金融不良債權(quán)司法清收實(shí)務(wù)中的問題

金融不良債權(quán)司法清收實(shí)務(wù)中的問題

目錄

一、法院審理金融借款案件情況

二、金融案件送達(dá)難的破解

三、金融案件訴訟保全中的問題及對(duì)策

四、金融債權(quán)的擔(dān)保（連帚保證、抵押）

五、金融債權(quán)強(qiáng)制執(zhí)行程序中的常見問題

一、法院近年審理的金融借款案件情況

（—）特點(diǎn)分析

1.受案呈逐年上升趨勢(shì)

2.普遍涉及擔(dān)保法律問題

3.公告比例高、審理周期長(zhǎng)

4.涉案被告眾多（幾乎無單一被告案件）

（二）存在問題

1.起訴狀書寫不規(guī)范

——人保和物?；煜ㄘ?zé)任承擔(dān)方式寫反）

典型案例：某銀行起訴多名被告（含債務(wù)人、抵押人、保證人），

訴請(qǐng)抵押人承擔(dān)保證責(zé)任，保證人承擔(dān)抵押責(zé)任。部分被告送達(dá)后公

告，開庭前突然發(fā)現(xiàn)保證人和抵押人的責(zé)任方式寫反，只好撤訴。

——保證人和債務(wù)人訴訟地位混淆（債務(wù)人列成保證人，或相反）

——在模板上修改訴狀時(shí)，被告名字寫錯(cuò)、寫混

——計(jì)息四要素未寫全（基數(shù)+始期+終期+利率）

——利息主張至“款清之日”or”判決確定的履行期間屆滿

之日”

一個(gè)值得注意的細(xì)節(jié)同題（保全費(fèi)、公告費(fèi)是否屬于訴訟

費(fèi)？）

訴狀中是否有必要將保全費(fèi)、公告費(fèi)等在訴訟過程中可能

產(chǎn)生的費(fèi)單獨(dú)列出予以主張?還是籠統(tǒng)的寫明“被告承擔(dān)本案所

有訴訟費(fèi)用”？

正確做法:不管案件是否需要保全或公告，書寫訴狀時(shí)都

可以將保全費(fèi)、公告費(fèi)作為單獨(dú)項(xiàng)目與訴訟費(fèi)用并列列出，再

在其后的庭審中根據(jù)實(shí)際發(fā)生的費(fèi)用具體王張，并在開庭過程

中提醒法官注意。

否則，后果很嚴(yán)重:部分法官很可能視為債權(quán)人處分權(quán)利,

視為放棄主張保全費(fèi)、公告費(fèi)的實(shí)體權(quán)利，而在裁判文書中對(duì)

此直接忽略!！

來金擔(dān)來費(fèi)能否金張？最高人民法院（2017）民終437號(hào)判

決認(rèn)為:保全保險(xiǎn)費(fèi)系保全申請(qǐng)人支出的合理必要訴訟費(fèi)用，

應(yīng)由敗訴方承擔(dān)。

關(guān)于訴訟費(fèi)用承擔(dān)的兩種寫法

本案訴訟費(fèi)用全部由被告承擔(dān)（x）

本案訴訟費(fèi)、保全費(fèi)、公告費(fèi)等費(fèi)用全部由被告承擔(dān)（對(duì)）

《訴訟費(fèi)用交納辦法》（國務(wù)院令第481號(hào)）

第6條【訴訟費(fèi)用繳納范圍】

當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)向人民法院交納的訴訟費(fèi)用包括：

（一）案件受理費(fèi)；（二）申請(qǐng)費(fèi)；

第10條【保全費(fèi)屬于應(yīng)交納的申請(qǐng)費(fèi)范圍】

當(dāng)事人依法向人民法院申請(qǐng)下列事項(xiàng)，應(yīng)當(dāng)交申請(qǐng)費(fèi)：

（二）申請(qǐng)保全措施；

第29條【訴訟費(fèi)用由敗訴方承擔(dān)】

訴訟費(fèi)用由敗訴方負(fù)擔(dān)，勝訴方自愿承擔(dān)的除外。

2.財(cái)產(chǎn)保全適用率較低

3.未約定送達(dá)地址，公告送達(dá)比例高

4.誤以為已引起時(shí)效中斷，致主債權(quán)時(shí)效經(jīng)過

5.保證期間約定不規(guī)范，保證期間經(jīng)過

6.未在抵押權(quán)存續(xù)期間內(nèi)主張債權(quán)，優(yōu)先受償權(quán)未獲支持

7.債務(wù)人是一人公司時(shí)，未將公司股東列為共同被告

《公司法》第63條:一人有限責(zé)任公司的股東不能證明公

司財(cái)產(chǎn)獨(dú)立于股東自己的財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)對(duì)公司務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。

