《法理學(xué)（下）》全冊配套完整教學(xué)課件2

《法理學(xué)（下）》全冊配套完整教學(xué)課件2第十六章法的制定第一節(jié)立法的概念事例一：1998年奧地利立法規(guī)定，奧地利男子必須承擔(dān)家庭半數(shù)以上的家務(wù)活。如果查到哪個男士對家務(wù)活視而不見或袖手旁觀，就算得上違法亂紀(jì)，將受到法律制裁。奧地利政府制定這一新法律，實在是出于無奈，居高不下的離婚率是出臺這一法律的直接原因?，F(xiàn)在越來越多的男士游手好閑，他們對自己的妻子和家庭漠不關(guān)心。在他們眼里，婦女做家務(wù)是天經(jīng)地義的事。

男士們的這種作派，已引起婦女們的極大不滿，許多婦女為此而提出離婚的要求，讓大丈夫們嘗一嘗自己洗衣做飯的滋味。

現(xiàn)在法律規(guī)定，丈夫有到酒吧消遣的權(quán)利，但也有做家務(wù)的義務(wù);丈夫在到外面散心前，必須先完成自己應(yīng)該完成的洗衣、做飯、清理房間的雜活，否則就屬違法。

奧地利男子必須承擔(dān)50%以上家務(wù)活的法律在今年3月由奧地利議院投票表決時曾引起激烈爭論。有的議員認(rèn)為，奧地利有太多的享情需要立法，現(xiàn)在還輪不到為家務(wù)立法，而且，為家務(wù)立法恐怕在世界上也沒有先例。但大部分議員認(rèn)為，用法律退迫男子做家務(wù)對穩(wěn)定婚姻很有好處，男子通過做家務(wù)可以體會到妻子的艱辛，而且家務(wù)本來就不應(yīng)該全部由妻子攬下。最后，法律終于在議會獲得通過。它是對奧地利結(jié)婚法與離婚法的部分內(nèi)容的補充。事例二果地村委會村規(guī)民約為了社會主義治安，經(jīng)全村群眾討論，特制定村規(guī)。一、堅決擁護中國共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)，熱愛祖國，熱愛社會主義。二、做好防范，加強社會治安管理，各戶若有外地來人，必須報經(jīng)村委會批準(zhǔn)才能住宿。三、維護社會治安人人有責(zé)。若有偷盜案發(fā)生，本村能出動的人員應(yīng)該全部出動，并按村規(guī)信號急到預(yù)定地點，聽從村委會的指揮和安排，追捕盜犯。對追捕盜匪有功者，將繳獲的臟款（原文如此，應(yīng)為贓款）、物提10%獎給有功人員。

四、人人遵守社會主義公德。不準(zhǔn)男女對唱風(fēng)流山歌，如未婚男女亂唱風(fēng)流歌，每人罰款2元；已婚男女對唱風(fēng)流山歌，每人罰款10元。不準(zhǔn)賭博，違者對聚賭、窩賭、賭頭罰款10元，參賭者罰款5元。再犯加倍罰，第三次除加倍處罰外，還送公安機關(guān)依法處理。不準(zhǔn)偷砍國家、集體、個人所有林木，違者除強令退出偷砍的林木外，每根直徑5寸以上的罰50元，直徑5寸以下的罰款10元。不準(zhǔn)在群眾定為的后龍山開石炮、開荒、割草、砍柴、放牛，違者，每分面積罰款10元，割草每百斤10元，砍柴每百斤10元。不準(zhǔn)打架、斗毆。家庭成員或村民與村民之間、戶與戶之間、隊與隊之間、村與村之間發(fā)生糾紛時，聽從村委會的調(diào)解。如村委會調(diào)解不當(dāng)?shù)目上蛏霞壔蚍ㄍブ敝练ㄔ荷暝V，服從上級判決，不能氣憤打人，違者罰款10元，還負(fù)傷者醫(yī)藥費。五、對維護和執(zhí)行村規(guī)民約有功者得獎，每年年終評獎，根據(jù)情況分別給予精神和物質(zhì)獎。思考題上述兩個例子，哪個制定規(guī)范的行為屬于立法？結(jié)合上學(xué)期學(xué)過的法理學(xué)知識回答。兩個例子中共同存在的要素有哪些？立法活動具有如下的特征：

第一，立法是由特定主體進行的活動。

第二，立法是依據(jù)一定的職權(quán)進行的活動。

第三，立法是依照法定程序所進行的活動。

第四，立法是具有專業(yè)性和技術(shù)性的活動。

第五，立法是制定、認(rèn)可、修改和廢止法的活動。立法的概念立法是由特定的主體，依據(jù)一定職權(quán)和程序，運用一定技術(shù)，制定、認(rèn)可和變動法這種特定社會規(guī)范的活動。第二節(jié)立法體制立法體制立法體制是一國立法制度最重要的組成部分。立法體制是關(guān)于立法權(quán)限、立法權(quán)運行和立法權(quán)載體諸方面的體系和制度所構(gòu)成的有機整體。其核心是有關(guān)立法權(quán)限的體系和制度。一國采用何種立法體制，在很大程度上取決于該國的國情，要受到該國經(jīng)濟、政治、文化和歷史傳統(tǒng)等因素的影響。當(dāng)今世界立法體制，主要有單一的、復(fù)合的、制衡的立法體制。單一立法體制主要是指立法權(quán)由一個國家機關(guān)行使的立法體制，包括單一的一級立法體制和單一的兩級立法體制。立法權(quán)由兩個或兩個以上的國家機關(guān)共同行使的立法體制稱為復(fù)合立法體制。實行這種立法體制的國家一般是單一制國家。由于這些國家的立法權(quán)由兩個以上的中央國家機關(guān)行使，它們的立法體制實際上是復(fù)合的一級立法體制。制衡立法體制則是建立在立法、行政、司法三權(quán)既相互獨立又相互制約的原則基礎(chǔ)上的立法體制。實行這種體制的國家，立法職能原則上屬于議會，但行政機關(guān)首腦如作為國家元首的總統(tǒng)，有權(quán)對議會的立法活動施以重大影響，甚至直接參與行使立法權(quán)。在許多實行制衡立法體制的國家，司法機關(guān)也對立法起制衡作用，這些國家的憲法法院或高級法院有權(quán)通過審判，宣布議會立法違憲因而無效。立法法的相關(guān)法條第七條全國人民代表大會和全國人民代表大會常務(wù)委員會行使國家立法權(quán)。

全國人民代表大會制定和修改刑事、民事、國家機構(gòu)的和其他的基本法律。

全國人民代表大會常務(wù)委員會制定和修改除應(yīng)當(dāng)由全國人民代表大會制定的法律以外的其他法律；在全國人民代表大會閉會期間，對全國人民代表大會制定的法律進行部分補充和修改，但是不得同該法律的基本原則相抵觸。第八條下列事項只能制定法律：

（一）國家主權(quán)的事項；

（二）各級人民代表大會、人民政府、人民法院和人民檢察院的產(chǎn)生、組織和職權(quán)；

（三）民族區(qū)域自治制度、特別行政區(qū)制度、基層群眾自治制度；

（四）犯罪和刑罰；

（五）對公民政治權(quán)利的剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰；

（六）對非國有財產(chǎn)的征收；

（七）民事基本制度；

（八）基本經(jīng)濟制度以及財政、稅收、海關(guān)、金融和外貿(mào)的基本制度；

（九）訴訟和仲裁制度；

（十）必須由全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定法律的其他事項。第九條本法第八條規(guī)定的事項尚未制定法律的，全國人民代表大會及其常務(wù)委員會有權(quán)作出決定，授權(quán)國務(wù)院可以根據(jù)實際需要，對其中的部分事項先制定行政法規(guī)，但是有關(guān)犯罪和刑罰、對公民政治權(quán)利的剝奪和限制人身自由的強制措施和處罰、司法制度等事項除外。第六十三條省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會及其常務(wù)委員會根據(jù)本行政區(qū)域的具體情況和實際需要，在不同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的前提下，可以制定地方性法規(guī)。

較大的市的人民代表大會及其常務(wù)委員會根據(jù)本市的具體情況和實際需要，在不同憲法、法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)的地方性法規(guī)相抵觸的前提下，可以制定地方性法規(guī)，報省、自治區(qū)的人民代表大會常務(wù)委員會批準(zhǔn)后施行。省、自治區(qū)的人民代表大會常務(wù)委員會對報請批準(zhǔn)的地方性法規(guī)，應(yīng)當(dāng)對其合法性進行審查，同憲法、法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)的地方性法規(guī)不抵觸的，應(yīng)當(dāng)在四個月內(nèi)予以批準(zhǔn)。

省、自治區(qū)的人民代表大會常務(wù)委員會在對報請批準(zhǔn)的較大的市的地方性法規(guī)進行審查時，發(fā)現(xiàn)其同本省、自治區(qū)的人民政府的規(guī)章相抵觸的，應(yīng)當(dāng)作出處理決定。

本法所稱較大的市是指省、自治區(qū)的人民政府所在地的市，經(jīng)濟特區(qū)所在地的市和經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市。第六十六條民族自治地方的人民代表大會有權(quán)依照當(dāng)?shù)孛褡宓恼?、?jīng)濟和文化的特點，制定自治條例和單行條例。自治區(qū)的自治條例和單行條例，報全國人民代表大會常務(wù)委員會批準(zhǔn)后生效。自治州、自治縣的自治條例和單行條例，報省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會常務(wù)委員會批準(zhǔn)后生效。自治條例和單行條例可以依照當(dāng)?shù)孛褡宓奶攸c，對法律和行政法規(guī)的規(guī)定作出變通規(guī)定，但不得違背法律或者行政法規(guī)的基本原則，不得對憲法和民族區(qū)域自治法的規(guī)定以及其他有關(guān)法律、行政法規(guī)專門就民族自治地方所作的規(guī)定作出變通規(guī)定。第七十一條國務(wù)院各部、委員會、中國人民銀行、審計署和具有行政管理職能的直屬機構(gòu)，可以根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令，在本部門的權(quán)限范圍內(nèi)，制定規(guī)章。中國現(xiàn)行立法體制是特色甚濃的立法體制。從立法權(quán)限劃分的角度看，它是中央統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)和一定程度分權(quán)的，多級并存、多類結(jié)合的立法權(quán)限劃分體制。最高國家權(quán)力機關(guān)及其常設(shè)機關(guān)統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)，國務(wù)院行使相當(dāng)大的權(quán)力，地方行使一定權(quán)力，是其突出的特征。中央與地方立法權(quán)的劃分中央有專屬的立法權(quán)，而地方?jīng)]有。只能在根據(jù)本行政區(qū)域的具體情況和實際需要，在不同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的前提下，可以制定地方性法規(guī)。地方規(guī)章也是如此。中央與地方的立法權(quán)限沒有法制化。惹“禍”的判決2003年5月27日，洛陽市中級人民法院在審理一起種子賠償糾紛案時，遭遇法律沖突問題。在庭審中，就賠償損失的計算辦法原、被告爭議激烈，原告主張適用《種子法》，以“市場價”計算賠償數(shù)額；被告則要求適用《河南省農(nóng)作物種子管理條例》，以“政府指導(dǎo)價”計算。面對擺在眼前的法律抵觸問題，承辦該案的李慧娟在院審委會的同意下，支持了原告的主張，并在判決書中做了“《種子法》實施后，玉米種子的價格已由市場調(diào)節(jié)，《河南省農(nóng)作物種子管理條例》作為法律位階較低的地方性法規(guī)，其與《種子法》相抵觸的條（款）自然無效”的表述。

