論民事主體制度

論民事主體制度【正文】

目錄：

第一章民事主體概述及民事主體的擬定標準（重點：民事主體的擬定標準）

第二章自然人

一．自然人的民事權(quán)利能力

（一）民事權(quán)利能力的概念（重點：權(quán)利能力的概念）

（二）自然人民事權(quán)利能力的特性

（三）自然人民事權(quán)利能力的開始（重點：對胎兒利益的保護）

（四）自然人民事權(quán)利能力的終止（重點：對死者利益的保護）

二．自然人的民事行為能力

三．自然人的民事責任能力（重點：對自然人民事責任能力的界定及判斷標準）

四．監(jiān)護制度（重點：對監(jiān)護制度的討論及我國監(jiān)護制度的立法修改）

五．自然人的住所

六．自然人的人格權(quán)（重點：自然人的一般人格權(quán)與具體人格權(quán)）

第三章法人

一．法人的本質(zhì)（重點：法人本質(zhì)的幾種學說）

二．法人的民事權(quán)利能力（重點：對法人具體權(quán)利范圍的限制）

三．法人的民事行為能力

四．法人的民事責任能力

五．法人人格否認

六．法人成立的條件

七．法人分類（重點：社團法人與財團法人）

八．法人責任形態(tài)

九．法人組織結(jié)構(gòu)

十．法人的權(quán)利（重點：法人的財產(chǎn)權(quán)和人格權(quán)）

十一法人的設(shè)立、終止、清算

第四章非法人組織

一．非法人組織的民事權(quán)利能力和民事行為能力問題

二．關(guān)于合作是否為獨立民事主體的理論分歧（重點）

三．其他非法人組織

第五章國家（重點：國家作為民事主體的理論及體現(xiàn)）

第六章動物及其他非人類存在物

一．法學界有關(guān)動物法律人格的主張

二．中國民法界對動物及其法律保護的定位（重點）

第一章民事主體概述及民事主體的擬定標準

傳統(tǒng)民法理論認為，民事主體是指“參與法律關(guān)系，享有權(quán)利和承擔義務(wù)的人，即民事法律關(guān)系的當事人”，【1】或者是“按照法律規(guī)定，可以參與民事法律關(guān)系，取得民事權(quán)利和承擔民事義務(wù)的人?！薄?】由此可見學者們一般都將民事主體理解為法律關(guān)系的參與者，且都認為其本質(zhì)的含義是可以享受民事權(quán)利，承擔民事義務(wù)。目前法學理論界對民事主體的種類有二元說（自然人、法人）、三元說（自然人、法人、合作）、甚至四元說（自然人、法人、合作、國家）之爭，但是學者們都認可自然人和法人具有獨立的民事主體資格，即現(xiàn)代民法建立的民事主體二元結(jié)構(gòu)。

在民事主體的判斷標準方面，我國目前存在多種理論學說，重要有：

1．主流的民事主體判斷標準

主流的民事主體判斷標準認為，民事主體的本質(zhì)條件涉及兩個方面：一是一定的社會

經(jīng)濟條件的存在；二是國家法律的確認。【3】傳統(tǒng)民事主體判斷標準"為四要件，即名義獨立、意志獨立、財產(chǎn)獨立、責任獨立，缺一者不能被法律確認為獨立的民事主體?！?】我認為該四要件，已經(jīng)不符合社會經(jīng)濟發(fā)展現(xiàn)狀，其將大量事實的民事主體排除在法律主體之外，不利于經(jīng)濟和人類社會的發(fā)展。

2．抽象人格論【5】

抽象人格論是西方法律思想史上的重要成果，它已經(jīng)成為西方民事主體制度的重要理論基石。抽象人格論認為，衡量能否成為民事主體的標準，應(yīng)當看其是否具有獨立的法律人格?，F(xiàn)代民法越來越意識到，衡量能否成為民事主體的標準，應(yīng)當看其是否具有獨立的法律人格，即是否具有民事權(quán)利能力，而不是把是否具有民事行為能力或者民事責任能力作為判斷標準。現(xiàn)代西方的民事主體是從自然人、法人、其他組織等廣泛的主體中抽象出來的，具有最一般性、最廣泛性；并且這種"抽象人"的權(quán)利能力具有天賦性、獨立性、不可轉(zhuǎn)讓及不可剝奪性等。我認為抽象人格論對于解釋各種類型的民事主體的地位何以平等，則很有說服力和學術(shù)價值，但在民事主體的判斷標準問題上，沒有提出實質(zhì)性的見解。由于"抽象人格論"認為在"抽象人格"之下，尚有各種具體人格，涉及自然人、法人、第三民事主體等，但這種具體人格的判斷標準是什么，則未提出。

3．民事權(quán)利能力論【6】

民事權(quán)利能力論認為，凡是法律關(guān)系的主體,都應(yīng)具有可以依法享有權(quán)利、履行義務(wù)的法律資格,即權(quán)利能力。權(quán)利能力是一個自然人或社會組織在法律上的人格確認。具有法律上的人格才具有法律上的主體地位,才干成為法律關(guān)系的主體,不同的法律主體應(yīng)具有不同的權(quán)利能力,什么樣的人或組織可以成為法律主體及何種法律主體是由一國法律規(guī)定或確認的。對于民事主體來講,其民事主體地位則是通過民法賦予自然人或社會組織民事權(quán)利能力來確認的。民事權(quán)利能力成為判斷自然人或社會組織是否是民事主體的唯一法律要件。我認為民事權(quán)利能力論顯然是陷入邏輯上的循環(huán)論證，由于權(quán)利能力也是法律賦予的結(jié)果。從歷史的角度進行考察,德國民法典并沒有將民事主體等同于權(quán)利能力。在德國民法典之前,民法中只有自然人這樣一類民事主體，然而經(jīng)濟社會的發(fā)展迫切需要一種發(fā)起人承擔有限責任的經(jīng)濟組織獲得法律的認可,也即在民法中創(chuàng)設(shè)一種與自然人截然不同的新的民事主體。這意味著對傳統(tǒng)單一民事主體民法體系的突破,也就需要一種理論對這種突破予以支持。于是,擅于抽象思維的德國人發(fā)明了一個極其抽象的法律概念"權(quán)利能力",用以表述兩類表面上有著天壤之別的主體具有的內(nèi)在的共同素質(zhì),并最終得到了立法者的采納。因此，權(quán)利能力只是對民事主體共性特性的一種抽象,是立法者為了將法人引進民事主體領(lǐng)域的一種立法設(shè)計,而不是民事主體的判斷標準。

4．民事主體功能論【7】

民事主體功能論認為，法律對于民事主體的規(guī)定，至少有兩個方面的含義：一是在人文主義的影響下，賦予所有自然人民事主體地位，使其參與民事法律關(guān)系，享有相應(yīng)的權(quán)利義務(wù)；二是為了達成特定的目的和發(fā)揮特定的功能而對一定的社會存在賦予民事主體地位，確認其權(quán)利能力，這重要是針對社會組織和特定財產(chǎn)而言的。民事主體功能論認為，鑒定自然人民事主體地位的因素重要來自自然法主張之天賦人權(quán)，并認為個人在經(jīng)濟和社會中發(fā)揮著重要功能，是法律確立自然人民事主體地位的主線因素，而其他社會存在的民事主體地位的判斷也僅為社會存在的特定功能。我認為民事主體功能論在民事主體的判斷標準問題上很有新意，角度獨特，提出特定功能是民事主體確立的重要依據(jù)。法律確立民事主體地位的功能，重要是指經(jīng)濟、交易方面的功能，但也不忽略政治的、社會功能因素。功能之一是團隊的維持，即將團隊人格與成員人格區(qū)別開來；功能之二是簡化、促進交易；功能之三是可以集合大量資產(chǎn)，實現(xiàn)個人難以實現(xiàn)的巨額交易。

5．獨立意志論【8】

獨立意志論認為，衡量一個事物能否成為民事主體的標準應(yīng)為獨立意志,具有獨立意志是一事物可以成為民事主體的標準。我認為獨立意志論是從主觀特性來說明民事主體的，但沒能與物質(zhì)基礎(chǔ)相結(jié)合，不是完整的要件，并且由于獨立意志是行為能力的要素,是行為人對自己行為的性質(zhì)、內(nèi)容、后果的結(jié)識和表達的能力,現(xiàn)實中沒有獨立意志甚至不具有行為能力的民事主體是大量存在的,如在繼承,贈與,撫養(yǎng)請求等民事法律關(guān)系中就可由無行為能力的人作為一方主體。

6．財產(chǎn)載體論【9】

財產(chǎn)載體論認為，只要能成為財產(chǎn)的載體，完畢交易的使命，就可以是法律確認的主體。大陸法系各國對于法律上的人格的規(guī)定包含財產(chǎn)性的人格和人身性人格兩個方面。財產(chǎn)性人格是由市場邏輯決定的，這導(dǎo)致了民法上抽象人格的建立。而人身性人格則是著眼于個人對其作為生物意義上的人所享有的人格，這種人格自法律之始既已存在。財產(chǎn)性人格的特點是，人被完全抽象化了，個人和組織在交易關(guān)系中沒有必然界線，只要能成為財產(chǎn)的載體，完畢交易的使命，就可以是法律確認的主體。甚至有一些情況下，沒有必要去弄清它的面目，只要財產(chǎn)交易能完畢，人是次要的。所以財團法人雖然沒有成員，但同樣可以成為主體，由于財產(chǎn)自身的存在導(dǎo)致法人既可以享有權(quán)利，也可以以財產(chǎn)對外承擔責任。我認為財產(chǎn)載體論與"獨立意志論"相反，是從客觀特性來說明民事主體的，但沒能與主觀意志相結(jié)合，雖然很有理論性，但也不是完整的要件。我認為對于非自然人主體要被確認為民事主體，其實質(zhì)要件為獨立的意志加上擁有可支配的財產(chǎn)，在某種限度上是上述理論中的"獨立意志論"和"財產(chǎn)載體論"的綜合。

（1）獨立的意志。這是構(gòu)成民事主體的意志要件，也是團隊人格的來源。只有具有獨立意志,才干成為其他主體的一個具體的交易對象,才干與其他主體發(fā)生意志交流,安排雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系,從而建立民事法律關(guān)系。

（2）擁有可支配的財產(chǎn)。第一，擁有自身可支配的財產(chǎn)，是一個客觀實體成為民事主體的重要物質(zhì)基礎(chǔ)，這是民事主體的靜的功能。第二，要能成為財產(chǎn)的載體，完畢交易的使命，這是民事主體的動的功能。

