勞動法與社會保障法重點

論述題

1.勞動合同法的單保護和雙保護：

單保護：指傾斜保護勞動者合法權(quán)益，即傾斜保護原則。傾斜保護原則包括兩個方面的內(nèi)

容：一是在勞動者和用人單位之間，傾斜保護勞動者的合法權(quán)益；二是在一般勞動者與特殊

勞動者之間，傾斜保護特殊勞動者的合法權(quán)益，比如婦女、未成年勞動者以及殘疾人勞動者

在工作崗位、工作時間以及勞動條件等方面享有的保障要優(yōu)于一般勞動者。雙保護：指平等

保護勞動者和用人單位的合法權(quán)益單保護只是表明對保護勞動者的偏重或傾斜，而不是只保

護勞動者而不保護用人單位。勞動者與用人單位在利益上不僅存在矛盾而且相互依存，從微

觀層面看，由于勞動者是勞動力資源的載體，勞動力資源作為一種經(jīng)濟資源是利潤的源泉，

保護勞動者實際上是保護勞動力資源，保護投資者和企業(yè)的利潤源泉；從宏觀層面看，我國

經(jīng)濟發(fā)展正陷入“內(nèi)需不足一依賴出口一低價競銷一利潤低下f勞動收入增長緩慢f內(nèi)需不

足”的惡性循環(huán)，而打破這一惡性循環(huán)的關(guān)節(jié)點，在于加大勞動法保護勞動者的力度，提高

勞動者的收入。''強資本、弱勞動”是我國今后相當(dāng)長時期內(nèi)的普遍格局，勞動合同法不是

對勞動者的單獨保護，而是在傾斜保護勞動者的前提下，對勞動者和用人單位的雙維度保護.

案例分析

1.仲裁申請和管轄：

仲裁申請：當(dāng)事人申請是仲裁委員會處理勞動爭議的先決條件，也是必經(jīng)程序1）發(fā)生勞

動爭議的當(dāng)事人自知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害之日起1年內(nèi)向仲裁委員會申請仲裁，申請

時應(yīng)提交書面申訴書，并按被訴人數(shù)提交副本；書寫仲裁申請確有困難的，可以口頭申請，

由勞動爭議仲裁委員會記入筆錄，并告知對方當(dāng)事人。因不可抗力或者有其他正當(dāng)理由，當(dāng)

事人不能在規(guī)定的仲裁時效期間申請仲裁的，仲裁時效中止;從中止時效的原因消除之日起,

仲裁時效期間繼續(xù)計算2）勞動爭議仲裁委員會收到仲裁申請之日起5日內(nèi)，認為符合受理

條件的，應(yīng)當(dāng)受理，并通知申請人；認為不符合受理條件的，應(yīng)當(dāng)書面通知申請人不予受理,

并說明理由。對勞動爭議仲裁委員會不予受理或者逾期未作出決定的，申請人可以就該勞動

爭議事項向人民法院提起訴訟。勞動爭議仲裁委員會受理仲裁申請后，應(yīng)當(dāng)在5日內(nèi)將仲裁

申請書副本送達被申請人3）被申請人收到仲裁申請書副本后，應(yīng)當(dāng)在10日內(nèi)向勞動爭議

仲裁委員會提交答辯書。勞動爭議仲裁委員會收到答辯書后，應(yīng)當(dāng)在5日內(nèi)將答辯書副本送

達申請人；被申請人未提交答辯書的，不影響仲裁程序的進行。

仲裁管轄：勞動爭議仲裁委員會負責(zé)管轄本區(qū)域內(nèi)發(fā)生的勞動爭議。勞動爭議由勞動合同

履行地或者用人單位所在地的勞動爭議仲裁委員會管轄。雙方當(dāng)事人分別向勞動合同履行地

和用人單位所在地的勞動爭議仲裁委員會申請仲裁的，由勞動合同履行地的勞動爭議仲裁委

員會管轄。

2.舉證責(zé)任：

也稱證明責(zé)任，指司法機關(guān)或是某些當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)收集或是提供證據(jù)證明應(yīng)予認定的案件事

實或有利于自己的主張；否則將承擔(dān)其認定、主張不能成立的責(zé)任。發(fā)生勞動爭議，當(dāng)事人

對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)。這是勞動爭議舉證責(zé)任的一般原則。與爭議事項有關(guān)