這一表述激起河南省人大的強烈反響，河南省人大認(rèn)為這樣的表述“其實質(zhì)是對省人大常委會通過的地方性法規(guī)的違法審查，違背了我國人民代表大會制度……是嚴(yán)重違法行為。”10月18日，河南省人大常委會辦公廳下發(fā)了《關(guān)于洛陽市中級人民法院在民事審判中違法宣告省人大常委會通過的地方性法規(guī)有關(guān)內(nèi)容無效問題的通報》，要求河南省高院對洛陽市中院的“嚴(yán)重違法行為作出認(rèn)真、嚴(yán)肅的處理，對直接責(zé)任人和主管領(lǐng)導(dǎo)依法作出處理”。洛陽市中院黨組根據(jù)要求作出決定，撤銷判決書簽發(fā)人民事庭趙廣云的副庭長職務(wù)和李慧娟的審判長職務(wù)，免去李慧娟的助理審判員。該決定只是尚未履行提請洛陽市人大常委會討論的法定程序。2000年3月通過的《立法法》為法律沖突提供了解決的途徑和機制，即允許有關(guān)國家機關(guān)或者公民、組織在認(rèn)為法規(guī)和憲法、法律相抵觸時可以向全國人大常委會申請?zhí)幚?。但《立法法》實施至今，公民直接向全國人大常委會正式提出審查法律、法?guī)是否違憲、違法的申請并不常見。優(yōu)點是能夠發(fā)揮中央與地方的積極性。提供滿足社會發(fā)展需求的法律規(guī)范。缺點是一、中央可能肆意侵奪地方自治的范圍，從而導(dǎo)致國家權(quán)力結(jié)構(gòu)不平衡，使地方國家機關(guān)職權(quán)虛化；二、地方可能過分擔(dān)心因越權(quán)與中央立法相抵觸，從而對中央立法照抄照搬，重復(fù)立法，浪費立法資源；三、可能出現(xiàn)地方保護主義盛行，條塊分割，設(shè)置貿(mào)易壁壘的現(xiàn)象，影響國內(nèi)市場統(tǒng)一及國家法制統(tǒng)一。地方立法權(quán)侵犯中央立法權(quán)的行為。突出的現(xiàn)象是法律抄襲和法律沖突。中央所立之法與地方所立之法沖突。如何解決：立法裁決、司法審查第三節(jié)立法過程與立法程序一、立法過程立法是動態(tài)的和有序的事物，是具有階段性、關(guān)聯(lián)性、完整性的活動過程。這一過程可分三階段：一是立法準(zhǔn)備階段；二是由法案到法的階段；三是立法完善階段。（一）立法準(zhǔn)備立法準(zhǔn)備，一般指在提出法案前進行的立法活動，是為正式立法提供條件或奠定基礎(chǔ)的活動。立法準(zhǔn)備活動的主體，多為立法權(quán)享有者，也可以是立法權(quán)享有者委托的機構(gòu)、組織和人員，還可以是沒有立法權(quán)也沒有被委托但自己希望進行某些立法活動的主體。立法準(zhǔn)備活動的主要內(nèi)容，宏觀上有：進行立法預(yù)測，編制立法規(guī)劃，形成立法創(chuàng)議，做出立法決策。法的清理、法的匯編和立法信息反饋工作中包含的旨在為法的制定和變動服務(wù)的工作，也是立法準(zhǔn)備活動的內(nèi)容。中觀上通常包括：確定立法目標(biāo)、目的和指導(dǎo)思想，調(diào)查研究，收集和研究各種相關(guān)材料，落實法案起草機關(guān)和組織起草班子，協(xié)調(diào)同有關(guān)方面的關(guān)系，為立法的正式進行做好物質(zhì)準(zhǔn)備。微觀上通常包括：明確立法意圖，擬出法案提綱，起草法案草稿，征求有關(guān)方面意見，協(xié)調(diào)論證，反復(fù)修改、審查法案草稿并形成正式稿即草案。（二）由法案到法在現(xiàn)代立法活動過程中，由法案到法的階段是指由法案提出直到法的公布這一系列正式的立法活動所構(gòu)成的立法階段。同立法準(zhǔn)備階段和立法完善階段相比，由法案到法的階段的內(nèi)容具有確定性、不可缺少性。雖然各國這一階段的具體內(nèi)容多有自己的特色，但主要內(nèi)容通?？偸前ㄋ姆矫妫阂皇翘岢龇ò福欢菍徸h法案；三是表決法案；四是公布法。（三）立法完善立法完善階段，一般指法案變?yōu)榉ㄖ螅瑸槭乖摲ㄟM一步臻于科學(xué)化，更宜于體現(xiàn)立法目的和適合不斷變化的新情況，所進行的立法活動和立法輔助工作構(gòu)成的立法階段。立法完善階段的主體同立法準(zhǔn)備階段一樣，不具有確定性。其主要內(nèi)容通常包括：立法解釋，法的修改、補充和廢止，法的清理、匯編和編纂。二、立法程序立法程序是立法主體在制定、認(rèn)可、修改、補充和廢止法的活動中，所應(yīng)遵循的法定步驟和方法。（一）提出法案提出法案，就是由有立法提案權(quán)的機關(guān)、組織和人員，依據(jù)法定程序向有權(quán)立法的機關(guān)提出關(guān)于制定、認(rèn)可、變動規(guī)范性法律文件的提議和議事原型的專門活動。（二）審議法案審議法案，就是在由法案到法的階段，由有權(quán)主體對法案運用審議權(quán)，決定其是否應(yīng)列入議事日程、是否需要修改以及對其加以修改的專門活動。（三）表決和通過法案表決法案，是有權(quán)的機關(guān)和人員對法案表示最終的、具有決定意義的態(tài)度。表決的結(jié)果直接關(guān)系到法案究竟能否成為法。通過法案，指法案經(jīng)表決獲得法定多數(shù)的贊成或同意所形成的一種立法結(jié)果。（四）公布法公布法，是指由有權(quán)機關(guān)或人員，在特定時間內(nèi)，采用特定方式，將法公之于眾。亦稱法的頒布。第四節(jié)立法原則（一）立法原則的涵義和功能

立法原則是立法主體據(jù)以進行立法活動的重要準(zhǔn)繩，是立法指導(dǎo)思想在立法實踐中的重要體現(xiàn)。它反映立法主體在把立法指導(dǎo)思想同立法實踐相結(jié)合的過程中特別注重什么，是執(zhí)政者立法意識和國家立法制度的重要反映。立法原則與立法指導(dǎo)思想的關(guān)聯(lián)立法指導(dǎo)思想是觀念化和抽象化的立法原則，立法原則是規(guī)范化和具體化的主要的立法指導(dǎo)思想。立法指導(dǎo)思想要通過立法原則等來體現(xiàn)和具體化，立法原則應(yīng)根據(jù)立法指導(dǎo)思想等來確定，兩者緊相關(guān)聯(lián)。界限：其一，立法指導(dǎo)思想是為立法活動指明方向的理性認(rèn)識和重要理論根據(jù)；立法原則是立法活動據(jù)以進行的基本準(zhǔn)繩。其二，立法指導(dǎo)思想主要作用于立法者的思想，通過立法者的思想來影響立法活動；立法原則主要作用于立法者的立法行為，通常直接對立法活動發(fā)揮作用。其三，立法指導(dǎo)思想和立法原則也有抽象和具體的區(qū)別。二、中國立法的基本原則（一）憲法原則（二）法治原則

主要包含三方面的內(nèi)容和要求：第一，一切立法權(quán)的存在和行使都應(yīng)有法的根據(jù)；立法活動的絕大多數(shù)環(huán)節(jié)都依法運行；立法主體進行活動，其行為應(yīng)以法為規(guī)范，行使法定職權(quán)，履行法定職責(zé)。第二，規(guī)范立法制度和立法活動的法，應(yīng)充分反映人民的意愿，有利于立法發(fā)展，有利于社會進步，有利于保障人類的各種基本權(quán)利。第三，關(guān)于立法方面的法，在立法活動中具有最高地位和權(quán)威，獲得普遍服從，任何立法主體違反了它都要受到應(yīng)有的追究。（三）民主原則包括三個要素：第一，立法主體具有廣泛性。人民是立法的主人，立法權(quán)在根本上屬于人民，由人民行使。立法主體呈多元化，建立中央和地方、權(quán)力機關(guān)和政府機關(guān)合理的立法權(quán)限劃分體制和監(jiān)督體制。第二，立法內(nèi)容具有人民性，以維護人民的利益為宗旨，注意確認(rèn)和保障人民的權(quán)利，而不是以少數(shù)人的意志為依歸。第三，立法活動過程和立法程序具有民主性，在立法過程中貫徹群眾路線，使人民能夠通過必要的途徑，有效地參與立法，有效地在立法過程中表達自己的意愿。（四）科學(xué)原則

《立法法》主要是確立了立法應(yīng)從實際出發(fā)和立法應(yīng)科學(xué)合理地配置權(quán)利和權(quán)力資源。法的實施第十七章

法的實施，也叫做法律的實施，是指法在社會生活中被人們實際施行。法是一種社會規(guī)范，法在制定出來后實施前，只是一種書本上的法律，處在應(yīng)然狀態(tài)；法的實施，就是使法律從書本上的法律變成行動中的法律，使它從抽象的行為模式轉(zhuǎn)變成為人們的具體行為，從應(yīng)然的狀態(tài)進到實然狀態(tài)，有可能性轉(zhuǎn)變?yōu)楝F(xiàn)實性。