還需指出的是由于社會各個時期的政治因素、經(jīng)濟因素、社會存在自身的發(fā)展狀況等因素各不相同，因此，對于民事主體的判斷標準也不同樣。不同時代有不同的現(xiàn)實，民事主體制度也會因此成為發(fā)展變化的制度體系。

第二章自然人

民法上的自然人，專指有自然生命的人具有民事主體這一身份而言。自然人作為法律概念涉及三層含義：（1）它是一個法學構(gòu)造的獨特概念，指稱個人得在法律上作為權(quán)利主體的那一存在范疇。（2）生物上的人，具有民事主體的當然資格，這體現(xiàn)了一種人文倫理精神或者說天賦權(quán)利思想。（3）自然人是一個抽象的概念，在平等無差別的意義上概指每個具體人的主體形式，而不是特定人的主體形式。我國《民法通則》使用的是“公民”這一概念，需加以修改，由于：（1）“自然人”屬于私法范疇，“公民”屬于公法范疇，“公民=自然人”這種表述只能為政治國家干預(yù)私人領(lǐng)域提供借口，不利于自然人獨立自主地進行發(fā)明財富的活動?！?0】（2）假如將民法上的人表述為“公民”,無法擬定外國公民、無國籍人的民事法律地位。（3）這種表述還給研究和解決生命體的民事法律地位問題帶來前提障礙?！?1】

一自然人的民事權(quán)利能力

（一）民事權(quán)利能力的概念

按照通說，權(quán)利能力是作為法律關(guān)系主體、享有權(quán)利承擔義務(wù)的資格，是“人格”的別稱。【12】有些學者對上述觀點提出置疑，認為人格與權(quán)利能力不能等同。人格的概念比起權(quán)利能力的詞義要寬泛，人格不僅是主體和權(quán)利能力的同義語，并且還表現(xiàn)為某些“人格利益”。【13】有的學者認為，人格是指可以成為民事主體的資格，即構(gòu)成民事主體的前提和條件；權(quán)利能力是指民事主體享受權(quán)利的范圍和內(nèi)涵?！?4】有的學者進一步認為，“‘權(quán)利能力’得被賦予不同含義：一為抽象意義上的權(quán)利能力，指‘享受權(quán)利，成為民事主體的資格’，在此意義上，權(quán)利能力等同于法律人格；一為具體的權(quán)利能力，指‘享受某一特定權(quán)利，成為某類民事法律關(guān)系主體的資格’，在此意義上，權(quán)利能力與法律人格不能等同。”【16】有的學者則從探討權(quán)利能力與權(quán)利的關(guān)系出發(fā)，提出“權(quán)利能力制度是個選擇性制度，它規(guī)定了無限豐富的權(quán)利供各個人去選擇，權(quán)利的選擇也是一種自由。在這種情況下，民事權(quán)利能力包含了人的選擇的所有信息，人的各種局限性導(dǎo)致了每一個人享有的權(quán)利能力都是非常有限的?！鼻疤K聯(lián)學者通說認為，權(quán)利能力就是享有民事權(quán)利和承擔民事義務(wù)的能力。我國《民法通則》使用“民事權(quán)利能力”的概念而不用“權(quán)利能力”，以區(qū)別法理上所稱的一般權(quán)利能力。

（二）自然人民事權(quán)利能力的特性

1平等性。權(quán)利能力不分年齡、性別、職業(yè)、精神狀況等因素而一律平等。一方面，權(quán)利能力平等是一種抽象的平等而非具體平等，是一種資格或者說是一種取得權(quán)利的也許性的平等，而非具體權(quán)利的平等。另一方面，實踐中許多對人之行為范圍的限制，是基于某種價值判斷或者國家政策對自然人行為的限制而非對其“權(quán)利能力”的限制，也即由于考慮到某種行為的特殊性或者資源有限性，往往要附加一些條件。

2自然性。在今天，權(quán)利能力因出生的事實而當然取得，因死亡的事實而當然消滅，因此是一種自然權(quán)利。

3不可轉(zhuǎn)讓性與不可放棄性。權(quán)利能力的不可轉(zhuǎn)讓與不可放棄是基于兩個方面的因素：其一是基于法律的倫理性及人文關(guān)懷，由于權(quán)利能力是一個自然人為主體而非客體的標志，因此，它與人須臾不可分離。其二是不存在轉(zhuǎn)讓的市場。

4不可剝奪性。主流觀點認為，民事權(quán)利能力作為一種法律資格，其既不能轉(zhuǎn)讓和放棄，也不能被剝奪?！?7】但有的學者提出質(zhì)疑，“自然人的民事權(quán)利能力可以依法律規(guī)定并經(jīng)法定程序加以限制和剝奪，如該自然人被依法剝奪生命的情況，當然也被剝奪了民事權(quán)利能力?！薄?8】

5抽象性。權(quán)利能力是一個抽象而非具體的東西，只有在這一意義上才有偉大的說明意義。在具體生活中，權(quán)利能力的真正意義往往被行為能力的具體差異所淡化。

（三）自然人民事權(quán)利能力的開始自然人的民事權(quán)利能力始于出生。

1．關(guān)于出生時間的認定，重要有以下學說：

（1）獨立呼吸說：胎兒所有脫離母體，且在分離之際有呼吸行為，為完畢出生。胎兒是否繼續(xù)生存在所非問。此說為羅馬法采用的標準。目前德國法學界也多主張獨立呼吸說。（2）一部分露出說：胎兒一部分脫離母胎即為完畢出生。這一學說是日本刑法實務(wù)上所確立的標準，在民法實務(wù)上并非通行標準。（3）所有露出說：胎兒所有脫離母體之時為完畢出生。此說為日本民法界通說。英國普通法也采用所有露出說。（4）陣痛說：此說認為孕婦開始陣痛，為完畢出生。（5）生聲說：此說認為胎兒降生后，須能發(fā)聲，才是完畢出生。（6）胎動說：以胎體開始跳動作為完畢出生的標準。（7）分娩說：以母體開始分娩為擬定，視為完畢出生。美國法學界多數(shù)接受阿特金森的見解主張分娩說。（8）受孕說：以受孕開始為準，擬定生命開始。

2．胎兒利益的保護

自然人的權(quán)利能力始于出生，胎兒尚未出生，尚系母體之一部分，當然不能取得權(quán)利能力，不能成為民事主體。但是，對于胎兒，“只因出生時間的純粹偶爾性而否認其權(quán)利是不公平的”。【19】

（1）立法模式選擇【20】

一是總括的保護主義（概括主義）。即凡涉及胎兒利益之保護時，視為其已經(jīng)出生。瑞士民法典和我國臺灣地區(qū)民法典作此規(guī)定。二是個別的保護主義（個別規(guī)定主義）。即胎兒原則上無權(quán)利能力，但于若干例外情形視為有權(quán)利能力。法國、德國和日本的民法典有相關(guān)規(guī)定。三是絕對主義。即絕對否認胎兒具有權(quán)利能力。1964年《蘇俄民法典》（第418條）和我國《民法通則》即采用此種立法模式。我國《民法通則》未認可胎兒具有權(quán)利能力。我國《繼承法》第28條規(guī)定：“遺產(chǎn)分割時，應(yīng)保存兒的應(yīng)繼承的份額。胎兒出生時是死體的，保存的份額按照法定繼承辦理。”我國《繼承法》雖然規(guī)定了胎兒的特留份，但胎兒享有遺產(chǎn)權(quán)利卻必須從出生開始，特留份“留而不給”，故我國現(xiàn)行民法既未實行總括的保護主義，也未實行個別的保護主義，而是主線不認可胎兒的民事主體資格。

就我國民法就胎兒利益保護應(yīng)采何種立法例的問題，學者有不批準見。有人擔憂：賦予胎兒以權(quán)利能力，將產(chǎn)生許多需要研究的問題，如“胎兒能否成為侵權(quán)行為受害人的問題、為計劃和優(yōu)化生育而墮胎的倫理價值問題”等?！?1】故有人便認為，胎兒之未來利益，只需用法律加以明文規(guī)定即可，無需賦予其權(quán)利能力。【22】也有人認為，在三種立法主義中，絕對主義于保護胎兒利益為最次。由于不認可胎兒具有權(quán)利能力，我國司法實踐中屢屢發(fā)生胎兒遭受損害而在其出生后無法對加害人請求補償?shù)氖吕?。主張改變立法主義，采總括的保護主義。

（2）胎兒的法律地位

對于胎兒的法律地位學者持有不同觀點，形成兩大對立的學說：一是法定停止條件說或人格溯及說。依照此種學說，胎兒于懷孕期間事實上并無權(quán)利能力，當胎兒系活產(chǎn)時，再追溯至繼承開始或損害補償請求權(quán)成立之時取得權(quán)利能力。亦即胎兒的權(quán)利能力之取得附有停止條件。此種學說系日本民法之通說，為日本判例所采用；二是法定解除條件說或限制人格說。依照此種學說，即使在懷孕期間，胎兒也被視為具有與已出生的人之同樣的法律地位，具有權(quán)利能力（或“有限”的權(quán)利能力），只是以后胎兒為死產(chǎn)時，其已經(jīng)取得的權(quán)利能力才溯及地取消。亦即胎兒的權(quán)利能力之取得附有解除條件。此種學說為我國臺灣地區(qū)民法所采用?！?3】

我認為鑒此我國民法在采總括的保護主義之同時，就胎兒權(quán)利能力的性質(zhì)，應(yīng)采法定解除條件說，即凡涉及胎兒利益保護者，視其具有權(quán)利能力，就胎兒所受不法侵害的損害補償，得經(jīng)由胎兒的法定代理人代為行使。如胎兒以后未能活著出生，其權(quán)利能力視為溯及地消滅或自始不存在，其由法定代理人代為受領(lǐng)之給付，應(yīng)按不妥得利之規(guī)定予以返還。

（四）自然人民事權(quán)利能力的終止

自然人的民事權(quán)利能力終于死亡。死亡是自然人民事權(quán)利能力消滅的唯一因素。民法上講的死亡涉及生理死亡和宣告死亡。

1生理死亡。又稱自然死亡，它是指自然人生命的終結(jié)。對于生理死亡時間的擬定，在醫(yī)學上有脈搏停止跳動說、心臟搏動停止說、呼吸停止說、腦死亡說等學說。我國民事立法沒有對自然死亡的時間標準作出規(guī)定，在民法理論上重要有兩種觀點。一種觀點認為應(yīng)以腦死亡作為自然死亡的時間；另一種觀點認為應(yīng)以呼吸和心臟均告停止作為生理死亡的時間。在我國司法實踐中，自然人在醫(yī)院死亡的，以死亡證上記載的死亡時間為準案件的當事人對自然死亡時間有爭議的，應(yīng)以人民法院調(diào)查后擬定的死亡時間為準?；ビ欣^承權(quán)的多人在同一事件中死亡，不能擬定死亡時間的，合用死亡時間推定的做法。