的證據(jù)屬于用人單位掌握管理的，用人單位應(yīng)當(dāng)提供;用人單位不提供的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利后

果。

3.仲裁與訴訟的關(guān)系方面：

勞動爭議發(fā)生后，當(dāng)事人向法院起訴之前必須首先申請仲裁，只有對仲裁委員會作出的

裁決不服時，才能向人民法院起訴。仲裁是訴訟解決勞動爭議前的必經(jīng)程序，如果當(dāng)事人未

經(jīng)仲裁而直接起訴，法院將不予受理。勞動爭議訴訟應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格執(zhí)行仲裁前置制度。

4.企業(yè)合并、兼并的效力問題：

企業(yè)合并:是指兩個或兩個以上的公司依照公司法規(guī)定的條件和程序,通過訂立合并協(xié)議,

共同組成一個公司的法律行為。

效力：（1）企業(yè)的設(shè)立、注銷和變更；（2）企業(yè)權(quán)力與義務(wù)的概括轉(zhuǎn)讓；（3）企業(yè)股東資格

的當(dāng)然繼承。

企業(yè)兼并：是兩個或兩個以上的企業(yè)根據(jù)契約關(guān)系進行權(quán)合并，以實現(xiàn)生產(chǎn)要素的優(yōu)化組

合。企業(yè)兼并不同于行政性的企業(yè)合并，它是具有法人資格的經(jīng)濟組織，通過以現(xiàn)金方式購

買被兼并企業(yè)或以承擔(dān)被兼并企業(yè)的全部債權(quán)債務(wù)等為前提，取得被兼并企業(yè)全部產(chǎn)權(quán)，剝

奪被兼并企業(yè)的法人資格。

5.工作年限：

概念：是中國對國家機關(guān)、事業(yè)單位工作人員的工齡的勞動法律用語。

計算：（1）工作人員在中華人民共和國成立后的國家機關(guān)、社會團體以及企業(yè)事業(yè)單位工

作的時間，一律計算為工作年限。工作人員在中華人民共和國成立前，參加民主革命政權(quán)機

關(guān)工作的時間，應(yīng)當(dāng)計算為工作時間。（2）工作人員的工作年限按周年計算。在計算退職金、

退休金時，按周年計算后剩余的月數(shù)，超過六個月的，按一年計算，六個月和不滿六個月的

按半年計算。工作人員在試用期間的工作時間，可以計算為工作年限。（3）工作人員受過開

除處分或刑事處分的，應(yīng)當(dāng)從重新參加工作之日起計算工作年限；但情節(jié)較輕，并且經(jīng)過任

免機關(guān)批準(zhǔn)的，其受處分以前工作的時間，也可以合并計算工作年限。

6.沒有簽訂書面勞動合同的法律責(zé)任：

（1）用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)

依照勞動合同法第八十二條的規(guī)定向勞動者每月支付兩倍的工資，并與勞動者補訂書面勞動

合同。勞動者可隨時解除勞動合同，并要求用人單位支付經(jīng)濟補償金2）勞動者不與用人單

位訂立書面勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)書面通知勞動者終止勞動關(guān)系，并依照勞動合同法第