立法是從社會關(guān)系上升為法，把具體的社會要求轉(zhuǎn)變?yōu)槌橄蟮摹⒁话愕姆梢?guī)范的過程；而法的實施則是一個相反的過程，是把法律規(guī)范中的統(tǒng)治階級意志轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實關(guān)系，是從抽象到具體、精神變?yōu)槲镔|(zhì)的過程。

一、法的實施的概念和意義

（一）法的實施的概念第一節(jié)法的實施概述（二）法的實施的意義1、法的實施是實現(xiàn)法的作用和目的的條件。法的實施是實現(xiàn)立法者的立法目的、實現(xiàn)法的作用的前提，是實現(xiàn)法的價值的必由之路。2、法的實施是建立法治國家的必要條件法治國家的要義在于法律的權(quán)威高于個人權(quán)威，依法而治。因此，遵守規(guī)范制度而且是嚴(yán)格遵守規(guī)范制度，乃是法治社會的一個必備條件。

二、法的實施的形式

法的實施可以分為法的遵守、法的執(zhí)行和法的適用。

1、法的遵守（守法）；

2、法的執(zhí)行（執(zhí)法）；

3、法的適用（司法）；

4、法律監(jiān)督；

第二節(jié)守法（法的遵守）

一、守法的概念和意義（一）概念守法是指國家機關(guān)、社會組織和公民個人依照法律的規(guī)定，行使權(quán)利（權(quán)力）和履行義務(wù)（職責(zé)）的活動。（二）意義

1、認(rèn)真遵守法律是廣大人民群眾實現(xiàn)自己根本利益的必然要求。

2、認(rèn)真遵守法律，是建設(shè)社會主義法治國家的必要條件。二、守法的構(gòu)成要素（一）守法的主體

《管子.任法》：“有生法，有守法，有法于法。夫生法者，君也；守法者，臣也；法于法者，民也。君臣上下貴賤皆從法，此謂為大治”?，F(xiàn)代社會，要求所有的公民包括官員都要嚴(yán)格遵守法律。我國法律守法主體包括：一切國家機關(guān)、武裝力量、政黨、社會團體、企業(yè)事業(yè)組織；中華人民共和國公民；在我國領(lǐng)域內(nèi)的外國組織、外國人和無國籍人。（二）守法的范圍規(guī)范性法律文件和非規(guī)范性法律文件都在守法的范圍之內(nèi)。（三）守法的內(nèi)容

1、履行法律義務(wù)；2、行使法律權(quán)利；三、守法的理由與根據(jù)（一）守法是法的要求（二）守法是人出于契約式的利益和信用的考慮（三）守法是由于懼怕法律的制裁（四）守法是出于社會的壓力（五）守法是出于心理上的慣性（六）由于道德的、正義的、功利的理由（七）追求自身利益的原因

四、守法的主客觀條件（一）主觀條件政治意識、法律意識、道德觀念和文化程度（二）客觀條件法制狀況、政治狀況和經(jīng)濟狀況五、善良違法（一）出于良心，以良善為目的；（二）“良心”與社會普遍認(rèn)可的公平正義觀是相通的，而非私人化的；（三）在承認(rèn)法律的前提下接受法律的制裁；（四）在行動的過程中，不出現(xiàn)任何的暴力方式。

第三節(jié)執(zhí)法一、執(zhí)法的概念廣義的執(zhí)法：一切執(zhí)行法律、適用法律的活動，包括國家行政機關(guān)、司法機關(guān)和法律授權(quán)、委托的組織及其公職人員，依照法定職權(quán)和程序，貫徹實施法律的活動。

狹義的執(zhí)法：國家行政機關(guān)和法律授權(quán)、委托的組織及其公職人員在行使行政管理權(quán)的過程中，依照法定職權(quán)和程序，貫徹實施法律的活動。

研究行政機關(guān)執(zhí)法具有重要意義，原因在于現(xiàn)代社會中行政機關(guān)職能的擴張。

二、執(zhí)法的特征

（一）執(zhí)法主體的多樣性、特定性國家行政機關(guān)、法律授權(quán)的社會組織和行政機關(guān)委托的組織（二）執(zhí)法依據(jù)的多樣性和等級性（三）執(zhí)法內(nèi)容的廣泛性（四）執(zhí)法活動的主動性和單向性

(五)執(zhí)法權(quán)的行使具有優(yōu)益性。

三、執(zhí)法體系

執(zhí)法體系是指由具有不同職權(quán)管轄范圍的行政機關(guān)、社會組織執(zhí)法而構(gòu)成的互相分工、相互配合的有機聯(lián)系的整體。執(zhí)法體系意味著執(zhí)法的縱橫結(jié)構(gòu)的統(tǒng)一。

（一）人民政府執(zhí)法（二）政府工作部門執(zhí)法（三）法律授權(quán)的社會組織執(zhí)法（四）行政委托的社會組織執(zhí)法四、執(zhí)法的原則執(zhí)法的基本原則是指國家行政機關(guān)及其工作人員在執(zhí)法活動中應(yīng)遵循的一定準(zhǔn)則和要求。1依法行政原則是指行政機關(guān)的一切執(zhí)法活動必須以法律為依據(jù)，嚴(yán)格執(zhí)行法定權(quán)限、法定程序，越權(quán)無效。2執(zhí)法合理原則是指行政機關(guān)的執(zhí)法活動應(yīng)當(dāng)客觀、適度，在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，體現(xiàn)公平正義的要求。3執(zhí)法效率原則損失指行政機關(guān)在執(zhí)法活動中，在一定的時期內(nèi)執(zhí)法總投入與執(zhí)法總產(chǎn)出的比率，即成本--效益關(guān)系。4執(zhí)法應(yīng)急性原則是指行政機關(guān)特殊情況下可以采取沒有法律規(guī)定甚至與法律相抵觸的行政行為，以符合國家安全和社會穩(wěn)定的根本要求。

王某系某市個體經(jīng)營者。從1994年3月開始，王某在本市大唐輕紡市場中租用了一間房屋，為絲襪生產(chǎn)者進行絲襪包裝并兼作生活用房。1994年5月3日下午，該市工商局所屬市場工商所工作人員來王某處檢查后認(rèn)為，其無營業(yè)執(zhí)照，屬違法經(jīng)營，責(zé)令其到工商所申辦營業(yè)執(zhí)照。王某認(rèn)為襪子生產(chǎn)者已經(jīng)領(lǐng)取了營業(yè)執(zhí)照，而自己只是負(fù)責(zé)包裝襪子，無需申辦營業(yè)執(zhí)照，雙方發(fā)生爭吵。工商所人員要將王某房內(nèi)的6箱襪子搬到工商所，但不出具扣留憑證，雙方為爭奪襪子發(fā)生爭執(zhí)。工商所工作人員隨即將王某扭送到市場管理辦公室，并用手銬將其銬在辦公室窗戶的鐵柵欄上長達4小時之久。

事后，王某向工商局提出行政賠償申請，被工商局拒絕。王某遂向法院提起行政訴訟。法院審理后認(rèn)為，工商局工作人員用手銬將王某銬在窗戶上屬于限制公民人身自由的行政處罰措施。根據(jù)《行政處罰法》和《治安管理處罰條例》等法律的規(guī)定，只有公安機關(guān)和國家安全機關(guān)才擁有限制公民人身自由的行政處罰權(quán)。而工商所的工作人員沒有限制公民人身自由的權(quán)力，其行為是一種嚴(yán)重的越權(quán)行為，侵犯了公民的人身自由，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。

在該案中，工商局的工作人員沒有依法行政，而是越權(quán)執(zhí)法，其執(zhí)法行為就不符合合法性原則的要求。

某市技術(shù)監(jiān)督局在春耕期間，對該市農(nóng)資公司經(jīng)銷的“大地”牌畜力播種機進行質(zhì)量檢查。技術(shù)監(jiān)督局抽取了兩臺播種機進行了機械性能檢查和現(xiàn)場模擬試驗，發(fā)現(xiàn)該播種機存在嚴(yán)重缺陷，不符合國家規(guī)定的技術(shù)指標(biāo)，而且還查明該產(chǎn)品無質(zhì)量合格證書。技術(shù)監(jiān)督局遂將該產(chǎn)品認(rèn)定為不合格產(chǎn)品，并依據(jù)《中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法》的有關(guān)規(guī)定，做出了如下行政處罰：（1）沒收違法所得10000元；（2）處以違法所得3倍的罰款，即30000元的罰款；（3）停止銷售庫存的產(chǎn)品，待技術(shù)處理之后方可銷售。

該農(nóng)資公司不服，向人民法院提起行政訴訟。法院經(jīng)過審理之后認(rèn)為，依據(jù)《產(chǎn)品質(zhì)量法》第38條“沒收違法所得，并處以違法所得1倍以上5倍以下的罰款”的規(guī)定，技術(shù)監(jiān)督局對農(nóng)資公司做出的“沒收違法所得，并處以違法所得3倍罰款的處罰”決定是合法的，但考慮到農(nóng)資公司是貧困山區(qū)的的小企業(yè)，效益不好；而且農(nóng)資公司是初次銷售該不合格產(chǎn)品，銷售數(shù)量很少，技術(shù)監(jiān)督局并處違法所得3倍的罰款就顯得過多，構(gòu)成了顯失公正。因此人民法院依法變更了相應(yīng)的處罰決定，減少了罰款數(shù)額。

在上述案例中，行政執(zhí)法部門的處罰雖然合法，但考慮到具體情況，其處罰并不合理，所以法院依法予以變更。在行政機關(guān)執(zhí)法的過程中，不但要遵守合法性的原則，還要遵守合理性的原則。