2宣告失蹤與宣告死亡。

在現(xiàn)實生活中，經(jīng)常會有自然人因種種因素離開住所而下落不明的事情發(fā)生，特別是在人口流動日趨加劇的今天，此類事件日益增多。自然人長期下落不明，會導(dǎo)致與其有關(guān)的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系等民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系處在不穩(wěn)定狀態(tài)，導(dǎo)致社會生活秩序的混亂，無論對于下落不明人還是其利害關(guān)系人都是極為不利的。為了解決此類問題，各國紛紛設(shè)立了一些法律制度：（1）對下落不明者規(guī)定財產(chǎn)代管制度，無下落不明期限規(guī)定；（2）宣告失蹤制度，有下落不明期限規(guī)定；（3）宣告死亡制度，對下落不明期限規(guī)定比宣告失蹤的要長。由此形成了三種立法例：(1)對下落不明者規(guī)定財產(chǎn)管理（無失蹤期限規(guī)定）＋宣告死亡（德國、瑞士、日本、我國臺灣地區(qū)）；(2)宣告失蹤（有失蹤期限規(guī)定）＋宣告死亡（前蘇聯(lián)）；(3)對下落不明者規(guī)定財產(chǎn)管理（無失蹤期限規(guī)定）＋宣告失蹤（有失蹤期限規(guī)定）＋宣告死亡（意大利、葡萄牙）?！?4】我國的《民法通則》及《民事訴訟法》規(guī)定了宣告失蹤和宣告死亡兩種制度。

對設(shè)立宣告死亡制度，我國學者并無異議。但對宣告失蹤制度，有的學者認為應(yīng)當用財產(chǎn)代管制度代替宣告失蹤制度，這樣能更完善的保護下落不明人財產(chǎn)權(quán)益和利害關(guān)系人的合法利益，同時避免了因宣告失蹤有期限限制導(dǎo)致的那段時期內(nèi)財產(chǎn)關(guān)系的混亂，并且避開了宣告失蹤制度所帶來的誤解，是符合理性的選擇?！?5】

3對死者利益的保護學說上重要有下列幾種觀點：

（1）死者權(quán)利保護說。自然人死亡后，仍然可以繼續(xù)享有某些人身權(quán)。其中，有人認為自然人死亡后民事權(quán)利能力仍部分繼續(xù)存在，【26】有人認為民事權(quán)利能力和民事權(quán)利可以分離，即盡管民事權(quán)利能力終于死亡，自然人仍然可以在死后享有某些民事權(quán)利?！?7】

（2）死者法益保護說。自然人死亡后，民事權(quán)利能力終止，不再享有人身權(quán)。但是，死者的某些人身利益(人身法益)繼續(xù)存在，法律應(yīng)予保護?！?8】有學者提出的保護死者的“準名譽權(quán)”的說法，實質(zhì)同于此說。【29】

（3）近親屬權(quán)利保護說。自然人死亡后，民事權(quán)利能力終止，名譽權(quán)即告消滅，但是在我國現(xiàn)階段，根據(jù)公民通常的觀念，死者的名譽、好壞，往往影響對其近親屬的評價，因此侵害死者名譽也許同時侵害其親屬的名譽。假如侵害，則親屬可以以自己的權(quán)利為依據(jù)規(guī)定承擔侵權(quán)責任。【30】尚有學者指出，純粹侵害死者名譽時，由于死者人格已不存在，所以不是侵權(quán)行為；假如侵害死者名譽導(dǎo)致死者遺屬名譽受損，則屬于侵害了遺屬的名譽權(quán)；或者損害了遺屬對死者的敬愛追慕之情，也侵害了遺屬的人格利益，遺屬均得請求停止侵害和損害補償。【31】

（4）人格利益繼承說。該說認為，人身權(quán)是專屬權(quán)，不能繼承，但是人身權(quán)和人身利益不可混為一談，后者具有可繼承性。就名譽而言，繼承人所取得的不是名譽權(quán)，而是名譽利益的所有權(quán)。死者的身體利益、人格利益和部分身份利益都可以繼承。名譽利益也可以由法律主體以遺囑方式遺贈給別人?！?2】與此類似，有學者主張名譽權(quán)涉及名譽所有權(quán)(一種無形財產(chǎn)權(quán))，自然人死亡后，名譽權(quán)消滅，但是名譽所有權(quán)成為遺產(chǎn)，可以繼承?！?3】

我基本贊同“近親屬權(quán)利保護說”的觀點，如下理由:損害死者的名譽或其別人格利益，有也許構(gòu)成侵害死者近親屬的名譽權(quán)或者人格尊嚴，死者近親屬可認為了保護自己的人格權(quán)而獲得法律救濟，涉及規(guī)定停止損害死者生前人格利益的行為。只要進行恰當?shù)姆山忉專涂梢越o予死者近親屬充足、合理的法律保護，并間接地對死者的生前人格利益予以合理的保護。

二自然人的民事行為能力

德國學理對行為能力的概念，一般解釋為：“自行以法律行為取得權(quán)利、承擔義務(wù)的能力或資格?！睋Q言之，得自行為有效法律行為以取得效果意思的能力?！白匀蝗司哂行袨槟芰纯梢酝ㄟ^自己的意思表達（法律行為）而構(gòu)建其法律關(guān)系?！薄兜聡穹ǖ洹烦醮问褂眯袨槟芰ψ鳛榈谌隆胺尚袨椤钡谝还?jié)的標題。一些國家沿襲德國，如瑞士民法典，在法律上直接使用“行為能力”概念，我國中華民國時期民法也沿襲使用了這一概念，但我國《民法通則》使用了“民事行為能力”概念。日本因襲法國，使用了“能力”概念。我國通說認為，自然人的民事行為能力是自然人據(jù)以獨立參與民事法律關(guān)系、以自己的行為取得民事權(quán)利或承擔民事義務(wù)的的法律資格。

各國對自然人行為能力，有兩種立法體例：一是規(guī)定于自然人中，如法、瑞士、日、泰等國，我國《民法通則》也采用了這一做法。二是規(guī)定于法律行為中，但關(guān)于成年人禁治產(chǎn)等問題仍規(guī)定于自然人中，如德國。對自然人民事行為能力的擬定和劃分標準：（1）意思能力是擬定和劃分民事行為能力的基礎(chǔ)?！耙馑寄芰κ侵笇ψ约旱男袨檫M行理解并能預(yù)見其后果的精神能力?！薄?4】“自然人的行為能力狀況，決定于其意思能力的狀況?！薄?5】（2）年齡、智力發(fā)育限度和精神狀態(tài)是擬定和劃分自然人民事行為能力的最重要標準。年齡、智力發(fā)育限度和精神狀態(tài)屬于自然人的生理特性，對自然人的意思能力的有無及其高低的影響最為直接和深遠，故各國民事立法都把這三方面作為確立和劃分自然人民事行為能力的最重要的依據(jù)。

我國《民法通則》依據(jù)年齡、精神狀態(tài)雙重標準，對自然人行為能力作了三級制（三分法）的制度設(shè)計，區(qū)分完全民事行為能力（其主體涉及年滿18周歲、且精神狀態(tài)正常的人；年滿16周歲不滿18周歲、且以自己的勞動收入為重要生活來源的人）；限制民事行為能力（其主體涉及10周歲以上的未成年人、不能完全辨認自己行為的精神病人）；無民事行為能力（其主體涉及不滿10周歲的未成年人、完全不能辨認自己行為的精神病人）。值得一提的是中國首部民法草案將限制民事行為能力人的年齡界線從十周歲修改為七周歲。

三自然人的民事責任能力

（一）自然人民事責任能力的涵義界定重要有以下學說：

1民事行為能力包容說（廣義民事行為能力說）。認為自然人的民事行為能力不僅涉及自然人為合法行為而取得民事權(quán)利和承擔民事義務(wù)的能力，并且涉及自然人對其違法行為承擔民事責任的能力。即自然人對其實行的不法行為承擔民事責任的能力或資格為廣義的民事行為能力所包容，是民事行為能力的一個方面。此種觀點為國內(nèi)眾多著述所采用。

2侵權(quán)行為能力說。謂侵權(quán)行為能力，亦稱責任能力，乃承擔侵權(quán)行為之責任之能力。【36】持此說者或認侵權(quán)行為能力為一種獨立的民事能力，或認其仍屬廣義民事行為能力之一面，但均認可侵權(quán)行為能力的判斷標準與狹義民事行為能力有所差異。

3意思能力說。認為自然人的民事責任能力，是其可以理解自己的行為并且預(yù)見其違法行為結(jié)果的心理能力，亦即關(guān)于違法行為的意思能力。對于民事責任能力與其它民事能力的關(guān)系問題，這種觀點認為，民事責任能力以民事權(quán)利能力和意思能力為前提，無民事權(quán)利能力，固然談不到民事責任能力，而無意思能力也同樣談不到民事責任能力；民事責任能力與民事行為能力有共生關(guān)系，有民事行為能力者，同時也有民事責任能力，但責任能力的區(qū)分情況，與行為能力不盡相同。【37】

4辨認能力說。這是傳統(tǒng)民法理論及民事立法所采行的通說，認為民事責任能力是"足以辨識自己的行為結(jié)果的精神能力"，【38】或者說是"行為人足以承擔侵權(quán)行為法上之補償義務(wù)之辨認能力"。（耿云卿《侵權(quán)行為之研究》臺灣商務(wù)印書館1972年第12頁）這里的"辨認能力"，處在判斷層次上，在限度規(guī)定上明顯低于作為推理層次的"意思能力"。【39】尚有學者以辨認能力說為基礎(chǔ)，將自然人的民事責任能力定義為：自然人可以辨認和控制自己的行為并對自己行為的后果承擔民事責任的資格。并認為自然人的民事責任能力雖以意思能力為基礎(chǔ)，然對意思能力的規(guī)定要低于民事行為能力（有辨認能力即可），因此，具有民事行為能力的人肯定具有民事責任能力，但具有民事責任能力的人，不一定具有相應(yīng)的民事行為能力。

5獨立責任資格說。認為民事責任能力是指民事主體據(jù)以獨立承擔民事責任的法律地位或法律資格。對于民事責任能力的判斷標準，認為以意思能力為根據(jù)逐個進行個案審查，失之煩瑣，難以操行，故而以民事行為能力之有無作為判斷民事責任能力的根據(jù)，更具優(yōu)點。【40】