四十七條的規(guī)定支付經(jīng)濟補償。

7.勞動合同解除時的請求權(quán)競合問題無論是通過限制合同法的適用范圍，將雙重違法

行為納入侵權(quán)法；還是通過限制侵權(quán)法的適用范圍，將雙重違法行為納入合同法，或者是將

雙重違法行為進一步分類，各自納入兩個法的適用范圍，均不能消除競合現(xiàn)象，也不能合理

解決競合現(xiàn)象。不僅如此，通過限制合同法或者侵權(quán)法的適用范圍而解決雙重違法行為問題,

必然會產(chǎn)生以下后果：一方面，法律必須對原有的合同法或侵權(quán)法按違法行為的種類逐條作

限制性規(guī)定，使特定的違法行為只能適用其中某一法律，而不適用另一法律，由此造成法律

條文字面含義與其實際適用范圍的矛盾。另一方面，還必然形成某種獨立于合同法和侵權(quán)法

的特殊責(zé)任制度，導(dǎo)致特別法規(guī)的惡性發(fā)展，從而會引起法律體系內(nèi)部的不和諧。在責(zé)任競

合的情況下，不法行為人違法行為的多重性必然導(dǎo)致雙重請求權(quán)的存在，即受害人既可以基

于侵權(quán)行為提起侵權(quán)之訴，也可以基于違約行為提起違約之訴。受害人可以在兩項請求權(quán)中

作出選擇，一項請求權(quán)因行使受到障礙，可以行使另一項請求權(quán)。但是，雖然能選擇請求權(quán),

卻不能在法律上同時實現(xiàn)兩項請求權(quán)。

9.社會保險費的繳納主體：

（1）基本養(yǎng)老保險：城鎮(zhèn)個體工商戶及其從業(yè)人員，實行企業(yè)化管理的事業(yè)單位及其職

工和自由職業(yè)者、農(nóng)民合同工2）失業(yè)保險：國有企業(yè)、城鎮(zhèn)集體企業(yè)、外商投資企業(yè)、城

鎮(zhèn)私營企業(yè)和其他城鎮(zhèn)企業(yè)及其職工、事業(yè)單位及其職工3）基本醫(yī)療保險：國家機關(guān)及其

工作人員，事業(yè)單位及其職工，民辦非企業(yè)單位及其職工，社會團體及其專職人員4）工傷

保險和生育保險：國有企業(yè)、城鎮(zhèn)集體企業(yè)、外商投資企業(yè)、城鎮(zhèn)私營企業(yè)和其他城鎮(zhèn)企業(yè)。

10.具體延長工作時間的限制條件：

（1）發(fā)生自然災(zāi)害、事故或者其他原因，威脅勞動者生命健康和財產(chǎn)安全，需要緊急處理

的2）生產(chǎn)設(shè)備、交通運輸線路、公共設(shè)施發(fā)生故障，影響生產(chǎn)和公眾利益，必須及時搶修

的3）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形：在法定節(jié)日和公休假日內(nèi)工作不能間斷的；必須利

用法定節(jié)日或公休假日的停產(chǎn)期間進行設(shè)備檢修、保養(yǎng)的；由于生產(chǎn)設(shè)備、交通運輸線路、

公共設(shè)施等臨時發(fā)生故障，必須進行搶修的；由于發(fā)生嚴(yán)重自然災(zāi)害或其他災(zāi)害，使人民的

安全健康和國家財產(chǎn)遭到嚴(yán)重威脅，需進行搶修的；為了完成國防緊急生產(chǎn)任務(wù)，或者完成

上級安排的其他緊急生產(chǎn)任務(wù)，以及商業(yè)、供銷企業(yè)在旺季完成收購、運輸、加工農(nóng)副產(chǎn)品

緊急任務(wù)的。

11.集體合同和勞動合同的關(guān)系：

聯(lián)系：兩者都是合同，都有保障勞動者合法權(quán)益的功能，都是勞動者和用人單位之間簽訂

的，用來調(diào)整勞動關(guān)系的。一般而言，勞動合同關(guān)于勞動者權(quán)益的規(guī)定不得低于集體合同的

標(biāo)準(zhǔn).集體合同的標(biāo)準(zhǔn)是關(guān)于勞動者權(quán)益的最低標(biāo)準(zhǔn)。對于勞動合同沒有規(guī)定或者規(guī)定不詳