2003年4月份，整個中國遭遇了一場事關(guān)國家、民族生死存亡的“非典風(fēng)暴”。在“非典”期間，為能夠有效控制疫情，保護廣大公民的生命財產(chǎn)安全，行政機關(guān)出臺了一系列的應(yīng)急措施，這些措施包括：（1）非法定的行政即時強制措施，如對患者的強制隔離治療、對疑似病例或接觸者的隔離、對相關(guān)場所封鎖和控制；（2）對不特定的公眾科以非法定的義務(wù)，如要求公共場所的經(jīng)營者對公共場所進行消毒、要求用工單位不得遣散員工并承擔(dān)員工治療費用、要求流動人員進行健康檢查和登記；（3）頒布公共警告，控制人員流動；（4）簡化防治“非典”藥物的行政許可程序，如新藥許可和進口藥物許可；（5）對相關(guān)商品進行限價；（6）對特定人員科以非法定的義務(wù)，如要求國家工作人員不得離職，否則重罰。

這些應(yīng)急的措施并沒有明確的法律依據(jù)，不符合依法行政的原則，但考慮到當(dāng)時全國所面臨的緊急情況，這些措施都符合行政應(yīng)急性原則，因此被視為是有效的行政行為。第四節(jié)司法一、司法的概念

司法，又稱為法的適用，通常是指國家司法機關(guān)依據(jù)法定職權(quán)和法定程序，具體應(yīng)用法律處理案件的專門活動。

二、司法的特點

1.司法是由特定的國家機關(guān)及其公職人員，依據(jù)法定職權(quán)實施法律的專門活動，具有專屬性。

2.司法是司法機關(guān)以國家強制力為后盾實施法律的活動，具有國家強制性和權(quán)威性。

3.司法是司法機關(guān)依照法定程序、運用法律處理案件的活動，具有嚴(yán)格的程序性。

4.司法是司法機關(guān)運用法律處理案件的專門活動，它需要專業(yè)的判斷，這就要求司法人員必須具有精深的法律專業(yè)知識和豐富的經(jīng)驗，司法具有很強的專業(yè)性。

三、司法體系（一）概念：由國家憲法規(guī)定的享有國家司法權(quán)依法處理案件的專門組織機構(gòu)即司法主體所構(gòu)成的體系。（二）構(gòu)成：1、人民法院（1）地方各級人民法院①基層②中級③高級（2）專門人民法院①軍事②鐵路運輸③林業(yè)④海事（3）最高人民法院2、人民檢察院（1）地方各級人民檢察院①縣、縣級市、自治縣、市轄區(qū)②省、自治區(qū)、直轄市分院③自治州、省轄市④省、自治區(qū)、直轄市（2）專門人民檢察院①軍事②鐵路（3）最高人民檢察院四、司法的基本原則（一）合法原則

在我國，這條原則具體體現(xiàn)為“以事實為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”的原則。

以事實為根據(jù)，是指司法機關(guān)處理案件時，只能以被合法證據(jù)證明了的事實和依法推定的事實作為適用法律的依據(jù)。需要注意的是，司法機關(guān)通過證據(jù)證明的事實或者推定的事實，在很多情形下，與客觀事實相符合，但也并不盡然。以法律為準(zhǔn)繩，就是指司法機關(guān)在司法時，要嚴(yán)格按照法律規(guī)定辦事，把法律作為處理案件的唯一標(biāo)準(zhǔn)和尺度。

（二）平等原則

司法必須奉行平等原則。在我國，司法平等原則是憲法中規(guī)定的“公民在法律面前一律平等原則”在司法過程中的具體體現(xiàn)。法律面前一律平等原則的內(nèi)容包括：1.凡是我國公民都必須平等地遵守我國的法律，平等地享有法定權(quán)利和承擔(dān)法定義務(wù)，不允許任何人有超越法律之上的特權(quán)；2.任何公民的合法權(quán)益，都平等地受到法律的保護，他人不得侵犯；3.任何公民的違法犯罪行為，都應(yīng)平等地依法受到法律的制裁和追究。（三）司法獨立原則

司法獨立原則，即司法權(quán)獨立行使原則，是指司法機關(guān)在辦案過程中，依照法律規(guī)定獨立行使司法權(quán)。我國的憲法、有關(guān)組織法和訴訟法中都有明確規(guī)定了該項原則。

司法獨立原則要求國家的司法權(quán)只能由國家的司法機關(guān)獨立行使，其他任何組織和個人都無權(quán)行使此項權(quán)力；要求司法機關(guān)行使司法權(quán)只服從法律，不受其他行政機關(guān)、社會團體和個人的干涉。（四）司法責(zé)任原則

司法責(zé)任原則，是指司法機關(guān)和司法人員在行使司法權(quán)過程中由于侵犯公民、法人和其他社會組織的合法權(quán)益，造成嚴(yán)重后果而承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任的一種制度。

司法責(zé)任原則是權(quán)力與責(zé)任相統(tǒng)一的法治原則在司法領(lǐng)域的體現(xiàn)。（五）司法公正原則

司法公正原則是指司法機關(guān)及其司法人員在司法活動的過程和結(jié)果中應(yīng)堅持和體現(xiàn)公平和正義的原則。司法公正是社會正義的重要組成部分，它包括實體公正和程序公正，其中實體公正主要是指司法裁判的結(jié)果公正，當(dāng)事人的權(quán)益得到了充分的保障，違法犯罪者受到了應(yīng)的懲罰和制裁。程序公正主要是指司法過程的公正，司法程序具有正當(dāng)性，當(dāng)事人在司法過程中受到公平的對待。司法公正是司法的生命和靈魂，是司法的本質(zhì)要求和終極價值準(zhǔn)則。追求司法公正是司法的永恒主題，也是民眾對司法的期望。第五節(jié)

法律監(jiān)督

一、法律監(jiān)督的概念法律監(jiān)督有廣義和狹義之分。廣義的法律監(jiān)督是指一切國家機關(guān)、社會組織和公民對各種法律活動的合法性所進行的監(jiān)察和督促。狹義的法律監(jiān)督專指有關(guān)國家機關(guān)依照法定職權(quán)和法定程序，對立法、執(zhí)法和司法活動的合法性所進行的監(jiān)察和督促。二、法律監(jiān)督的構(gòu)成法律監(jiān)督的構(gòu)成即指那些構(gòu)成法律監(jiān)督的基本要素。法律監(jiān)督構(gòu)成的基本要素有：法律監(jiān)督的主體，法律監(jiān)督的客體，法律監(jiān)督的內(nèi)容。也即由誰監(jiān)督，監(jiān)督誰和監(jiān)督什么三個問題。

三、法律監(jiān)督的意義（一）法律監(jiān)督是維護社會主義法制統(tǒng)一和尊嚴(yán)的重要措施。（二）法律監(jiān)督是制約權(quán)力濫用的基本手段。（三）法律監(jiān)督是社會主義法制建設(shè)的重要方面，是完善社會主義法制建設(shè)的內(nèi)在要求。四、法律監(jiān)督的種類根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)，可作如下分類：1．根據(jù)法律監(jiān)督的主體和效力，可以分為國家監(jiān)督和社會監(jiān)督；2．根據(jù)法律監(jiān)督的對象的不同，可以分為對國家機關(guān)活動的監(jiān)督和對其它社會主體活動的監(jiān)督

；3．按照法律監(jiān)督的具體內(nèi)容，可以分為對法律行為的過程的監(jiān)督和對法律行為的結(jié)果的監(jiān)督，這一分類主要是針對國家機關(guān)的法律活動而言的

；4．從法律活動自身的發(fā)展來看，可以分為事前監(jiān)督、事中監(jiān)督和事后監(jiān)督。五、當(dāng)代中國的法律監(jiān)督體系

(一)國家監(jiān)督國家監(jiān)督是指國家機關(guān)的監(jiān)督，包括國家權(quán)力機關(guān)、行政機關(guān)和司法機關(guān)的監(jiān)督。法律監(jiān)督的能力和自覺性，保證監(jiān)督實效。人民檢察院作為專門的法律監(jiān)督機關(guān)，除了監(jiān)督司法活動以外，還可以監(jiān)督司法機關(guān)以外的其它國家機關(guān)、公職人員的活動，這些監(jiān)督可以概括為法紀(jì)監(jiān)督、經(jīng)濟監(jiān)督、偵察監(jiān)督等。

(二)社會監(jiān)督社會監(jiān)督，即非國家機關(guān)的監(jiān)督，指由各政黨、各社會組織和人民群眾依照憲法和有關(guān)法律，對各種法律活動的合法性所進行的監(jiān)督。第十八章法律職業(yè)法律需要人去制定和實施，法律在社會中發(fā)揮作用的一個必不可少的條件是法律職業(yè)的存在，法律和法律職業(yè)是什么關(guān)系，法律對法律職業(yè)有什么樣的要求，法律職業(yè)與其他職業(yè)有什么不同，從事法律職業(yè)的人（法律人）應(yīng)當(dāng)具備什么樣的素質(zhì)，法律職業(yè)對社會發(fā)展有什么樣的作用等，作為將要從事法律職業(yè)的人，是必須了解的。第一節(jié)法律職業(yè)概述

一、法律職業(yè)的概念與特征西方傳統(tǒng)意義上的“職業(yè)”（Profession）主要指具有某種學(xué)識，而享有特權(quán)并承擔(dān)特殊責(zé)任的某些特定的服務(wù)性行業(yè)。法律職業(yè)是指以律師、法官、檢察官為代表的，受過專門的法律專業(yè)訓(xùn)練，具有嫻熟的法律技能與法律倫理的法律人所構(gòu)成的自治性共同體。從狹義上說，法律職業(yè)主要包括律師、法官、檢察官三種具體的職業(yè)。從廣義上說，法律職業(yè)還包括一切受過法律專業(yè)訓(xùn)練、從事法律工作的人員，如司法輔助人員、企業(yè)和行政機關(guān)里從事法律事務(wù)的人、法學(xué)教師、法學(xué)研究人員等等。法律職業(yè)共同體的成員是法律人，法律人是受過專門的法律專業(yè)訓(xùn)練，具有嫻熟的法律技能與法律倫理的人，資深的法律人又稱法律家。二、法律職業(yè)的特征1、技能特征2、倫理特征3、自治特征4、準(zhǔn)入特征2004年11月10日，天津市南開區(qū)建設(shè)管理委員會為天津市地下鐵道總公司批準(zhǔn)發(fā)放了《房屋拆遷許可證》〔津房拆許字（2004）第124號〕，對北起南開二緯路、南至南開二緯路以北、西起壽康西里、東至南開三馬路的范圍實施房屋拆遷，并于第二天貼出了《拆遷公告》。根據(jù)這份公告，松盛里大樓并不在《房屋拆遷許可證》的拆遷范圍之內(nèi)。但是事隔一年多后，天津市南開區(qū)建設(shè)管理委員會于2006年3月6日發(fā)布更正公告，對其在2004年11月10日所核發(fā)的《房屋拆遷許可證》及其2004年11月11日公布的《拆遷公告》中的拆遷范圍進行更正。該更正公告將拆遷的范圍向南擴大，松盛里大樓內(nèi)的居民吃驚地發(fā)現(xiàn)，自己的房屋居然也被列在拆遷的范圍之內(nèi)。居民與南開區(qū)建設(shè)管理委員會的多次交涉無果，最終決定上京聘請律師提起行政訴訟。