我認為，自然人的民事責任能力，應(yīng)定義為自然人對其實行的不法行為承擔民事責任的資格或能力。有民事責任能力者（具有部分民事責任能力者），即須對其不法行為所致?lián)p害于其民事責任能力范圍內(nèi)負相應(yīng)的民事責任，無民事責任能力者，則不負補償責任，其行為所導(dǎo)致的損害，應(yīng)由其親權(quán)人或監(jiān)護人承擔民事責任。自然人有無民事責任能力，不應(yīng)以其能"獨立"地對其行為承擔民事責任為條件，縱使另有別人須對其行為負前位責任、補充責任或連帶責任，仍不妨認為其自己有相應(yīng)的民事責任能力。至于民事責任能力的判斷標準，應(yīng)以基于意思能力而擬定的民事行為能力狀況為一般標準，同時，為貫徹公平原則并減輕監(jiān)護人的承擔，還應(yīng)以不具有相應(yīng)的民事行為能力人的財產(chǎn)狀況為例外的判斷標準。

（二）自然人的民事責任能力與民事行為能力的關(guān)系

對于民事責任能力的地位及其與民事行為能力的關(guān)系，學說及立法上則有較大分歧，

可分為三類：【41】

1民事責任能力無視說。該說認為：自然人的民事行為能力不僅涉及自然人進行合法

行為而取得民事權(quán)利和承擔民事義務(wù)的能力，并且涉及自然人對其違法行為承擔民事責任的

能力。該說直接將對不法行為承擔民事責任的能力并入民事行為能力之中。

2廣義民事行為能力說。該說認為民事行為能力有廣義與狹義之分：狹義的民事行為能力僅指自然人獨立實行民事法律行為的資格，廣義的民事行為能力則還涉及自然人對其實行的違法行為承擔相應(yīng)的民事責任的能力。大陸學者持此說者頗眾，且認為我國立法上所規(guī)定的民事行為能力概念是在廣義上使用的，故而均在廣義上解釋民事行為能力問題。

3獨立民事能力說。此為近來大陸學者提出的有力之新說。該說認為：民事責任能力是與民事權(quán)利能力、民事行為能力并列的一種獨立的民事能力；民事責任能力與民事行為能力既有聯(lián)系，也有明顯的區(qū)別，不可混淆；我國《民法通則》關(guān)于自然人民事行為能力的規(guī)定，應(yīng)作狹義解釋，即僅指為合法行為的能力，而不涉及民事責任能力的內(nèi)容。

（三）我國自然人民事責任能力的判斷標準

在學說理論上對于自然人民事責任能力的判斷標準問題存在著分歧，有的認為應(yīng)以有無意思能力為根據(jù)，有的認為應(yīng)以辨認能力為要件，也有的認為應(yīng)根據(jù)其民事行為能力狀況來決定。尚有學者指出，無論是意思能力、辨認能力還是行為能力，均只是認定民事責任能力的一般標準，除此之外，還應(yīng)有例外標準，至于例外標準是什么，有的認為是公平原則，有的認為是財產(chǎn)狀況。

依我國《民法通則》及有關(guān)的司法解釋，對自然人的民事責任能力的擬定事實上也采行了兩個標準：

（1）一般標準--民事行為能力

一方面，具有完全民事行為能力的人，也同時具有完全的民事責任能力。依《民法通則》第11條和第106條的規(guī)定，具有完全民事行為能力的人，自應(yīng)由其本人對自己行為的后果負相應(yīng)的民事責任。另一方面，無民事行為能力人及限制民事行為能力人，原則上不具有對其致害行為承擔民事責任的能力，其責任應(yīng)由其監(jiān)護人承擔。

（2）例外標準--財產(chǎn)狀況

依民法一般原理，經(jīng)濟能力或財產(chǎn)狀況如何，與人的意思能力或結(jié)識能力無關(guān)，故財產(chǎn)狀況原本不應(yīng)作為認定責任能力的標準。但在特殊情況下，出于公平原則或衡平原則的考慮，有必要使無意思能力或結(jié)識能力而有財產(chǎn)的無民事行為能力人及限制民事行為能力人以自己的財產(chǎn)支付補償費用，以維持被監(jiān)護人、監(jiān)護人及受害人三方在損害后果承擔與補償方面的相對公平，適當減輕監(jiān)護人的承擔。我國《民法通則》第133條第2款亦明確規(guī)定："有財產(chǎn)的無民事行為能力人、限制民事行為能力人導(dǎo)致別人損害的，從本人的財產(chǎn)中支付補償費用。局限性部分，由監(jiān)護人適當補償，但單位擔任監(jiān)護人的除外。"

我贊同我國現(xiàn)行法律上對自然人民事責任能力所確立的兩個標準。由于以辨認能力或結(jié)識能力等為標準的學說與立法，盡管不無道理，也更為精確。但需逐個進行個案審查，既要審查行為人本人的個體辨識能力之主觀情況，又要考察與其行為有關(guān)的一系列客觀情況，徒生煩累，難以操作。從立法例上看，出于衡平原則的考慮而以財產(chǎn)狀況或經(jīng)濟能力作為確認無民事行為能力人、限制民事行為能力人的民事責任能力的例外標準，是各國立法上的通行作法。

四監(jiān)護制度

監(jiān)護是民法理論和實務(wù)中的一項重要的法律制度。各國在理論上對監(jiān)護的界定不一致，同時，各國民法典中對監(jiān)護的規(guī)定也不盡相同。通常認為，監(jiān)護就是指民法上所規(guī)定的對于無民事行為能力人和限制民事行為能力人的人身、財產(chǎn)及其他合法權(quán)益進行監(jiān)督、保護的一項制度。監(jiān)護從其本質(zhì)上講就是對缺少行為能力人的監(jiān)督和照顧制度。監(jiān)護設(shè)立的目的重要是為了保護無民事行為能力人和限制民事行為能力人的合法權(quán)益，從而維護社會秩序的穩(wěn)定和具有非常重要的意義。

（一）監(jiān)護的性質(zhì)

我國的學術(shù)界對此存在很大的爭議，重要的問題集中在是否應(yīng)當確認監(jiān)護是一種權(quán)利。這些觀點重要有：

1、監(jiān)護權(quán)利說。此觀點認為監(jiān)護是一種權(quán)利，把監(jiān)護稱為監(jiān)護權(quán)。認為只有從性質(zhì)上把監(jiān)護視為權(quán)利，才干使監(jiān)護人對的、積極地行使權(quán)利，并實現(xiàn)監(jiān)護的目的。對于監(jiān)護權(quán)是一種什么性質(zhì)的權(quán)利，又重要有兩種觀點，一是肯定其身份權(quán)性質(zhì)。二是否認其身份權(quán)性質(zhì)。2、監(jiān)護義務(wù)說。此種觀點認為監(jiān)護并未賦予監(jiān)護人任何利益，而只課以沉重的承擔，因此就事理之性質(zhì)而言，監(jiān)護是法律課加給監(jiān)護人的片面義務(wù)。這些義務(wù)歸結(jié)起來就是監(jiān)護人對上負有基于保障社會安定的需要而承擔的義務(wù)，對下基于保護被監(jiān)護人的合法權(quán)益需要而承擔義務(wù)，因此，監(jiān)護的性質(zhì)歸根結(jié)底只能落到義務(wù)上。

3、監(jiān)護職責說。監(jiān)護的內(nèi)容在于保護被監(jiān)護人的身體和財產(chǎn)，而不是對人的支配的權(quán)利。我國民法設(shè)立監(jiān)護制度純粹是為保護被監(jiān)護人的利益，決不允許監(jiān)護人借監(jiān)護人以謀取自身利益，所以，監(jiān)護是一種社會公益性質(zhì)的公職。監(jiān)護是一種職責，是權(quán)利與義務(wù)的有機統(tǒng)一。

我認為，監(jiān)護在性質(zhì)上是一種權(quán)利，而這種權(quán)利是以義務(wù)作為前提和中心的。我國理論界中相稱數(shù)量的學者將監(jiān)護的性質(zhì)擬定為義務(wù)或者職責，存在許多不妥之處。（1）從各國監(jiān)護制度的規(guī)定來看，監(jiān)護人除了負有監(jiān)督保護的義務(wù)外，還享有諸如獲取報酬的請求權(quán)以及法定理由下的辭職權(quán)等權(quán)益。【42】（2）就監(jiān)護自身的本質(zhì)而言，監(jiān)護是對于不在親權(quán)保護下的未成年人或者宣告禁治產(chǎn)人予以身體上和財產(chǎn)上照顧的制度。盡管我國的民法通則沒有對監(jiān)護和親權(quán)予以區(qū)分，事實上兩者是完全不同的，監(jiān)護是作為親權(quán)的延伸和補充而存在的。對于未成年人的監(jiān)護權(quán)很明顯是基于親權(quán)的欠缺而由親屬權(quán)發(fā)生的，對于精神病患者的監(jiān)護權(quán)，則產(chǎn)生于配偶權(quán)和親屬權(quán)。所以，從監(jiān)護權(quán)產(chǎn)生的根源上來看，監(jiān)護是一種權(quán)利。至于監(jiān)護權(quán)是不是身份權(quán)，我個人傾向于它不一種身份權(quán)。由于，按照我國現(xiàn)行法律的規(guī)定，可以擔任監(jiān)護人的不僅僅是親屬，還也許是親屬之外的自然人、組織甚至政府民政機關(guān)，所以在這種情況下，我們把監(jiān)護權(quán)歸于身份權(quán)，有失全面。（3）擬定監(jiān)護權(quán)為民事權(quán)利是我國解決區(qū)際監(jiān)護糾紛的基礎(chǔ)。我國香港、澳門和臺灣的民法中都體現(xiàn)了監(jiān)護是作為一種權(quán)利而存在的，因此，我國有必要明確監(jiān)護的性質(zhì)，以避免不必要的法律沖突?！?3】

（二）我國監(jiān)護制度的立法修改和完善

1對親權(quán)與監(jiān)護權(quán)作出嚴格的區(qū)分。我國民法中未能區(qū)分親權(quán)與監(jiān)護權(quán)。在民法理論中，親權(quán)是指父母所持有的對未成年子女保護和教育的權(quán)利義務(wù)。是權(quán)利義務(wù)的統(tǒng)一體，由父母共同行使或承擔，而監(jiān)護是指對無父母或父母不能行使親權(quán)的未成年人及限制或無民事行為能力人，根據(jù)法律的規(guī)定，設(shè)立監(jiān)護人予以監(jiān)督、保護的制度。對親權(quán)與監(jiān)護權(quán)作為兩種不同的法律關(guān)系加以區(qū)分，對防止監(jiān)護權(quán)的濫用、保護被監(jiān)護人的利益及維護社會穩(wěn)定，都將產(chǎn)生積極的效應(yīng)。