8.支持律師費(fèi)的四個(gè)條件（提前約定+代理合同+支付憑證+

發(fā)票）

（三）影響法官裁判的依據(jù)及位階

1.最高人民法院司法解釋（四種形式）

2007年《關(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》第4條:司法解釋的

形式分為“解釋”“規(guī)定”“批復(fù)”和“決定”四種。發(fā)文字號(hào):法釋

（X）X號(hào)o

2.廣義上的法律（解決沖突的位階三原則）

3.最高人民法院指導(dǎo)案例（帶連續(xù)編號(hào)的準(zhǔn)司法解釋）

2010年《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》第7條:最高人民法

院發(fā)布的指導(dǎo)性案例，各級(jí)人民法院審判類似案例時(shí)應(yīng)當(dāng)參照。

目前發(fā)布18批共96個(gè)。

4、高院、中院下發(fā)的適用轄區(qū)內(nèi)法院的司法指導(dǎo)性意見

5.最高人民法院指導(dǎo)性司法文件（會(huì)議紀(jì)要、意見、通知、

辦法）

6.最高人民法院業(yè)務(wù)庭室針對(duì)高院個(gè)案請(qǐng)示的復(fù)函或答復(fù)

7.最高人民法院領(lǐng)導(dǎo)在全國重要業(yè)務(wù)會(huì)議上的重要講話

8.最高人民法院公布的案例

典型案例〉公報(bào)案例〉一般案例

9.其他省份高院下發(fā)的司法指導(dǎo)性意見、典型案例

10.最高人民法院法官在各庭編著的審判指導(dǎo)類刊物上的

著述如《民事審判指導(dǎo)》《商事審判指導(dǎo)》《執(zhí)行工作指導(dǎo)》

二、金融案件送達(dá)難的破解

（一）傳統(tǒng)五大送達(dá)方式的現(xiàn)狀及問題

（二）當(dāng)事人訴中向法院確認(rèn)送達(dá)地址

（三）當(dāng)事人在訴前約定訴訟送達(dá)地址

送達(dá)對(duì)于金融債權(quán)案件意義重大。

原告有無送達(dá)難:原告起訴時(shí)，立案庭會(huì)讓其簽送達(dá)地址

確認(rèn)書，業(yè)務(wù)庭按該地址郵寄開庭傳票，原告如不出庭，按撤

訴處理。

送達(dá)難只針對(duì)被告。這是全國范圍內(nèi)的難題，已困全國法

院系統(tǒng)多年，多地法院做了諸多有益探索，至今未能有效解決。

金融債權(quán)案件權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確，當(dāng)事人基本無爭(zhēng)議，送

達(dá)尤為重要。

可以說，成功送達(dá)，案件審理程序即推動(dòng)了一半進(jìn)程。

（一）傳統(tǒng)五大送達(dá)方式的現(xiàn)狀及問題

直接送達(dá)

電話不通，空號(hào)，停機(jī)，拒接，掛電話，耍太極，叫不來

人。

留置送達(dá)

經(jīng)常居住地與戶籍地不一致，上門無人，找不到人。

委托送達(dá)

只適用于外地被告，受托法院是否盡力？實(shí)踐中運(yùn)行效果

有限。

郵寄送達(dá)

經(jīng)常被退回，”原址查無此人”，“遷移新址不明”，“原寫

地址不詳”，“電話不通”，"（本人）拒收”。

公告送達(dá)

公告時(shí)間長(zhǎng)（法院、銀行雙輸局面）。

2002年《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第33

條:60+30+3=93天。

2014年《民事訴訟法若干題的解釋第99

條》:60+15+3=78天。

對(duì)法院而言:簡(jiǎn)易程序被拖成了普通程序，裝兩本卷（主卷

+副卷），增加工作量，辦案周期間變長(zhǎng)，影響案件質(zhì)效和結(jié)案

率。缺乏抗辯，有可能事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤，有再審風(fēng)險(xiǎn)。

對(duì)銀行而言:嚴(yán)重影響不良資產(chǎn)銷處置進(jìn)度，大大拉長(zhǎng)了

訴訟周期，預(yù)支公告費(fèi)（800元），訴訟與執(zhí)行對(duì)接遲延，存在

被告于訴訟期間轉(zhuǎn)移資產(chǎn)的風(fēng)險(xiǎn)。

（二）當(dāng)事人在訴訟過程中向法院確認(rèn)送達(dá)地址

1.《最高法院關(guān)于適用簡(jiǎn)易程序?qū)徖砻袷掳讣娜舾梢?guī)定》

（2003年施行）一一被告到庭后，應(yīng)當(dāng)提供送達(dá)地址（第5條）

提供的送達(dá)地址不明確，送達(dá)地址變更未及時(shí)告知人民法

院，或者當(dāng)事人拒不提供自己的送達(dá)地址，按下列方式處理

（第10條）:

（一）郵寄送達(dá)的，以郵件回執(zhí)上注明的退回之日視為送達(dá)

之日；

（二）直接送達(dá)的，送達(dá)人當(dāng)場(chǎng)在送達(dá)回證上記明情祝之日

視為送達(dá)之日。

2.《最高法院關(guān)于以法院專遞方式郵寄送達(dá)民事訴訟文書

的若干規(guī)定》（2005年施行）

意義:確立“法院專遞”送達(dá)方式，將送達(dá)地址確認(rèn)書擴(kuò)大

到普通程序。

（三）當(dāng)事人在民商交易中提前約定訴訟送達(dá)地址

當(dāng)事人向法院確認(rèn)送達(dá)地址有局限性，約定送達(dá)地址應(yīng)運(yùn)

而生。

1.先發(fā)地區(qū)的積極探索

2011年上海高院制定《關(guān)于審理信用卡糾紛案件的若干

指導(dǎo)意見》（滬高法（2011）24號(hào)），首先在信用卡糾紛案件中認(rèn)

可當(dāng)事人提前約定的送達(dá)地址。

2014年10月福建高院發(fā)布《關(guān)于依法規(guī)范金融案件審理

和執(zhí)行的若干意見（試行）》第7條，認(rèn)可當(dāng)事人在金融糾紛案

件中提前約定的送達(dá)地址。

2015年8月江西高院出臺(tái)的《民事送達(dá)工作指南》第17

條，認(rèn)可當(dāng)事人在民商事合同中就發(fā)生糾紛時(shí)訴訟文書的送達(dá)

地址所做的約定有效。

2016年3月北京四中院在全市率先向銀行發(fā)出《關(guān)于有

效維護(hù)金融債權(quán)解決"送達(dá)難''在合同中約定送達(dá)地址的司法建

議》，得到轄區(qū)金融機(jī)構(gòu)的認(rèn)可與支持。

2016年9月上海浦東法院發(fā)布《關(guān)于自貿(mào)區(qū)企業(yè)約定訴

訟文書送達(dá)地址案件審理的若干意見（試行）》，認(rèn)可當(dāng)事人在

民商事合同中提前約定的送達(dá)地址。

2.最高人民法院司法文件中對(duì)當(dāng)事人約定送達(dá)地址效力的

確認(rèn)

2016年9月13日最高法院《關(guān)于進(jìn)一步推進(jìn)案件繁簡(jiǎn)分

流優(yōu)化司法資源配置的若干意見》

第3條:當(dāng)事人在糾紛發(fā)生之前約定送達(dá)地址的，人民法

院可以將該地址作為送達(dá)訴訟文書的確認(rèn)地址。

2017年7月19日最高法院《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)民事送達(dá)工

作的若干意見》

第8條第1款:當(dāng)事人拒絕確認(rèn)送達(dá)地址或以拒絕應(yīng)訴、

拒接電話、避而不見送達(dá)人員、搬離原住所等躲避、規(guī)避送達(dá)、

人民法院不能或無法要求其確認(rèn)送達(dá)地址的，可以分別以下列

情形處理：

(一)當(dāng)事人在訴訟所涉及的合同、往來函件中對(duì)送達(dá)地址

有明確定的，以約定的地址為送達(dá)地址…

根據(jù)這兩份文件，約定送達(dá)地址是否適用所有民商合同？

思考：

(1)為何約定地址只適用合同之債？

為何金融合同先試水？

——侵權(quán)類的法定之債不可能提前作出約定，

——金融合同糾紛案件中的債權(quán)數(shù)額基本無爭(zhēng)議。

(2)允許當(dāng)事人提前約定訴訟送達(dá)地址的法理基礎(chǔ)？

《民事訴訟法》第13條:當(dāng)事人有權(quán)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)

處分自己的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利。

中國公證協(xié)會(huì)五屆常務(wù)理事會(huì)五次會(huì)議2008年4月23日

《辦理強(qiáng)制執(zhí)行效力債權(quán)文書公證及出具執(zhí)行證書指導(dǎo)意見》

第9條、第13條:公證機(jī)構(gòu)簽發(fā)執(zhí)行證書時(shí)可根據(jù)約定的送達(dá)

方式通知?jiǎng)?wù)人。

3.約定合同送達(dá)地址確認(rèn)書參考范本(以下條款均需加粗)