北京市才良律師事務(wù)所的王令律師2006年3月28日上午才接到這些居民的委托，此時距更正后公告的最終拆遷日期即3月29日只差一天。王律師隨即撰寫了一份行政訴狀，被告列為天津市南開區(qū)建設(shè)管理委員會；訴訟理由是拆遷范圍一經(jīng)拆遷許可確定，便不能擅自變更；如果需要變更，則需要重新核發(fā)拆遷許可證；而且行政許可行為應(yīng)當(dāng)從公布時方才生效，被告不能依據(jù)沒有公布的行政行為對原告申請強制拆遷；同時，天津地鐵此前已竣工，并于3月27日通車，其拆遷項目已全部完成，天津市南開區(qū)建設(shè)管理委員會擅自擴大的拆遷范圍不可能是為了地鐵的需要；訴訟請求是請求法院確認(rèn)關(guān)于拆遷范圍的更正公告違法并予以撤銷。王律師與數(shù)名委托人于當(dāng)日中午趕赴天津，下午3時40分左右他們一行數(shù)人進入天津市南開區(qū)基層人民法院的立案大廳，向當(dāng)值法官遞交了訴狀及房屋拆遷許可證復(fù)印件等相關(guān)證據(jù)材料，請求立案。自此，令王律師與在場的委托人難以預(yù)料的事情發(fā)生了：立案庭無故拖延立案工作，并采取回避戰(zhàn)術(shù)與王律師玩起了捉迷藏——當(dāng)王律師提出要見院長的時候，行政庭庭長王學(xué)林在立案庭里“接待”了他，此時王庭長身后站著的是十幾個身著制服的法警——王庭長通過“當(dāng)事居民應(yīng)該一戶一戶起訴，如果像訴狀上所列的那樣聯(lián)合起訴，就不予立案”、“起訴的不是具體行政行為”等種種借口故意找茬——王律師的據(jù)理力爭，王庭長惱羞成怒，向王律師揮出一記勾拳并掐著王律師的脖子——法警將當(dāng)事居民擁到立案庭外，并強行奪走居民手中的相機，場面一度發(fā)生混亂。這是將近四百年前的事情了。1608年的某一天，英國國王詹姆斯一世在宮中閑坐無聊，忽然想起，有一段時間沒有到皇家法院去親自審理幾件案子了。何不去一趟，審一樁小民案件，解解悶兒，也順便體察一下民情。

國王一行來到法院，遇到普通訴訟法院首席大法官柯克（EdwardCoke）爵士。令國王頗感意外的是，他要審理案件的要求在柯克這兒碰上釘子了。

“普天之下，莫非王土，這國家都在朕的統(tǒng)治之下，區(qū)區(qū)一樁案件，朕竟然無權(quán)御駕親審，這是什么道理？”國王滿臉不快，質(zhì)問柯克大法官。

“陛下息怒，容臣稟告。陛下當(dāng)然是國家的最高首腦，內(nèi)政大事，外交方略，都由吾王總攬。但是，陛下要親審案件這事，卻是萬萬不可?！笨驴孙@得很恭順，但眼神中卻透出一份堅定不屈。

“哈哈，國王不能審案，這倒是樁新鮮事。我的大法官閣下，你別給朕來這套抽象肯定，具體否定的花樣。朕知道，吾國法律以理性為依歸。你不讓朕審案，顯然是認(rèn)為朕天生愚笨，不及你和你的同僚們有理性嘍?！眹跽Z中帶刺兒。

柯克并不退讓，一板一眼地說了一番話，這段話在英國法律史上極重要，——

“不錯，上帝的確賦予陛下極其豐富的知識和無與倫比的天賦；但是，陛下對于英格蘭王國的法律并不精通。法官要處理的案件動輒涉及臣民的生命、繼承、動產(chǎn)或不動產(chǎn)，只有自然理性是不可能處理好的，更需要人工理性。法律是一門藝術(shù)，在一個人能夠獲得對它的認(rèn)識之前，需要長期的學(xué)習(xí)和實踐?！?/p>

這次沖突是英國法律專業(yè)化歷史上的一座里程碑。此后，英國的司法便成了職業(yè)法律家的壟斷領(lǐng)域。不只是英國，在當(dāng)今的西方各國，從事法律職業(yè)都要以正規(guī)的大學(xué)法律教育為前提。托克維爾在《論美國的民主》中曾言：“在美國，沒有貴族、文人和其他傾向于懷疑民主共和的人；律師構(gòu)成了最高政治階層和社會中素養(yǎng)最高的部分……如果有人問我誰是美國的貴族，我會毫不猶豫地回答：決不是那些沒有共同紐帶聯(lián)系的富人，而是法官和律師?！比?、西方法律職業(yè)及其共同體的歷史發(fā)展（法律職業(yè)具有久遠(yuǎn)的歷史，而作為特殊工作的法律職業(yè)及其共同體則完全是近現(xiàn)代社會的產(chǎn)物，但兩者之間具有密切的歷史傳承關(guān)系。）1.法律職業(yè)最早起源于古羅馬。(1)公元前2世紀(jì)中期以后的法學(xué)家,承擔(dān)的是完全世俗而實踐性的任務(wù):解釋法律規(guī)則,制定有關(guān)法律活動的準(zhǔn)則,擔(dān)任官員、訴訟當(dāng)事人和法官的顧問。他們也向?qū)鞒衅涫聵I(yè)的學(xué)生們教授法律科學(xué)。(2)在古羅馬時期出現(xiàn)了法學(xué)者集團,但是由于在當(dāng)時司法權(quán)與立法權(quán)、行政權(quán)沒有嚴(yán)格的區(qū)分,羅馬皇帝可以完全控制審判權(quán)，因此，不可能出現(xiàn)獨立性和專門化程度很高的法院和法官，無法形成現(xiàn)代意義上的法律職業(yè)。

2.在中世紀(jì)，除教會外還存在著各種世俗權(quán)力,教會法、王室法、封建法、羅馬法、商人法等不同的法律體系并存，統(tǒng)一法制的缺失，使現(xiàn)代法律職業(yè)無法生成。

3.12世紀(jì)開始的羅馬法復(fù)興和羅馬法律教學(xué)與研究活動，為現(xiàn)代法律職業(yè)的形成奠定了智識基礎(chǔ)。(大學(xué)開始出現(xiàn)）

4.按照韋伯的說法，現(xiàn)代法律職業(yè)的初步形成應(yīng)當(dāng)是在16世紀(jì)?！皯?zhàn)爭技術(shù)的發(fā)展呼喚著專家和專業(yè)化的官吏，司法程序的細(xì)密化，也要求有訓(xùn)練有素的法律專家。16世紀(jì)時，在較先進的國家，專業(yè)官吏在戰(zhàn)爭、財政和法律這三個領(lǐng)域取得了明確的勝利。就在君主專制主義凌駕于身份等級制度之上的同時，君主大權(quán)獨攬的統(tǒng)治也逐步讓位于專業(yè)官吏體制?！狈扇藢Ψ墒聞?wù)的壟斷掌握使得法律職業(yè)及其共同體最后發(fā)展成熟。

5.法律職業(yè)的形成以商品經(jīng)濟的存在和發(fā)展為前提，以法治觀念和法治政治制度為條件。三、法律職業(yè)化的意義1.法律職業(yè)化是實現(xiàn)法律形式合理性的條件。法律的形式合理性是法律現(xiàn)代化的基本要求之一，可以將其簡單地理解為一整套完善的法律制度、規(guī)范的法律操作方式和合格的職業(yè)規(guī)范操作者。2.法律職業(yè)化是維護法律的自治性、實現(xiàn)法律正義的前提。

法律職業(yè)共同體的同質(zhì)性決定了其組成成員在具有共同的受教育背景下，擁有共同的知識、共同的語言、共同的思維，除此之外，尤為重要的是他們有共同的精神信仰和價值追求，這使得法律人對法律有著虔誠的信仰，以實現(xiàn)法律正義為使命，從而可以排除政治、民眾情緒等因素的影響。

3.法律職業(yè)化是民主法治實現(xiàn)的推進力量和保障。

縱觀西方政治法律發(fā)展史，其民主與法治的實現(xiàn)從來都不是君主們自覺主動推行的。在西方走上民主與法治道路的過程中，法律人及其職業(yè)共同體起到了決定性的作用。（如法官柯克）第二節(jié)法律職業(yè)的技能

一、法律職業(yè)的知識法律職業(yè)的知識是一種專業(yè)知識，它主要由兩部分構(gòu)成，一是制定法中的關(guān)于規(guī)則的知識，另一部分是法律學(xué)問中的關(guān)于原理的知識。我們以往總是要求法官學(xué)法、懂法，這是局限于制定法中的規(guī)則知識，是低層次的要求。事實上關(guān)于規(guī)則的知識是暫時的，立法者大筆一揮就會改變這種知識，更何況關(guān)于規(guī)則的知識是機械的、有缺陷的，比如法律漏洞，這就需要法官和律師們運用普適的法律原理來處理關(guān)于規(guī)則知識的局限性。二、法律職業(yè)的語言

任何職業(yè)均擁有自己的職業(yè)話語體系。這些話語由專業(yè)詞匯構(gòu)成，形成專業(yè)領(lǐng)域，進而形成專業(yè)屏障。法律職業(yè)的語言是一種特殊的語言，其中的術(shù)語由兩部分組成，一是來自制定法規(guī)定的法律術(shù)語，二是來自法學(xué)理論的法學(xué)術(shù)語。大眾話語具有情緒化、常識化的特點，而職業(yè)話語則具有理性化、專業(yè)化的特點。法律職業(yè)的語言特征就是法律人才能夠嫻熟運用法律術(shù)語和法學(xué)術(shù)語進行觀察、思考和判斷。