2建立有償監(jiān)護制度。我認為，指定被監(jiān)護人的近親屬擔任監(jiān)護人時，應(yīng)責令其他近親屬給予一定的經(jīng)濟補償，由于監(jiān)護的法定期限較長，甚至是終生的，這對于擔任監(jiān)護職責的近親屬無疑是沉重的承擔。從立法上作上述規(guī)定，在于激勵監(jiān)護人更好地履行監(jiān)護職責，減輕社會承擔和對社會導(dǎo)致的不穩(wěn)定因素。

3適當調(diào)整監(jiān)護的種類。法定監(jiān)護和指定監(jiān)護是《民法通則》規(guī)定的兩種重要形式。但世界許多國家還規(guī)定有遺囑監(jiān)護的設(shè)立形式。【44】我國《〈民法通則〉若干問題的意見》雖然也有遺囑設(shè)立監(jiān)護人的規(guī)定，但還不能稱其為一種形式。我認為，為了使被監(jiān)護人的利益得到及時的保護，鑒于我國尚無專門的監(jiān)護監(jiān)督機構(gòu)的實際，在監(jiān)護制度中確認遺囑監(jiān)護的設(shè)立形式，是非常必要的。但在成立遺囑監(jiān)護時應(yīng)符合嚴格的條件：第一，只有未成年人的父母才干通過遺囑為未成年子女指定監(jiān)護人。第二，被遺囑指定的公民批準做監(jiān)護人。

4設(shè)立專門的監(jiān)護權(quán)力機關(guān)和監(jiān)護監(jiān)督機關(guān)。監(jiān)護權(quán)力機關(guān)重要負責任免、更換監(jiān)護人，就監(jiān)護中的重大事項（如被監(jiān)護人就學、就業(yè)等）做出決定，并有權(quán)對監(jiān)護人的失職行為或濫用監(jiān)護權(quán)的行為采用制裁措施。監(jiān)護監(jiān)督機關(guān)是協(xié)助監(jiān)護權(quán)力機關(guān)實行具體的監(jiān)督活動，假如發(fā)現(xiàn)監(jiān)護人不勝任或有違反其職責的行為，監(jiān)護監(jiān)督機關(guān)及時向監(jiān)護權(quán)力機關(guān)報告，由權(quán)力機關(guān)撤消其監(jiān)護人資格。

5設(shè)立“禁治產(chǎn)”制度。近年來，由于社會上吸毒、賭博、嫖娼、婚外情等丑惡現(xiàn)象的蔓延，對未成年人的影響是很大的，發(fā)展下去將直接導(dǎo)致家庭關(guān)生活費的惡化和家庭財產(chǎn)的喪失，無法保護被監(jiān)護人的利益。因此，建議參照國外立法設(shè)立“禁治產(chǎn)”制度。當“禁治產(chǎn)”的因素消滅時，可撤消“禁治產(chǎn)”宣告。這樣一旦當家庭中有人因吸毒、賭博、婚外情等也許危害其家庭成員的惡習出現(xiàn)時，法律及時宣告上述人為禁治產(chǎn)人，防止其揮霍家庭財產(chǎn)危及家庭成員的利益，保證未成年人能健康成長和其它家庭成員能幸福生活。

五自然人的住所

（一）概念與擬定標準

自然人的住所，是指自然人生活和進行民事活動的重要基地和中心場合。

羅馬法采用形式主義，以“設(shè)家神之祭壇，置財產(chǎn)之大部”為住所的擬定標準，將住所定為“財神和重要財富的所在地”。近代立法多采用實質(zhì)主義，具體地決定住所的觀念。實質(zhì)主義又可分為主觀說、客觀說、折衷說。主觀說強調(diào)意思因素，認為有長期居住意思的地方就是住所，英美法系國家多采此說?？陀^說強調(diào)事實因素，認為事實上長期居住地就是住所，大陸法系國家多采此說。折衷說則把意思因素與事實因素結(jié)合起來，認為以久住的意思而經(jīng)常居住的某一住處為住所。瑞士和我國臺灣地區(qū)民法采用此說。我國采用客觀說，住所的擬定按以下兩個客觀標準：（1）住所一般與戶籍所在地相一致；（2）住所應(yīng)與經(jīng)常居住地相一致。

（二）我國現(xiàn)行民事立法對自然人的住所只作概括規(guī)定，更沒有作具體分類。學理上僅有一些零星探討，但仍有分歧。我認為，住所重要可分為：（1）意定住所。又稱任意住所，是指基于當事人的意思而設(shè)定的住所。意定住所與遷徙自由緊密相連。隨著我國市場經(jīng)濟的發(fā)展，住所與戶籍分離的存在，在客觀上規(guī)定法律肯定自然人的意定住所。（2）法定住所。指不依當事人的意思而設(shè)定，而由法律規(guī)定的住所。我國是否存在法定住所，學者結(jié)識不一。如有的學者認為，“意思能力欠缺人以與其共同生活的親權(quán)或監(jiān)護人的住所為住所”；有的學者則認為“由于無民事行為能力人、限制民事行為能力人一般是與監(jiān)護人生活在一起的，因而其住所與監(jiān)護人的住所多為一致，但他并不是以監(jiān)護人的住所為住所?！蔽艺J為第二種觀點更符合我國實際情況。無民事行為能力人與限制民事行為能力人也有自己的戶籍，因而一般應(yīng)以其戶籍所在地的居所地為其住所；假如他的戶籍與監(jiān)護人的戶籍不一致，且同監(jiān)護人共同生活在監(jiān)護人的住所，那么可把監(jiān)護人的住所當作被監(jiān)護人的經(jīng)常居住地，而視為被監(jiān)護人的住所。（3）擬制住所是指法律規(guī)定在特殊情況下把居所視為住所。我國民法規(guī)范和司法實踐肯定了擬制住所的存在：一自然人的經(jīng)常居住地與住所不一致的，經(jīng)常居住地視為住所；二自然人由其戶籍所在地遷出后至遷入另一地點前，無經(jīng)常居住地的，仍以其戶籍所在地為住所；三當事人的住所不明或不能擬定的，以其經(jīng)常居住地為住所。當事人有幾個住所的，以與產(chǎn)生糾紛的民事關(guān)系有最密切關(guān)系的住所為住所。

（三）自然人住所的法律意義：（1）有助于擬定自然人的民事主體狀態(tài)，對自然人的合法權(quán)益加以保護；（2）有助于擬定協(xié)議的履行和民事責任的承擔地點；（3）有助于擬定案件的管轄法院；（4）有助于擬定某種民事法律關(guān)系發(fā)生、變更和消滅的場合；（5）有助于擬定涉外民事關(guān)系的準據(jù)法。

六自然人的人格權(quán)

（一）自然人的一般人格權(quán)

1一般人格權(quán)”的性質(zhì)和內(nèi)涵據(jù)學者概括，重要有以下不同觀點：【45】

（1）人格關(guān)系說。此說認為，一般人格權(quán)為一般的人格關(guān)系。其為德國學者馮?卡爾莫勒（VonCaemmerer）等根據(jù)《瑞士民法典》第28條第1項之規(guī)定提出（該條文僅規(guī)定應(yīng)保護“人格”，并無“一般人格權(quán)”的概念）。我國臺灣學者施啟揚也持此種觀點。

（2）概括性權(quán)利說。此說認為，一般人格權(quán)為概括性的權(quán)利。其為一些德國學者主張。如拉倫茲(Larenz)認為，一般人格權(quán)具有“概括廣泛性”；尼泊迪(Nipperdey)則認為，一般人格權(quán)不僅涉及國家和個人的關(guān)系，并且涉及到民法典所涉及的具體人格權(quán)，一般人格權(quán)范圍極為廣泛，在內(nèi)容上是不可列舉窮盡的。

（3）淵源權(quán)說。此說認為一般人格權(quán)是一種“淵源權(quán)”或“權(quán)利的淵源”。其為涉及艾納瑟魯斯（Enneccerus）在內(nèi)的一些德國學者提出，認為由于一般人格權(quán)的存在，方可引導(dǎo)出各種具體人格權(quán)。

（4）個人基本權(quán)利說。此說認為，一般人格權(quán)為個人之基本權(quán)利。其為德國學者胡伯曼（Hubmann）于本世紀50年代針對否認一般人格權(quán)的觀點所提出，認為一般人格權(quán)不同于人格權(quán)自身，亦不同于各項具體人格權(quán)。他將一般人格權(quán)分為發(fā)展個人人格的權(quán)利、保護個人人格的權(quán)利和捍衛(wèi)個人獨立性的權(quán)利。這三種權(quán)利分別受到公法、私法等法律的保護并共同組成為一般人格權(quán)。

我認為，以自然人的自由、安全和人的尊嚴為標的的一般人格權(quán)系從具體人格權(quán)抽象而來，表現(xiàn)了近代法制觀念從注重財產(chǎn)保護發(fā)展到更為注重自然人人格利益的保護，表現(xiàn)了司法裁判為順應(yīng)時代潮流而對立法的超越和突破。一般人格權(quán)為自然人人格關(guān)系的法律表現(xiàn)，其保護對象為自然人人格利益之總和，具有解釋、發(fā)明和補充立法上明定的特別人格權(quán)的功能。一般人格權(quán)的民法價值在于對人類自由與尊嚴的尊重和保護，是個人的一項基本權(quán)利。

（二）自然人具體人格權(quán)的法律探討

1生命權(quán)、身體權(quán)和健康權(quán)的界定

有的學者提出這三種人格權(quán)的區(qū)分，可依以下標準進行：凡侵害自然人生命或者有也許導(dǎo)致生命喪失的非法行為，構(gòu)成對生命權(quán)的侵害；凡破壞自然人身體的完整性但未導(dǎo)致其健康損害或者生命喪失的非法行為，構(gòu)成對身體權(quán)的侵害；凡損害自然人身體之生理機能正常運營和功能正常發(fā)揮但未導(dǎo)致生命喪失的非法行為，構(gòu)成對健康權(quán)的侵害。【46】

