強調(diào)的是建筑最寶貴的性質(zhì)是它的多樣化和聯(lián)想到自然界