法律語言具有交流與轉(zhuǎn)化兩大功能。

三、法律職業(yè)的思維

思維是借助語言所進行的理性認(rèn)識過程。思維是職業(yè)技能中的決定性因素。法律家具有理性的思維，以法官為例，這是指法官思維判斷的理智與成熟，表現(xiàn)為法官的意識、觀念或態(tài)度的自主性，法官在思想上是自由的。這種理性的思維是經(jīng)過專業(yè)訓(xùn)練才能獲得的，所以是十分特別的，帶有幾分神秘感，甚至令法律家在社會上具有某種先天的“顯貴”地位。它是區(qū)別于其他職業(yè)的內(nèi)在的質(zhì)的規(guī)定性。

法律人的職業(yè)思維是重要的職業(yè)技能之一，它不同于大眾思維。除運用法律術(shù)語進行觀察、思考和判斷的特點之外，還包括以下特點：（一）通過程序進行思考法律程序的自治，要求法律人只在程序內(nèi)進行思考和判斷。之所以這樣，是程序自身必要性決定的——對立面的設(shè)置以及兩造競爭就是為了排斥任意性，促進理性選擇，形成法官穩(wěn)妥的結(jié)論。因此，法律思維的重要特點就是法官習(xí)慣于在兩造對簿公堂的狀態(tài)下聽取不同意見，取得“兼聽則明”的效果。而這種“兼聽則明”的效果，是指從對立的意見當(dāng)中找到最佳解決方案，通過程序中的解釋與論證使之成為具有規(guī)范效力的共識或決定。（二）遵循向過去看的習(xí)慣，表現(xiàn)得較為穩(wěn)妥，甚至保守程序是自治的，在其內(nèi)部的一切活動（包括思維活動）都被視為“過去”，這才可能被認(rèn)定為是有效的。法官對待法律的態(tài)度也是這樣，只承認(rèn)既定的規(guī)則。為了闡明法官的保守性，許多思想家甚至把法官看作是法律借以說話的嘴巴。判例制國家遵循先例的原則被當(dāng)作是尊敬前輩、傳承經(jīng)驗的最好方式。而法官的保守性格恰恰與法律內(nèi)在的品質(zhì)——穩(wěn)定性有著天然的聯(lián)系。法官的這種穩(wěn)妥有時表現(xiàn)為遵循業(yè)已形成的傳統(tǒng)價值，因而，其思維總是向過去看，不求激進，甚至還表現(xiàn)為比較保守。這對于一個健全的社會，是一種必要的調(diào)節(jié)器和安全閥。因為任何社會的進步都是在激進與保守這兩種勢力的平衡中得以發(fā)展的。（三）注重縝密的邏輯，謹(jǐn)慎地對待情感因素法律人強調(diào)推理的邏輯性主要是基于這樣的必要：對法律決定的結(jié)論要求合乎理性地推出，應(yīng)當(dāng)對決定理由進行說明和論證，從而使當(dāng)事者和全社會看到這個結(jié)論是出自理性的，即具有說服力。法律思維并不絕對排斥情感因素，但它與道德思維、宗教思維的情感傾向有著嚴(yán)格的界限。道德思維是一種以善惡評價為中心的思維活動，而法律判斷是以事實與規(guī)則認(rèn)定為中心的思維活動，因此法律思維首先是服從規(guī)則而不是聽從情感。法律人也擁有情感并捍衛(wèi)情感，但是都需要在法律規(guī)則的范圍內(nèi)，在法律術(shù)語的承載下謹(jǐn)慎地斟酌涉及情感的問題。（四）法律思維追求程序中的“真”，不同于科學(xué)中的求“真”法律意義上的真實或真相其實只是程序意義上和程序范圍內(nèi)的，這意思是說，法律上的真實與真相并不是現(xiàn)實中的真實和真相。在生活中，大眾總是希望看清真相，這與科學(xué)家探索真理是相同的。老百姓思維與科學(xué)家思維是在求“真”上是一致的?，F(xiàn)實中的“真”與程序上的“真”可能會是重疊的，即程序上的“真”等于現(xiàn)實中的“真”，比如程序中的大量證據(jù)最終證明了一個事實真相。但是大量的法律問題，程序中的“真”與現(xiàn)實中的“真”會存在距離，或者說是不吻合的?！霸诰唧w操作上，法律家與其說是所追求絕對的真實，毋寧說是根據(jù)由符合程序要件的當(dāng)事人的主張和舉證而‘重構(gòu)的事實’做出決斷”。

（五）判斷結(jié)論總是非此即彼，不同于政治思維的“權(quán)衡”特點程序中或多或少產(chǎn)生對抗性。訴訟的性質(zhì)要求一方勝訴，另一方敗訴，“權(quán)利義務(wù)對半承擔(dān)的說法在社會上十分自然，而在法庭上卻是純粹荒謬的理論”，因此，“有時它還使得公平也似乎受法律游戲規(guī)則的擺布”。這是因為法律必須對許多不允許妥協(xié)的問題做出決定。在許多場合，妥協(xié)是可能的，但是損失也是嚴(yán)重的——這就是“使法律規(guī)定所具有的確定性毀于一旦”，“法律無法以一種完美無缺的公平方法來適用于一切情況”。所以法律家的結(jié)論總是非此即彼、黑白分明的。這盡管在現(xiàn)代社會條件下可能會出現(xiàn)某些局部性的變化，但不會從根本上改變。法律人思維的崇法性具體體現(xiàn)為法律人在法律認(rèn)知活動過程中唯法是從的“法律權(quán)威意識”。

法律對于法律人而言具有至高無上的威嚴(yán)，它不僅是他們判斷一切個人、社會團體與國家機關(guān)的行為合法與否的準(zhǔn)則，也是他們評價一切個人、社會團體與國家機關(guān)的行為的價值標(biāo)準(zhǔn)。在法律人看來，法律具有神圣不可侵犯的地位，任何個人或組織的任何違反法律的行為都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。四、法律職業(yè)的技術(shù)法律職業(yè)的技術(shù)是一種專門化的技術(shù)，它包括法律解釋技術(shù)、法律推理技術(shù)、法律程序技術(shù)、證據(jù)運用技術(shù)、法庭辯論技術(shù)、法律文書制作技術(shù)等等。第三節(jié)法律職業(yè)的倫理

1.法律職業(yè)倫理的含義(職業(yè)倫理是與大眾倫理相對應(yīng)的概念，它同人們的職業(yè)活動緊密相連，是一種具有自身職業(yè)特征的道德準(zhǔn)則和規(guī)范的總和)法律職業(yè)倫理是一種責(zé)任倫理，它是指從事法律職業(yè)的人在法律活動中必須遵循的倫理規(guī)范和倫理原則。2.普適性的法律職業(yè)倫理的基本要求(1)實現(xiàn)社會公正(2)忠于法律(3)維護法律職業(yè)共同體的團結(jié)和聲譽3.法官職業(yè)倫理、檢察官職業(yè)倫理、律師職業(yè)倫理的基本要求(1)法官必須保持中立(2)檢察官必須忠于國家和政府的利益(3)律師職業(yè)倫理的核心是最大限度地維護其當(dāng)事人的合法權(quán)益第四節(jié)法律職業(yè)制度

法律職業(yè)制度是指國家關(guān)于法律職業(yè)培養(yǎng)、考試、培訓(xùn)、任職、待遇、懲戒、機構(gòu)等一系列法律制度的總稱。一、法律教育制度二、法律職業(yè)考試和培訓(xùn)制度三、法律職業(yè)任職制度四、法官職業(yè)保障制度第十九章法律方法第一節(jié)法律方法概說一、法律方法的概念1、定義：法律方法是指法律職業(yè)者（或稱法律人）認(rèn)識、判斷、處理和解決法律問題的專門方法，或者說，是指法律人尋求法律問題的正確答案的專門方法。2、特征：專業(yè)性；法律性；實踐性法學(xué)方法是指對法學(xué)知識和法律操作等理論進行研究的方法。法學(xué)主要研究三個基本問題：1）應(yīng)然法：回答法律應(yīng)當(dāng)是什么樣子？關(guān)注的是法律的理想和價值。2）實然法：法律實際上是什么樣子？關(guān)注的是律令和技術(shù)。3）社會事實：應(yīng)然法要解決的是法律的道義基礎(chǔ)和正當(dāng)性，實然法使得法律的意思變得明確，如果法律在道義上是正當(dāng)?shù)?，在意思上是明確的，那么，這種法律就果真能夠發(fā)生作用么？我國的破產(chǎn)法運行的實施失敗，即是一個反例。因此，法學(xué)還要研究法律的作用與功能。

應(yīng)然法……理想、價值……價值判斷分析方法

實然法……律令、技術(shù)……邏輯和語義分析

社會事實……作用、功能……社會實證分析方法

相應(yīng)地，法學(xué)方法也有三個層次：

第一層次是價值判斷。法學(xué)成為關(guān)于正義和善的藝術(shù)，而不能成為科學(xué)。因為，科學(xué)有定式，藝術(shù)無定法。存在定法的是工藝，不是藝術(shù)。（價值評判方法）

第二層次是邏輯和語義分析，有點科學(xué)的意思。主要研究法條的語言，類似于形式化的學(xué)科研究。（邏輯分析和語義分析方法）

第三層次是法律社會學(xué)，這是科學(xué)的研究領(lǐng)域。（社會實證研究方法）

二、法律方法的內(nèi)容1、法律推理……法律人將形式邏輯運用于處理案件過程的思維形式

2、法律發(fā)現(xiàn)……法律人尋找和確定所要適用的法律規(guī)定的過程

3、法律解釋……法律人在法律適用過程中對法律的含義所做的進一步的說明

4、法律論證……法律人如何運用形式邏輯以保證關(guān)于法律問題的分歧和爭議能得到正確處理的推導(dǎo)過程第二節(jié)法律推理一、法律推理的概念和研究意義1、概念推理通常是指人們邏輯思維的一種活動，即從一個或幾個已知的判斷（前提）得出另一個未知的判斷（結(jié)論）。這種思維活動在法律領(lǐng)域中的運用就泛稱法律推理（Legalreasoning），它“大體上是對法律命題運用一般邏輯推理的過程?！?/p>