的事項，集體合同具有補充的功能。集體合同是在勞動合同的基礎(chǔ)上產(chǎn)生和發(fā)展起來的。

區(qū)別：（1）集體合同與勞動合同的當(dāng)事人不同。集體合同的當(dāng)事人一方是代表職工的工會

組織，另一方是企業(yè)。勞動合同當(dāng)事人一方是勞動者個人，一方是企事業(yè)單位或雇主等2）

集體合同與勞動合同的內(nèi)容不同。集體合同調(diào)節(jié)集體勞動關(guān)系，內(nèi)容全面、復(fù)雜，帶有整體

性。勞動關(guān)系的內(nèi)容在法律、法規(guī)中未作規(guī)定或只規(guī)定基本標(biāo)準(zhǔn)，以及個人勞動合同中的某

些問題未由法律、法規(guī)規(guī)定的，集體合同都可以規(guī)定。而勞動合同的內(nèi)容比較簡單，一般都

在法律、法規(guī)中直接規(guī)定，法律、法規(guī)未作規(guī)定的，可由勞動合同規(guī)定，那是單一的3）集

體合同與勞動合同產(chǎn)生的時間不同。集體合同產(chǎn)生于勞動關(guān)系運行過程中，它不依單個勞動

者參加勞動為前提。而勞動合同產(chǎn)生于當(dāng)事人一方的勞動者參加勞動前，是以勞動者就業(yè)為

前提，是勞動者個人建立勞動關(guān)系的法律憑證4）集體合同與勞動合同的作用不同。集體合

同制度的作用于改善勞動關(guān)系，維護職工的群體利益。而勞動合同的作用在于建立勞動關(guān)系，

維護勞動者個人和用人單位的權(quán)益5）集體合同與勞動合同的效力不同。就職工一方來說，

集體合同對一個單位的全體職工有效，而勞動合同只對勞動者個人有效，且勞動合同中的勞

動條件和勞動報酬的標(biāo)準(zhǔn)不得低于集體合同的約定。

簡答題

2.勞動法律關(guān)系：（1）概念：廣義上是指勞動法在調(diào)整勞動關(guān)系和與勞動關(guān)系密切聯(lián)系

的其他社會關(guān)系的過程中形成的各種社會關(guān)系。狹義上是指勞動者與用人單位之間，依據(jù)勞

動法律規(guī)范所形成的法律上的勞動權(quán)利和勞動義務(wù)關(guān)系（2）理解：是一種社會關(guān)系，是勞

動者與用人單位之間的關(guān)系，不是勞動者與勞動工具、勞動對象、勞動產(chǎn)品之間的關(guān)系；是

一種思想的社會關(guān)系，屬于上層建筑的范疇；是以國家強制力保證實現(xiàn)的社會關(guān)系（3）特

征：主體雙方具有平等性和隸屬性；具有國家意志為主導(dǎo)、當(dāng)事人意志為主體的屬性；具有

在社會勞動過程中形成和實現(xiàn)的特征。（4）構(gòu)成要素：勞動法律關(guān)系的主體、勞動法律關(guān)

系的內(nèi)容、勞動法律關(guān)系的客體。

3.勞動爭議處理機制：（1）協(xié)商：是指發(fā)生勞動爭議的雙方當(dāng)事人在沒有第三人的參與

下，通過雙方平等對話、互諒互讓并作出必要的妥協(xié)而達成和解的處理方式（2）調(diào)解：是

指在第三人的參與下，通過說服、勸導(dǎo)促成爭議雙方達成和解。廣義上包括勞動爭議調(diào)解委

員會的調(diào)解、勞動仲裁委員會的調(diào)解和人民法院的調(diào)解；狹義上專指由設(shè)在用人單位內(nèi)部的

勞動爭議調(diào)解委員會進行的調(diào)解。勞動爭議調(diào)解委員會由職工代表、用人單位代表和工會代

表組成，由工會代表擔(dān)任主任（3）仲裁：是指依法設(shè)立的勞動爭議仲裁委員會按照法定程

序?qū)趧訝幾h所進行的仲裁活動。勞動爭議仲裁委員會由勞動行政部門代表、同級工會代表、

用人單位代表組成，由勞動行政部門代表擔(dān)任主任（4）訴訟：是人民法院通過審判程序解

決糾紛的活動。訴訟解決是勞動爭議處理的最后程序，也是最具權(quán)威的處理方式。

4.勞動法的基本特征：（1）從內(nèi)容上看：調(diào)整對象的特定性；規(guī)定內(nèi)容的廣泛性；調(diào)整

方法的綜合性。（2）從形式上看：公法與私法的兼容；勞動者保護法與勞動管理法的統(tǒng)一;

勞動關(guān)系協(xié)調(diào)法和勞動標(biāo)準(zhǔn)法的結(jié)合；實體法與程序法的配套。

5.勞動法和勞動合同法的適用范圍：

勞動法：（1）空間適用范圍：即地域范圍。全國人大常委會頒布的法律適用于全國各地;

國務(wù)院及其各部委頒發(fā)的行政法規(guī)、規(guī)章除有特別規(guī)定外，適用于全國各地；地方性法規(guī)只

適用于各地區(qū)管轄范圍內(nèi)；民族自治地區(qū)的法規(guī)只適用于該民族自治區(qū)域內(nèi)（2）時間適用

范圍：即生效和失效時間。法律生效時間：法律自通過或公布之日起生效；法律通過或公布

之日不立即生效，而另行規(guī)定生效時間。法律失效時間：法律規(guī)范本身明文規(guī)定終止效力的

時間或特定條件出現(xiàn)失效；同類法律新法生效，舊法即失效3）人的