對于尸體是否為人格權(quán)支配對象問題，學者從各個角度對之作了觀點相異的評說。（1）“身體所有權(quán)說”認為身體權(quán)自身就是自然人對其身體的所有權(quán)。自然人死后，由其所有的身體變?yōu)槭w，其所有權(quán)應(yīng)由其繼承人繼承并轉(zhuǎn)而由其繼承人所有。因此，侵害尸體即侵害了繼承人的尸體所有權(quán)（即對死者的身體所有權(quán)）；【47】（2）“尸體所有權(quán)說”認為，自然人死亡后，主體資格不復(fù)存在，遺留的人體即回歸為自然物。對于這種物，所有權(quán)最初為死者生前享有，死后即為其最親近的親屬取得；【48】（3）“管理權(quán)說”則認為，死者遺體固然是物，但不是財產(chǎn)所有權(quán)的標的，而是火化、埋葬、祭祀的標的，死者的近親屬對尸體的權(quán)利為管理權(quán)，即負責進行火化、埋葬，并保持其人格尊嚴不受侵犯；【49】（4）“非身體權(quán)說”認為，自然人死亡，其軀體即不再成其為身體而只是尸體，不再是身體權(quán)的客體，因而對自然人尸體的處分不屬于對身體權(quán)的侵害；【50】（5）“身體法益說”則認為，尸體作為喪失生命的人體物質(zhì)形態(tài)，其本質(zhì)在民法上表現(xiàn)為身體權(quán)客體在權(quán)利主體死亡后的延續(xù)利益。如同人在出生之前對其胎兒的形體所享有的先于身體權(quán)的身體利益（先期身體利益）同樣，應(yīng)予保護。但因主體尚未出生或已經(jīng)死亡，故不能確認其為權(quán)利客體，而認其為法益的客體?！?1】顯然，上述第一、二種觀點均將身體權(quán)視為一種對身體的所有權(quán)。

我認為，對于無生命之尸體，其事實上具有雙重屬性：一方面，尸體為一種特殊的物，得成為所有權(quán)的標的，但所有權(quán)的行使受嚴格限制，即只能以埋葬、祭祀、管理為內(nèi)容，不得進行使用、收益或者其他處分（涉及拋棄等）；另一方面，尸體上存在人格利益（即死者生前一般人格權(quán)的延續(xù)）。故對尸體歸屬之紛爭，為尸體所有權(quán)糾紛；對尸體之殘害、欺侮，構(gòu)成對死者人格權(quán)的侵害。但尸體非為身體權(quán)之標的，亦非身體權(quán)之延續(xù)（身體之延續(xù)利益）。

2姓名權(quán)與肖像權(quán)的權(quán)能結(jié)構(gòu)分析

姓名權(quán)是自然人決定、使用以及變更其姓名并排除別人干涉、盜用、假冒的權(quán)利。就姓名權(quán)的積極作用方面的權(quán)能而言，其涉及以下幾個方面：（1）姓名決定權(quán)能。（2）姓名變更權(quán)能。（3）姓名使用權(quán)能。（4）姓名許可使用權(quán)能。

就自然人肖像權(quán)的積極作用方面的權(quán)能而言，其涉及以下幾個方面：（1）肖像制作專有權(quán)能。（2）肖像使用專有權(quán)能。（3）肖像許可使用權(quán)能。肖像權(quán)作為一種自然人對其外部形象的權(quán)利，本質(zhì)上為人格權(quán)，不具有可處分性，對于肖像權(quán)，自然人不得轉(zhuǎn)讓，也不得放棄，但自然人得將其肖像許可別人為合法之運用，本人并不喪失其肖像權(quán)。因此，與其別人格權(quán)不同，肖像權(quán)中的肖像運用權(quán)與姓名權(quán)中的姓名使用權(quán)同樣，得具有財產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)。此外，自然人之肖像權(quán)的行使，要受法律的某些特別限制（稱為肖像權(quán)的“合理限制”）?！?2】

3名譽權(quán)和隱私權(quán)的法律救濟

我國《民法通則》第101條規(guī)定：“自然人、法人享有名譽權(quán)，自然人、法人的人格尊嚴受法律保護，嚴禁用欺侮、誹謗等方式損害自然人、法人的名譽?！蔽艺J為，作為人格權(quán)一種之名譽權(quán)，作為其保護對象的“名譽”只能解釋為與自然人人格尊嚴有關(guān)的社會評價。至于何種社會評價于個人之人格尊嚴有所聯(lián)系，應(yīng)以評價之內(nèi)容和效果予以鑒定，而不在于評價之對象。簡言之，凡涉及個人品質(zhì)優(yōu)劣之社會評價，即具有名譽之價值，反之亦然。

隱私權(quán)是自然人保有其個人私生活秘密并排除別人非法侵犯的權(quán)利。我國立法至今未規(guī)定隱私權(quán)為人格權(quán)之一種，而在過去有關(guān)司法解釋中，隱私的保護被混同于名譽權(quán)的保護?！?3】但個人應(yīng)受保護的隱私中，除涉及個人名譽之部分外，還涉及大量涉及個人生活安寧的個人秘密。個人隱私為個人私生活中不愿公開的秘密空間，其具體內(nèi)容涉及個人私生活的各個方面。但應(yīng)注意：一方面，個人私生活秘密并非都要受隱私權(quán)的保護，當此種秘密與公共利益的維護發(fā)生沖突時，即不存在隱私權(quán)。另一方面，個人私生活秘密與公眾知情權(quán)發(fā)生沖突時，即不存在隱私權(quán)。【54】第三，受隱私權(quán)保護之個人私生活秘密的具體范圍，要受社會經(jīng)濟、教育、文化發(fā)展限度和民族生活習慣等的影響。

除本文論述的七種具體人格權(quán)之外，一些學者還分別主張具體人格權(quán)中還應(yīng)涉及“勞動能力權(quán)”、“榮譽權(quán)”、“自由權(quán)”、“貞操權(quán)”、“精神純正權(quán)”、“信用權(quán)”以及“婚姻自主權(quán)”等。在此不多作論述。

第三章法人

“法人”這一法律概念，為德國民法學者所創(chuàng)，正式運用于《德國民法典》，用以表

述自然人以外的民法上的另一類具有承受法律關(guān)系資格的主體，所以，現(xiàn)代民法正式宣示了民法生活的舞臺上有兩類主體角色，即自然人和法人。對法人的概念，各國法典一般不作界定。在英美法系國家雖然采納了法人制度，但是由于沒有成文的法典，從而沒有一個統(tǒng)一的法律上的法人概念。但私有制各國學說中則一般認為法人是自然人以外之得為權(quán)利義務(wù)主體之組織。【55】或認之為團隊人格，即有獨立民事主體資格的社會組織?！?6】我國《民法通則》在我國民事立法中初次界定了法人的含義?！睹穹ㄍ▌t》第36條規(guī)定：“法人是具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權(quán)利和承擔民事義務(wù)的組織。”梁慧星先生認為，所謂法人，指由法律規(guī)定具有民事權(quán)利能力的人合組織體和財合組織體?！?7】張俊浩先生認為，法人是被法律賦予民事權(quán)利能力的自然人團隊以及設(shè)有章程和管理機構(gòu)的獨立財產(chǎn)。【58】

一法人的本質(zhì)

關(guān)于法人本質(zhì)的學說重要有：

（一）法人否認說

該說不認可法人有獨立存在的人格，法人僅是假想的主體。法人否認說又涉及目的財產(chǎn)說、受益主體說和管理人主體說。（1）“目的財產(chǎn)說”。其代表人物是布林茲和柏克。該學說認為，法人但是是為了一定的目的而存在的無主財產(chǎn)，法人自身不具有獨立的人格。而為達成特定目的由多數(shù)人的財產(chǎn)集合而成的財產(chǎn)，成為一個為法律擬制的人格；（2）“受益人主體說”。其代表人物是耶林。該說認為，意思行為是個人的意思，至于集合體的意思是沒有的，因而集合體就不能成為法權(quán)主體。立法者說保護的既不是存在于團隊的集合意思，也不是團隊的獨立人格，而是團隊的各個成員所追求的目的。因而，法人僅僅是形式上的權(quán)利主體，而事實上的權(quán)利義務(wù)的歸屬者，只是享有法人財產(chǎn)利益的多數(shù)人；（3）“管理人主體說”。重要代表人物是赫爾德和賓德。該說認為，法人的財產(chǎn)，并不是屬于法人自身所有，而屬于管理財產(chǎn)的自然人，只有管理法人財產(chǎn)的自然人，才是法律所稱的法人。否認說由于不符合社會經(jīng)濟發(fā)展的現(xiàn)實，已為各國立法者所擯棄。

（二）法人擬制說

主張法人擬制說的學者認為，第一，法人僅僅是一種“觀念上的整體”。與自然人不同，法人不是一種社會現(xiàn)實中的實體，而是法律為了某種考慮將個人、組合或財產(chǎn)組合視為具有整體性的一個實體而已。第二，法人由于與自然人的實體基礎(chǔ)本質(zhì)不同，具有不同的屬性。法人不具故意思屬性，不具有自然人的人格屬性和身份屬性。第三，由于法人不具故意思屬性，類似于無行為能力的法律上的“未成年人”或“精神病人”，因此其參與法律活動，必須由根據(jù)組織法任命的一個或數(shù)個自然人來代表?！?9】

（三）法人實體說

該說認可法人為一種客觀存在的民事主體，它又可分為有機體說和組織體說。（1）有機體說，又稱團隊人格說或具體實體說。該說認為民事主體資格與意思能力是聯(lián)系在一起的，因而法律對這種實際存在的社會有機體賦予其獨立的人格，使之成為法人。該說代表人物是基爾克。（2）組織體說。該說認為法人的本質(zhì)不在于作為社會的有機體，而在于具有權(quán)利主體的組織，即法人具有區(qū)別其成員的團隊利益，具有表達和實現(xiàn)自己意志的組織機構(gòu)。該說的代表人物是米休德、登伯格登?！?0】

（四）社會作用說。在我國，臺灣學者對法人本質(zhì)的結(jié)識多采用“社會作用說”。如鄭玉波認為，“然則法人之本質(zhì)究若如何？一言以蔽之曰，法人能擔當社會作用，而具有社會價值，法律有賦予其人格之必要，故賦予之也?！薄?1】李宜琛認為，“法人之取得人格與自然人同為法律所賦予，而其人格之根據(jù)，則在用于其社會的價值也。”【62】史尚寬認為，“法人正如自然人，因其能發(fā)揮社會的作用，有適于具有權(quán)利能力之社會價值，故應(yīng)予以權(quán)利能力。”【63】上述觀點也對大陸一些學者產(chǎn)生影響，如王利明等人所著《民法新論》即認為，“社會組織在商品經(jīng)濟社會的實際作用，乃是它們在法律上的主體資格即法人的本質(zhì)所在?！薄?4】我認為，上述“社會作用說”僅是說明了法律賦予團隊以法人人格的因素，并沒有指出法人的本質(zhì)是什么。