二、形式推理1、形式推理的概念在法律適用過程中通常使用的，以及在法學(xué)著作中通常討論的法律推理，一般是形式邏輯的推理，即不是對思維實質(zhì)內(nèi)容而僅對思維形式的推理。在有的法學(xué)著作中，這種形式推理又稱分析推理、先例邏輯或形式邏輯。2、形式推理的類型：演繹推理、歸納推理、類比推理2、特征：第一，法律推理是一種尋求正當(dāng)性證明的推理。第二，法律推理是受現(xiàn)行法律的約束。法律的正式淵源或非正式淵源都可以成為法律推理中的“理由”。在缺乏明確的法律規(guī)定的情況下，法律原則、政策、法理和習(xí)慣都會成為法律推理的前提。第三，適用法律推理的過程決不是像2+2=4這樣簡單的算術(shù)。就像一般推理一樣，法律推理是一種理性的、嚴(yán)密的思維活動，特別在特定情況下，例如法律沒有明文規(guī)定或遇到疑難案件，這種推理活動就可能更為復(fù)雜。（1）演繹推理：從一個共同概念聯(lián)系著的兩個性質(zhì)的判斷（大、小前提）出發(fā)，推論出另一個性質(zhì)的判斷（結(jié)論）。具體到法律適用過程中來講，法律規(guī)定（一般由行為模式和法律后果二者構(gòu)成）是大前提，案件事實是小前提，結(jié)論就是判決或裁決例如一個法院審理一個重婚罪刑事案件，如果它判決被告（甲、丙）有罪并判刑，那么這一判決中所體現(xiàn)的三段論推理大體上是：大前提是《刑法》第180條規(guī)定：“有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶的而與之結(jié)婚的，處二年以下有期徒刑或者拘役?！保ㄐ∏疤崾墙?jīng)查證屬實的案件事實，甲已有配偶乙而又與丙結(jié)婚；丙本人雖未結(jié)婚但明知甲有配偶而卻與之結(jié)婚，因此甲丙二人均犯有重婚罪。在這里，重婚是聯(lián)系大小前提的共同概念，通過這一概念的中介作用，使大小前提聯(lián)系起來，即法律規(guī)定重婚罪，案件事實表明甲丙二人行為都構(gòu)成重婚，因而通過從一般到特殊的推理，判決二人均犯重婚罪。

（2）歸納推理演繹推理是從一般到特殊的推理，歸納推理則是從特殊到一般的推理。在法律適用過程中運用歸納推理的典型是判例法制度。在這種制度下，法官受理案件，要將本案事實與以前類似案件的事實加以比較（區(qū)別），從這些事實中歸納出一個比較抽象的法律原則或法律規(guī)則。

第一步，匯集眾多個別案件及經(jīng)驗事實；第二步，對所匯集的對象進行比較、分類和概括；第三步，發(fā)現(xiàn)或者確定歸納得以實現(xiàn)的案件和經(jīng)驗事實中那些共同的特征和屬性，并形成具有普遍性的判斷。（3）類比推理，類推適用類比推理在法律適用過程中的公式大體上是：甲規(guī)則適用于乙案件，丙案件在實質(zhì)上都與乙案件類似，因此，甲規(guī)則也可適用于丙案件。有的著作認(rèn)為類比推理的特征是既非從一般到特殊，也非從特殊到一般，而是從特殊到特殊，因為這些推理是以丙案件與乙案件類似這一前提為基礎(chǔ)來進行的。但如果從對丙案件的判決（結(jié)論）仍需以甲規(guī)則（大前提）為基礎(chǔ)來推理，那么類比推理的特征也是從一般到特殊。

識別一個權(quán)威性的基點或判例。在判例和一個問題案件間識別事實上的相同點和不同點。判斷是事實上的相同點還是不同點更為重要，如果屬于前一種情況，就要依照基點或判例所指示的方法，如果是后一種情況，就要區(qū)別對待。三、辯證推理1、辯證推理的概念辯證推理又稱實質(zhì)推理，它是指這樣一種情形；當(dāng)作為推理的前提是兩個或兩個以上的相互矛盾的法律命題時，借助辨證思維從中選擇出最佳的命題以解決法律問題。2、為何要適用辯證推理？由于法律規(guī)范的抽象性與普遍性、成文法的滯后性與保守性、法律語言的模糊性與多義性以及案件事實的復(fù)雜性與社會發(fā)展的永續(xù)性，在適用法律裁判案件的過程中，形式邏輯的推理方式—演繹推理、歸納推理和類比推理—往往顯得蒼白而無助，特別是面對疑難案件的時候3、辯證推理的適用情形4、辯證推理的具體運用第一，法律無明文規(guī)定的情況，即使系爭糾紛沒有相應(yīng)的法律規(guī)定，法官也不能以此為由拒絕裁判。面對這一矛盾，法官只能于無“法”處找法。此時，法官可以用以解決糾紛的“法”可分為法律原則、立法精神和公平正義觀念三個層次第二，法律規(guī)定過于原則、模糊

第三，法律規(guī)定本身模糊第四，由于新情況的出現(xiàn)，法律規(guī)定無法適用4、辯證推理的利與弊第三節(jié)法律解釋案例一：“王海事件”。在1995年底到1996年初沸沸揚揚的王?！爸儋I假”事件中，王海是不是屬于《消費者權(quán)益保護法》中所說的“消費者”?根據(jù)《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》第2條的規(guī)定“消費者是為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務(wù)的人”，可見消費者目的的確定性。因此，王海到底是否屬于消費者呢？答案不一。一、法律解釋的概念1、法律解釋的含義：對法律文本的內(nèi)容和含義所做的說明。2、法律解釋的對象：廣義的法律3、法律解釋的主體：享有法定解釋權(quán)的人或者組織4、法律解釋的性質(zhì)：立法活動的繼續(xù)二、法律解釋的必要性第一，法律是概括的、抽象的，只有經(jīng)過解釋，才能成為具體行為的規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)第二，法律具有相對的穩(wěn)定性，只有經(jīng)過解釋，才能適應(yīng)不斷變化的社會需求第三，

無論立法者多么高明，規(guī)章條文也不能網(wǎng)羅一切行為準(zhǔn)則，不能覆蓋一切具體案件。因此，在某種意義上可以認(rèn)為：法律本身的天然局限性就是法律解釋學(xué)的根源。三、我國法律解釋的權(quán)限劃分1、立法解釋2、司法解釋3、行政解釋四、法律解釋的原則1、合法性原則2、合理性原則3、法制統(tǒng)一原則4、歷史與現(xiàn)實相統(tǒng)一的原則法律解釋正式解釋非正式解釋立法解釋司法解釋行政解釋又稱學(xué)理解釋，一般是指由學(xué)者或其他個人和組織對法律規(guī)定所做的不具有法律約束力的解釋正式解釋具有法律約束力五、法律解釋的方法法律解釋的方法是指解釋者進行法律解釋時為了達到解釋的目標(biāo)所使用的方法。1、一般解釋方法一般解釋方法包括文義解釋、邏輯解釋、系統(tǒng)解釋、歷史解釋、目的解釋和當(dāng)然解釋等(1)文義解釋又稱語法解釋、文法解釋、文理解釋。是根據(jù)語法規(guī)則對法律條文的含義進行分析，以說明其內(nèi)容的解釋方法。其特點是關(guān)注法律條文的語義，而不顧及根據(jù)語言解釋出的結(jié)果是否公正、合理。古羅馬人在法定訴訟時期所采取的極端咬文嚼字的文義解釋，即《十二銅表法》第8表第11條規(guī)定“不法砍伐他人樹木的，每棵處25阿司的罰金”，如有人的葡萄蔓被人砍了，告到法官那里，他一定要說樹木被砍；如果說葡萄蔓被砍，那它就肯定要敗訴。文義解釋是指根據(jù)語法規(guī)則對法律條文的含義進行分析，以說明其內(nèi)容的解釋方法。法律解釋通常都是從文義解釋開始的。法律是高度概括和抽象的，要理解法律的含義，首先就要從法律規(guī)范的文字含義入手。不過，也要注意，法律語言有時不同于日常語言。法律中難免會有許多專業(yè)術(shù)語，因此，解釋時要避免將專業(yè)術(shù)語當(dāng)日常語言來解釋（2）體系解釋，又稱邏輯解釋、系統(tǒng)解釋。將被解釋的法律條文放在整部法律中乃至整個法律體系中，聯(lián)系此法條與其他法條的相互關(guān)系來解釋法律。在普通法系的國家，有所謂“整體性規(guī)則”，即法律應(yīng)被作為一個整體來解釋，以避免出現(xiàn)內(nèi)部矛盾。解釋個別的法律條文時，必須注意其在法體系中的地位和關(guān)聯(lián)。（3）歷史解釋，是對某一法律規(guī)范產(chǎn)生、修改或廢止的經(jīng)濟、政治、文化、社會的歷史條件的研究作出說明，同時將新的法律規(guī)范同以往同類法律進行對照、比較，以闡明法律的意義。強調(diào)依據(jù)立法史料，探求立法者在制定法律時所依據(jù)的事實、情勢、目的等來探知立法者意思

（4）目的解釋是指，從制定某一法律的目的來解釋法律。這里講的目的不僅是指原先制定該法律時的目的，也可以指探求該法律在當(dāng)前條件下的需要；既可以指整部法律的目的，也可以指個別法條、個別制度的目的。按照這種方法，在解釋法律時應(yīng)當(dāng)首先了解立法機關(guān)在制定它時所希望達到的目的，然后以這個目的或這些目的為指導(dǎo)，去說明法律的含義，盡量使有關(guān)目的得以實現(xiàn)；如果由于社會關(guān)系發(fā)展變化，原先的立法目的不適應(yīng)新的社會情勢的需要，按照自由解釋的態(tài)度，解釋者可以根據(jù)需要確定該法律新的目的。

當(dāng)然解釋是指在法律沒有明文規(guī)定的情況下，根據(jù)已有的法律規(guī)定，某一行為當(dāng)然應(yīng)該納入該規(guī)定的適用范圍內(nèi)，對適用該規(guī)定的說明。如禁止小汽車通行的街道，正常情況下當(dāng)然禁止拖拉機通過；又如張守文的舉例：如果月工薪收入2000元以下的都不用繳納所得稅，則月工薪收入1600元的當(dāng)然不用繳納所得稅；如果月銷售收入為1000元的急需繳納增值稅，則月銷售收入為2000元的當(dāng)然應(yīng)當(dāng)納稅（見張守文著《稅法原理》，北京大學(xué)出版社2001年5月第二版，第96頁）。再如學(xué)者張明楷的舉例：《刑法》第201條規(guī)定，“因偷稅被稅務(wù)機關(guān)給予二次行政處罰又偷稅的”，構(gòu)成偷稅罪，認(rèn)為因偷稅給予三次、四次行政處罰又偷稅的構(gòu)成偷稅罪，則是當(dāng)然解釋。2、特殊解釋方法A、按照解釋尺度的不同，法律解釋可以分為字面解釋、擴充解釋和限制解釋B、按照解釋的自由度的不同，法律解釋可以分為狹義解釋和廣義解釋（2）法律解釋限制解釋擴充解釋字面解釋根據(jù)解釋尺度劃分在法律條文的字面含義顯然比立法原意廣時，做出比字面含義窄的解釋法律條文的字面含義顯然比立法原意窄時，做出比字面含義廣的解釋嚴(yán)格按照法律條文的通常含義解釋法律，既不縮小也不擴大第四節(jié)法律論證一、法律論證的概念1、論證：是指通過一定理由來支持某種主張、陳述、判斷的正確性。法律論證是指，通過提出一定的根據(jù)和理由來證明某種立法意見、法律表述、法律陳述和法律決定的正確性、正當(dāng)性。2、為何要論證？以道理和理性來說服人。3、法律論證中形式邏輯的難題二、法律論證的發(fā)展三、法律論證的方法1、正確的標(biāo)準(zhǔn)2、達到正確的方式3、達到正確所需遵循的論證規(guī)則課后小結(jié)法律方法是指法律職業(yè)者（或稱法律人）認(rèn)識、判斷、處理和解決法律問題的專門方法，或者說，是指法律人尋求法律問題的正確答案的專門方法。法律方法的內(nèi)容極其廣泛，通常人們所說的法律方法是指司法過程的法律方法包括法律推理、法律發(fā)現(xiàn)、法律解釋、法律論證等4個環(huán)節(jié)。法律推理是邏輯思維方法在法律領(lǐng)域中的運用，是法律方法的一個重要的具體體現(xiàn)。它是建立在法律條文與具體事實的這種既相關(guān)又不完全對應(yīng)的關(guān)系的基礎(chǔ)上的。它要求法官在審判的過程中能夠比較理性地、邏輯地而不是機械地適用法律；要求法官具有一定的人文精神。形式推理又稱分析推理，就是運用形式邏輯進行推理。它包括演繹推理、歸納推理和類比推理。這種推理的前提是“法院可以獲得表現(xiàn)為某條規(guī)則或原則的前提，盡管該規(guī)則或原則的含義與適用范圍也許在所有情形下，并非都是確定無疑的，而且調(diào)查事實的復(fù)雜過程也必須先于該規(guī)則的適用”。辯證推理，又稱實質(zhì)推理，是指在兩個相互矛盾的、都有一定道理的陳述中選擇其一的推理。法律解釋是指對法律的內(nèi)容和含義所做的說明。從性質(zhì)上看，法律解釋是一種創(chuàng)造性的活動，是立法活動的繼續(xù)。法律解釋在法的生成過程中占有重要地位。它是法律實施的前提，又是法的發(fā)展的重要方法。因此，法律解釋存在著必要性。法律解釋也不是隨意的。法律解釋的隨意性是受到嚴(yán)格控制的，要求法律解釋必須符合制定法的規(guī)定，以此來保證法律實施的公正。這就意味著法律解釋必須遵循一定的原則。而在解釋方法上，也有其獨特之處。法律論證是指通過提出一定的根據(jù)和理由來證明某種立法意見、法律表述、法律陳述和法律決定的正確性和正當(dāng)性。在法律和法律決定的形成過程中，都存在著比較廣泛的法律論證的需要，并且必須以一系列的論證規(guī)則作為保證。這些規(guī)則的作用在于保證法律論證的過程中，每個人都能夠理性地討論相關(guān)法律問題，使論證活動可以理性地進行，使司法決定可以避免武斷的意見并建立在充分論證的基礎(chǔ)上。2003年司考真題84.法律解釋、法律推理與法律職業(yè)、法律思維之間有著密切的聯(lián)系，法學(xué)院同學(xué)甲與乙對此有過討論。甲認(rèn)為：①法律職業(yè)的獨特性與其所特有的法律思維是分不開的；②法律思維是一種僅僅依靠法官自由裁量的思維；③法律解釋和法律推理是抽象的，它具體體現(xiàn)在法律思維中。乙則認(rèn)為：①法律思維是一種僅僅進行形式邏輯推理的思維；②通過進行法律解釋和法律推理，能夠培養(yǎng)和深化法律思維，有助于保持法律職業(yè)的自律和自治。下列何種選項的觀點是正確的？A.甲的觀點①和②B.甲的觀點①和乙的觀點②C.甲的觀點③和乙的觀點①D.甲的觀點②和乙的觀點②答案：B甲的②③觀點錯誤，乙的①觀點錯誤。2002年司考真題36.法律解釋可以分為立法解釋、司法解釋和學(xué)理解釋，不同的法律解釋其效力也不相同。根據(jù)我國《立法法》的規(guī)定，下列哪些情況屬于全國人大常委會法律解釋的權(quán)限范圍?A．法律的規(guī)定需要進一步明確具體涵義的B．法律規(guī)定業(yè)已修正需要重新定義其相關(guān)內(nèi)容的C．法律制定后出現(xiàn)新的情況，需要明確適用法律依據(jù)的D．法律之間發(fā)生沖突，需要裁決其效力優(yōu)先性的答案：AC2002年司考真題83.法律推理的基本方法包括演繹推理的方法、歸納推理的方法和辯證推理的方法。在下列哪種情況下需要采用辯證推理的方法？A.法律規(guī)定本身的意義模糊.B.出現(xiàn)法律空隙或法律漏洞.C.同一位階的法律規(guī)定之間存在抵觸.D.某些法律規(guī)定明顯落后于社會發(fā)展.答案：ABCD2003年司考真題3.有的公園規(guī)定：“禁止攀枝摘花。”此規(guī)定從法學(xué)的角度看，也可以解釋為：不允許無故毀損整株花木。這一解釋屬于下列哪一項？A.擴大解釋B.文法解釋C.目的解釋.D.歷史解釋答案：C2005年司考真題7.2001年全國人大常委會作出解釋：刑法第410條規(guī)定的“非法批準(zhǔn)征用、占用土地”，是指非法批準(zhǔn)征用、占用耕地、林地等農(nóng)用地以及其他土地。對該法律解釋，下列哪一種理解是錯誤的？

A.該解釋屬于立法解釋

B.該解釋的效力與所解釋的刑法條文的效力相同

C.該解釋與司法解釋的效力相同

D.該解釋的效力具有普遍性

答案：C

立法解釋的效力具有普遍性，與所解釋的刑法條文的效力相同，其效力高于司法解釋。2005年司考真題93．根據(jù)《立法法》的規(guī)定，在下列何種情況下，法律由全國人民代表大會常務(wù)委員會解釋？

A．法律的規(guī)定需要進一步明確具體含義的

B．法律制定后出現(xiàn)新的情況，需要明確適用法律依據(jù)的

C．法律之間發(fā)生沖突，需要裁決其效力優(yōu)先性的

D．執(zhí)法過程中具體適用法律的疑難問題答案：AB這是有關(guān)法律的解釋權(quán)問題（參見《立法法》第42條規(guī)定）2004年司考真題53．下列表述哪些可以成立？

A．司機白某在駕車途中因突發(fā)心臟病，把車停在了標(biāo)有“此處禁止停車，違者罰款100元”處，但白某最終沒有受到處罰。此為運用辯證推理的結(jié)果

B．在法的適用中，需要對“父母有撫養(yǎng)教育子女的義務(wù)，子女有贍養(yǎng)扶助父母的義務(wù)”這一規(guī)定進行限制解釋

C．林某因他殺死亡，其與妻子的婚姻法律關(guān)系因此而終結(jié)。引起該婚姻關(guān)系終結(jié)的死亡事件屬于法律事件

D．已加入甲國國籍的原福建人沈某在乙國印制人民幣假鈔20萬元，其行為是否適用中國法律，屬于法的空間效力問題答案：ABCA的情況運用了價值的位階衡量，為辨證推理。D所述情況屬于法的對人效力問題。2007年司考真題5．2005年8月全國人大常委會對《婦女權(quán)益保障法》進行了修正，增加了“禁止對婦女實施性騷擾”的規(guī)定，但沒有對“性騷擾”予以具體界定。2007年4月，某省人大常委會通過《實施〈中華人民共和國婦女權(quán)益保障法〉辦法》，規(guī)定“禁止以語言、文字、電子信息、肢體等形式對婦女實行騷擾”。關(guān)于該《辦法》，下列哪一選項可以成立？

A.《辦法》對構(gòu)成“性騷擾”具體行為所作的界定，屬于對《婦女權(quán)益保障法》的立法解釋

B.《辦法》屬于《婦女權(quán)益保障法》的下位法，按照法律高于法規(guī)的原則其效力較低

C.《辦法》屬于對《婦女權(quán)益保障法》的變通或補充規(guī)定

D.《辦法》對“性騷擾”進行了體系解釋

答案：B說明：省人大常委會無權(quán)對《婦女權(quán)益保障法》進行立法解釋，所以A錯誤。自由民主自治地方的人大經(jīng)批準(zhǔn)才有權(quán)制定變通或補充的規(guī)定，所以C錯誤。該解釋屬于目的解釋而不是體系解釋，所以D錯誤。

2005年司考真題5．某地電纜受到破壞，大面積停電3小時，后查知為邢某偷割電纜所致。邢某被控犯“危害公共安全罪”，處以5年有期徒刑。邢某不服上訴，理由是自己偷割電纜變賣所得僅50元錢，頂多屬于“小偷小摸”行為。二審法官依照最高人民法院《關(guān)于審理破壞公用電信設(shè)施刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》維持原判。對此，下列哪一種理解是錯誤的？

A．法官根據(jù)最高人民法院的解釋對邢某行為所作出的判斷是一種事實判斷

B．《關(guān)于審理破壞公用電信設(shè)施刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》是司法解釋

C．在這個案件中，法官主要運用了“演繹推理”

D．邢某對自己行為的辯解是對法律的認(rèn)識錯誤

答案：A2003司考真題83．法律推理的基本方法包括演繹推理的方法、歸納推理的方法和辯證推理的方法。在下列和種情況下需要采用辯證推理的方法？A.法律規(guī)定本身的意義模糊B.出現(xiàn)法律空隙