我認為，擬制說對的的結(jié)識到自然人和法人是兩類不同的民事主體，強調(diào)所有社會組織的內(nèi)部規(guī)范結(jié)構(gòu)，進而認可各種社會組織在法律上的可塑性，為建立一個開放型的民事主體體系奠定了理論基礎(chǔ)。但它僅是從存在價值和作用方面而不是從事物本體方面來結(jié)識法人，并否認法人團隊的行為與團隊成員的行為互相獨立，試圖僅用擬制為自然人的法技術(shù)來解釋獨特的法人現(xiàn)象，難免不能從主線上闡述法人的本質(zhì)。實在說對的的結(jié)識到團隊是社會生活中與個人相區(qū)別、相獨立的活動單元，有自己獨立生存的價值和作用，法律不應(yīng)當將團隊擬制為自然人，而應(yīng)當將其確認為與自然人并列的民事主體，法律在此的作用僅是“發(fā)現(xiàn)”而不是“發(fā)明”。但它過于注重團隊的現(xiàn)實存在和自治行為的意義，低估了團隊內(nèi)部法律規(guī)范結(jié)構(gòu)的作用，以及國家對其進行限制和引導(dǎo)的功能，必須認可，無論是團隊還是個人的主體資格都是法律賦予的結(jié)果。所以，我們只有既強調(diào)團隊的社會存在，又強調(diào)法律在賦予團隊法人資格中的作用，才也許會對法人本質(zhì)有一個較為全面的理解。

（五）新擬制說。該說的代表是江平專家和龍衛(wèi)球?qū)＜遥麄儗Ψㄈ吮举|(zhì)的結(jié)識是這樣闡述的：對于人類社會的團隊現(xiàn)象，哲學家和社會學家作了深刻的研究，顯示出家庭、國家、教會組織、公司等，明顯是具有與個人成員不同功能的實在單位，是實在的不可避免的社會現(xiàn)象；但法人并不是團隊在法律上的自動反映，團隊現(xiàn)象的事實在很大限度上只是法律考慮賦予團隊以法人資格的思維原材料，在從團隊到法人的過程中，正是法律思維發(fā)揮作用的領(lǐng)域，正是由于法律的確認和構(gòu)造，團隊才干轉(zhuǎn)化為作為民事主體的法人?！?5】

因此，在我看來，該說中所謂的“擬制”是指法律將團隊轉(zhuǎn)化為法人的過程，法人有其實在的社會存在，并不是某些團隊因被擬制為自然人才取得法律人格的?？梢娺@種新擬制說事實上也是傳統(tǒng)的擬制說與實在說的有機結(jié)合，是對法人本質(zhì)結(jié)識的一次提高。

二法人的民事權(quán)利能力

法人的民事權(quán)利能力是指法人依法享有民事權(quán)利和承擔民事義務(wù)的資格。法人的民事權(quán)利能力從法人從法人成立時產(chǎn)生，到法人終止時消滅。作為具有法律人格的表現(xiàn)，法人的權(quán)利能力與自然人的權(quán)利能力同樣，一律平等。但法人的具體權(quán)利范圍要受到以下限制：

（一）法規(guī)對法人得享有的具體權(quán)利范圍的限制

對于法人可以享有的具體權(quán)利的范圍，各國民法均作了原則性的規(guī)定，但規(guī)定方式有所不同。一種為“授權(quán)式”。另一種為“限制式”，涉及“列舉限制”和“除外限制”兩種。我國《民法通則》除在第42條規(guī)定“公司法人應(yīng)當在核準登記的經(jīng)營范圍內(nèi)從事經(jīng)營”之外，在其第49條列舉規(guī)定了涉及公司法人超出經(jīng)營范圍從事非法經(jīng)營活動在內(nèi)的各種應(yīng)對公司法人的法定代表人給予法律制裁的具體情況，采用的是前述“授權(quán)式”規(guī)定方法。

（二）法人的性質(zhì)對其得享有的具體權(quán)利范圍的限制

各國學理和判例都認可法人權(quán)利能力的性質(zhì)限制。法人權(quán)利能力的性質(zhì)限制的說法是根據(jù)法人與自然人相比，法人基于組織體的性質(zhì)不能享有自然人基于自然性質(zhì)、倫理性質(zhì)而享有的權(quán)利，如生命健康權(quán)、肖像權(quán)、配偶權(quán)等。法人是個組織體，在事實上無法產(chǎn)生法人的生命健康等權(quán)利。

（三）法人目的對其得享有的具體權(quán)利范圍的限制

法人的目的是法人設(shè)立的宗旨，由法人章程加以規(guī)定。由于《日本民法典》第43條明

文規(guī)定“法人在章程所定目的范圍內(nèi)”享有權(quán)利及承擔義務(wù)，即引起關(guān)于法人目的如何限制法人權(quán)利享有范圍問題的討論。但對此命題有學者有所異議，認為在法人本質(zhì)問題上，日本民法系采“法人擬制說”，不認可法人為實體存在，故有此規(guī)定。而在采“法人實在說”的立法，由于視法人為實體存在之人格，故除因其性質(zhì)決定或者法律之特別規(guī)定者外，其原則上與自然人同樣得享有同等之權(quán)利，承擔同等之義務(wù)，實無“因目的而受限制”之可言?！?6】有學者認為法人權(quán)利享有范圍受其設(shè)立目的的限制，但目的本身并不能當然限制法人得享有的權(quán)利范圍，假如法人目的居然可以限制其權(quán)利享有范圍，其純粹是法律選擇的結(jié)果。而這一問題既然屬于法律的價值判斷問題，則與視法人為“擬制之人”抑或“實在之人”便無必然聯(lián)系。【67】有學者斷定，在我國，對于法人經(jīng)營范圍的限制，即為法人目的的限制?！?8】根據(jù)學者介紹，在肯認法人享有權(quán)利的范圍應(yīng)受其目的限制的基礎(chǔ)之上，有關(guān)法人目的限制性質(zhì)的重要學說計有四種：

(1)權(quán)利能力限制說。此說認為，法人目的所生之限制，是對法人權(quán)利能力的限制。而對此又形成兩種派別：一.采“法人實在說”者認為，法人是一種社會存在，既有權(quán)利能力，也有行為能力，故法人的目的不僅限制其權(quán)利能力，也同時限制其行為能力(依通說，行為能力范圍不得超過權(quán)利能力范圍，故權(quán)利能力之所限，亦即行為能力之所限)；二采“法人擬制說”者認為，法人本非實體存在，只是由于法律的擬制而成為權(quán)利主體，故法人為抽象存在的一種人格，無行為之也許，亦無行為能力之可言，所以法人目的僅限制法人的權(quán)利能力，而不發(fā)生對法人行為能力的限制。

(2)行為能力限制說。此說認為，法人的權(quán)利能力僅受其團隊性質(zhì)和法規(guī)的限制。法人作為權(quán)利義務(wù)主體，其目的的限制僅為對其行為能力的限制。

(3)代表權(quán)限制說。此說認為，法人的目的僅為法人機關(guān)對外之代表權(quán)的限定范圍。因此，法人于目的之外實行的行為，應(yīng)屬法人機關(guān)超越代表權(quán)限范圍的行為。

(4)內(nèi)部責任說。此說認為，法人的目的之作用，但是在于決定法人機關(guān)在法人內(nèi)部的責任而已。【69】我國有學者認為，長期以來，我國司法實務(wù)堅持凡超過法人目的范圍(即經(jīng)營范圍)所實行的行為一律無效，相稱于采納理論上的“權(quán)利能力限制說”，但此種做法顯然不利于相對方當事人利益和交易安全的保護。因此，有必要從法理上謀求妥當?shù)慕鉀Q方法。而權(quán)衡有關(guān)法人目的限制性質(zhì)之各種學說，似應(yīng)采“行為能力限制說”為妥。【70】

三法人的民事行為能力

法人的民事行為能力是指法人能以自己的行為取得民事權(quán)利和承擔民事義務(wù)的資格。擬制說認為法人不享有行為能力，其活動依賴于法人機關(guān)代理協(xié)助。法人機關(guān)是以代理方式存在的特定人（機關(guān)成員），其行為屬于代理行為。實體說則認為法人實體涉及法人機關(guān)在內(nèi)，具有像自然人同樣的意思因素——團隊意思，所以具有行為能力。法人機關(guān)為法人的執(zhí)行機關(guān)，也是形成團隊意思者，其行為成立法人的自身行為?？梢姡欠裾J可法人具有行為能力，在于如何結(jié)識法人的實體結(jié)構(gòu)，即是否把法人機關(guān)當作法人實體不可分割的一部分。

【71】

四法人的民事責任能力

法人的民事責任能力指法人對自己侵權(quán)行為承擔民事責任的能力或資格。關(guān)于法人有無民事責任能力的學說重要有二：（1）否認說。認為法人無民事責任能力，這屬法人擬制說的主張其所持理由不盡相同。有的認為法人無意思能力，所以法人無民事責任能力；有的認為法人僅于法律法規(guī)認許的目的內(nèi)存續(xù)，超越法人目的的行為，即不為法人行為，故法人無民事責任能力；有的認為董事等名為法人的代表人實為為法人代理人，代理限于法律行為，侵權(quán)行為不合用代理規(guī)定，故法人無民事責任能力。（2）肯定說。認為法人有民事責任能力，這屬法人實在說的主張，其所持理由也不盡相同。有的認為法人故意思能力，故法人有民事責任能力；有的認為法人機關(guān)的行為即為法人行為，即法人有民事責任能力；有的認為法人有民事責任能力系法律所明定。現(xiàn)代民法均規(guī)定法人應(yīng)負損害補償責任。我贊同肯定說。

關(guān)于法人民事責任能力的擬定標準，有以下學說：【72】

（1）經(jīng)營活動說該說沒有考慮法人工作人員的雙重身份。

（2）法人名義說該說雖考慮了法人工作人員的雙重身份，但沒有考慮到名義之下的實質(zhì)內(nèi)容。假如法人的法定代表人或其他工作人員以法人的名義從事從事一些違反法人利益的非法經(jīng)營活動，一概由法人承擔責任則顯失公平。

（3）執(zhí)行職務(wù)說法人的法定代表人或其他工作人員執(zhí)行職務(wù)時所為的行為，不管是合法行為還是違法行為，都應(yīng)視為法人的行為，其法律后果均應(yīng)由法人承擔。執(zhí)行職務(wù)說已為我國多數(shù)學者贊同。

五法人人格否認

法人人格否認法理，由美國法院在審理公司糾紛案件中首創(chuàng)，也稱“揭開法人面紗”原則。這一理論后被英、德、日在司法實踐中接受并加以運用，法國、意大利等國甚至將該理論立法化?！胺ㄈ巳烁穹裾J”，是指在具體法律關(guān)系中，基于特定事由，否認法人的獨立人格，而規(guī)定法人成員對法人的債務(wù)或行為承擔個人責任?！?3】綜觀各國的司法實踐，法人人格否認法理合用的類型有三：第一，規(guī)避法律型。即以法人形式為手段或為掩護，實現(xiàn)其非法目的。第二，回避債務(wù)型。即法人成員以法人名義承擔法人自身并未因此受益的債務(wù)或承擔與法人自身極不相稱的風險，導(dǎo)致法人成員與法人人格的錯位，以達成回避債務(wù)之目的。第三，違法犯罪型。即運用法人進行違法犯罪活動?！?4】根據(jù)法人人格否認法理，其本質(zhì)特性在于：（1）合用法人人格否認法理的邏輯前提，為法人具有獨立人格，即法人人格否認是針對已經(jīng)合法取得法人獨立資格，且該獨立人格及法人成員的有限責任又被濫用之情形而設(shè)立。（2）法人人格否認法理，只對特定個案中法人獨立人格予以否認。即法人人格否認法理合用于個案中法人人格不合目的性質(zhì)而需要否認其法人人格的場合，其效力不涉及該法人的其它法律關(guān)系，并且不影響該法人獨立實體合法的繼續(xù)存在。（3）法人人格否認法理，是對失衡的法人利益關(guān)系之事后法律規(guī)制。即通過國家公權(quán)力對法人人格濫用者克以法律責任，對因法人人格濫用而無法在傳統(tǒng)的法人制度框架內(nèi)獲得合法權(quán)益者給予一種法律救濟。【75】為此，法人人格否認是對典型意義上法人人格的動搖和弱化，是對此類法人人格的限制。

我認為，我國立法與司法實踐雖然存在向法人人格否認法理靠近的一些做法，但仍沒有確立法人人格否認原則。一些學者認為，目前這種立法與司法狀況，不利于社會主義市場經(jīng)濟的哺育與發(fā)展。為此，對的結(jié)識法人人格制度，通過引入法人人格否認制度限制某些法人人格，以遏制濫用法人人格現(xiàn)象，維護利害相關(guān)者的合法利益等，已成為現(xiàn)代民商法要解決的突出問題之一。但是，也有學者認為“公司法人格否認”的稱謂辭不達意，且在邏輯上含混了公司法人人格與股東有限責任兩個概念?！?6】“公司法人格否認”所表達的情形，是指在個案中暫且無視公司的獨立人格，而追究股東的無限責任，以保證債權(quán)人利益的實現(xiàn)。所以，“公司法人格否認”在事實上，只是否認了股東的有限責任，并沒有否認公司法人格。我們通常所說的公司法人人格否認，僅是指對股東與公司責任分離的否認，進而由股東對公司債務(wù)負無限責任，但并不影響公司法人人格的繼續(xù)存在。只有當公司解散、破產(chǎn)或因虛假出資、違法設(shè)立被撤消時，則公司法人人格終結(jié)，即其法人人格才被徹底否認。當股東應(yīng)負無限責任的事由與公司法人人格否認的事由同時發(fā)生并重合時，自然公司法人格也會被否認。由此可見，“公司法人格否認”之法理仍有進一步完善的余地。

六法人的成立條件

法人的成立條件，是社會組織取得團隊人格（法人資格）所必須具有的條件，涉及實體和程序兩方面的條件。我國《民法通則》第37條規(guī)定，法人應(yīng)當具有“依法成立、有必要的財產(chǎn)或經(jīng)費、有自己的名稱、組織機構(gòu)和場合以及可以獨立承擔民事責任”四個條件。但人們后來發(fā)現(xiàn)，上述規(guī)定中某些條件與其說是法人成立的條件，不如說是法人的某些重要特性，比如，法人可以獨立承擔民事責任，是法人與無人格團隊（如合作）的重要區(qū)別，但其基于法人的人格而產(chǎn)生，而非產(chǎn)生法人人格的因素。因此，后來的理論或者將法人成立條件分為“實體要件”與“程序要件”，或者將之分為“行為要件”和“資格要件”。我認為可將法人的成立條件重新歸納為三個實質(zhì)性條件與一個程序性條件。即法人的成立應(yīng)當具有的條件是：有自己的名稱、組織機構(gòu)和場合；有自己的章程或者組織規(guī)章，但機關(guān)法人除外；有符合法律規(guī)定的獨立財產(chǎn)或者經(jīng)費；履行法律規(guī)定的法人設(shè)立程序。

七法人分類

由《德國民法典》確立的將法人在性質(zhì)上區(qū)分為公、私法人兩部分，然后將私法人劃分為社團與財團，繼而又將社團法人分為營利法人和公益法人，這種劃分方式為大多數(shù)國家所接受。就私法人而言，社團法人和財團法人的劃分是大陸法國家民法典最具特色和應(yīng)用價值的分類方式。社團法人與財團法人因設(shè)立的基礎(chǔ)不同，前者以自然人為基礎(chǔ)，后者以特定財產(chǎn)為基礎(chǔ)，因此形成了兩者制度上的重大差別。歸納起來有如下幾點：（1）設(shè)立方式之差異。社團設(shè)立須由數(shù)名設(shè)立人共同完畢訂立社團章程的法律行為；財團設(shè)立須由設(shè)立人完畢財產(chǎn)的捐助和訂立捐助章程的行為。（2）治理關(guān)系之差異。社團成立后，設(shè)立人和依據(jù)社團章程的參與者，即成為社團成員，享有社團成員的各項權(quán)利，直接決定或影響著社團的發(fā)展或變動；財團成立后，因設(shè)立人的意思已經(jīng)體現(xiàn)在財團章程中，設(shè)立人在法律上已與財團相分離，而具體事務(wù)由其聘任的執(zhí)行者或管理者實行，只有在財團遇有重大變動或解散時，才須由法定機關(guān)進行解決。（3）組織結(jié)構(gòu)之差異。社團因由成員組成，其成員大會（社員大會）為權(quán)力機關(guān)，并設(shè)執(zhí)行機關(guān)，有的社團還須設(shè)監(jiān)察機關(guān)；財團的意思由設(shè)立人決定，所以只設(shè)執(zhí)行機關(guān)?！?7】至于英美法系國家，由于沒有形式上的民法典，所以也就不存在一般意義上的法人概念和相關(guān)分類，但這不等于英美法對法人及其類型劃分沒有相關(guān)的理論和規(guī)則。英美法國家所稱的法人重要是指與自然人相相應(yīng)的實體或組織，而實體或組織之中，已經(jīng)完全包含了大陸法所區(qū)分的公法人、社團、財團以及其他法人的種類?！?8】在我國，依照《民法通則》的規(guī)定，法人分為公司法人、機關(guān)法人、事業(yè)單位法人和社會團隊法人四類。公司法人中又以所有制性質(zhì)和公司組織形式為標準進行了二次劃分。對我國法人四分法的理論基礎(chǔ)，學術(shù)界并未達成共識。學術(shù)界就《民法通則》關(guān)于法人分類的理論依據(jù)的探討，形成了四種重要觀點，分別是性質(zhì)說、目的事業(yè)說、業(yè)務(wù)活動說和組織形式說。

我認為，這種劃分的缺陷是明顯的。其重要表現(xiàn)為：（1）沒有明確公、私法人的分類，減弱了民法的社會功能。（2）受計劃經(jīng)濟的影響，突出不同所有制公司法人的特殊性，已不能適應(yīng)當前的經(jīng)濟生活。（3）事業(yè)單位法人包含的類型過于寬泛，既有國家撥款成立的兼有部分行政管理職能的公法人，又有依國家行政命令組建的公益法人，尚有由自然人或法人組建并辦理登記成立的私法人。這些法人沒有按其特性抽象出同一類別的因素和基礎(chǔ)。（4）沒有確認財團法人，不能包容我國現(xiàn)有的法人類型，如基金會、寺廟、捐贈財產(chǎn)構(gòu)成的各類組織等。因此，我國未來的民法典一方面應(yīng)將法人劃分為公法人和私法人，在嚴格限制公法人進入私法領(lǐng)域的范圍的基礎(chǔ)上，將私法人劃分為社團法人和財團法人，同時對社團法人輔之以營利、公益和中間法人的立法模式。

八法人責任形態(tài)

將法人獨立責任作為法人的特性。根據(jù)這個標準，有學者曾總結(jié)出四種責任形態(tài)的法人：【79】（1）責任獨立型法人，指法人以其名義下財產(chǎn)為限對外承擔責任，而法人成員原則上僅以出資為限對法人債務(wù)承擔責任的形態(tài)，最顯著者為有限責任公司和股份有限公司；（2）責任半獨立型法人，指法人以其名義下財產(chǎn)對外承擔責任的同時，法人部提成員應(yīng)當與其連帶負責的法人形態(tài)，如兩合公司；（3）責任非獨立型法人，指法人以其名義下的財產(chǎn)對外承擔責任的同時，法人所有成員均應(yīng)當對法人債務(wù)承擔無限連帶責任的形態(tài)，如無限公司；（4）責任補充型法人，指當法人以其財產(chǎn)局限性以清償其債務(wù)時，法人成員或所有者有義務(wù)承擔補充責任的法人形態(tài)，此類法人形態(tài)為《俄羅斯聯(lián)邦民法典》所特設(shè)。法人成員是否承擔有限責任并不是判斷法人的唯一標準，對此不同的國家有不同的結(jié)識，以致各國確認民事主體的種類時存在著明顯的差別。我國《民法通則》關(guān)于法人概念的規(guī)定，則只限于法人成員承擔有限責任的社會組織才為法人，未認可由成員承擔其他責任形式的組織在民法中的主體地位?，F(xiàn)在看來，這個涉及法人基本責任形式的問題值得進一步探討。

何為法人獨立責任？有的學者認為，“法人可以獨立承擔民事責任，一方面是指法人的責任范圍是獨立的，也就是說，法人只能自己承擔清償債務(wù)的責任，法人創(chuàng)建人及法人的內(nèi)部成員對法人的債務(wù)不負責任?！薄?0】這種觀點認為法人獨立責任必然意味著法人成員的有限責任。但有的學者卻不這樣理解，認為“法人對外可以獨立承擔民事責任，在法律上的完整表述應(yīng)當是：法人對以自己的名義從事的活動所產(chǎn)生的債務(wù)，要以自己既存的或?qū)硪苍S取得的所有財產(chǎn)承擔責任?！彼桥c非獨立民事責任相對而言的，“非獨立民事責任，則是指一種組織沒有可以自身名義支配的財產(chǎn)，故其從事活動所產(chǎn)生的債務(wù)不