經(jīng)xx公司/個(gè)人與XX公司/個(gè)人協(xié)商一致，雙方就xx合

同中涉及各類通知、協(xié)議等文件以及就合同發(fā)生糾紛時(shí)司法

機(jī)關(guān)（法院、仲裁機(jī)構(gòu)）法文書送達(dá)時(shí)的送達(dá)地址及法律后果作

出如下約定

1.通訊地址和聯(lián)系方式

Xx公司/個(gè)人確認(rèn)其有效的送達(dá)地址為XXXX；聯(lián)系電話為

XXXXo

XX公司/個(gè)人確認(rèn)其有效的送達(dá)地址為xxxx;聯(lián)系電話為

XXXX

2.通訊地址和聯(lián)系方式的適用期間

雙方該送達(dá)地址適用范圍包括雙方非訴時(shí)各類通知、協(xié)

議等文件以及就合同發(fā)生糾紛時(shí)相關(guān)文件和法律文書的送達(dá),

適用期間包括至本合同量行完畢或爭(zhēng)議進(jìn)入仲裁、民事訴訟

程序后的一審、二審、再審和執(zhí)行程序。

3.通訊地址和聯(lián)系方式的變更

任何一方通訊地址和聯(lián)系方式需要變更的，應(yīng)提前五個(gè)

工作日向合同其他方和司法機(jī)關(guān)送交書面變更告知書（若爭(zhēng)議

已經(jīng)進(jìn)入司法程序解決）。未提前履行通知義務(wù)的，雙方所確

認(rèn)的送達(dá)地址仍視為有效送達(dá)地址。

4.約定通訊地址與訴中確認(rèn)送達(dá)地址不一致時(shí)的處理

糾紛進(jìn)入仲裁、民事訴訟程序后，如當(dāng)事人應(yīng)訴并直接

向仲裁機(jī)構(gòu)、法院提交送達(dá)地址確認(rèn)書，該確認(rèn)地址與訴前

確認(rèn)的送達(dá)地址不一致的，以向仲裁機(jī)構(gòu)、法院提交確認(rèn)的

送達(dá)地址為準(zhǔn)。

5.承諾及風(fēng)險(xiǎn)告知

合同各方均承諾:上述確認(rèn)的通訊地址和聯(lián)系方式真實(shí)有

效，如有錯(cuò)誤，導(dǎo)致的商業(yè)信函和訴訟文書送達(dá)不能的法律

后果由自己承擔(dān)。

合同各方均明知:因各方提供或者確認(rèn)的送達(dá)地址和聯(lián)系

方式不準(zhǔn)確、或者送達(dá)地址變更后未及時(shí)依程序告知對(duì)方和

司法機(jī)關(guān)、或者當(dāng)事人和指定接收人拒絕簽收等原因，導(dǎo)致

訴訟文書未能被當(dāng)事人實(shí)際接收，郵寄送達(dá)的，以文書退回

之日視為送達(dá)之日;直接送達(dá)的，送達(dá)人當(dāng)場(chǎng)在送達(dá)回證上記

明情祝之日視為送達(dá)之日。對(duì)于雙方在合同中明確約定的送

達(dá)地址，法院進(jìn)行送達(dá)時(shí)可直接郵寄送達(dá)，即使當(dāng)事人未能

收到法院郵寄送達(dá)的文書，由于其在合同中的約定，也應(yīng)當(dāng)

視為送達(dá)。

【注意】

1.本確認(rèn)書一定要債務(wù)人（擔(dān)保人）本人簽字，否則對(duì)其不

產(chǎn)生法律效力。

2.作為提供格式條款的方，銀行要將相關(guān)內(nèi)容向債務(wù)人

（擔(dān)保人）說明;最好對(duì)大額借款債務(wù)人（擔(dān)保人）簽本確認(rèn)書時(shí)的

現(xiàn)場(chǎng)拍照或錄像，并注意保存。

3.本送達(dá)地址確認(rèn)書可作為合同條款寫入貨款合同文本中,

也可以作為主合同附件與主合同裝訂在一起（作為附件時(shí)，要

防止與主合同分別放置而導(dǎo)致?lián)p失）。

三、金融案件訴訟保全中的問題及對(duì)策

（一）財(cái)產(chǎn)保全的本質(zhì)和類型

（二）財(cái)產(chǎn)保全流程（申請(qǐng)、擔(dān)保、實(shí)施、救濟(jì)）

（三）財(cái)產(chǎn)保全實(shí)務(wù)中應(yīng)注意的幾個(gè)問題

（一）財(cái)產(chǎn)保全的本質(zhì)和類型

1.保全本質(zhì):關(guān)口前移，提前采取強(qiáng)制執(zhí)行措施中的財(cái)產(chǎn)

控制措施

樹立一個(gè)理念：

保全預(yù)防執(zhí)行(一盤棋思維)

轉(zhuǎn)變兩個(gè)觀念：

事后補(bǔ)救一事前預(yù)防;破解執(zhí)行難一破解保全難

2016年5月《最高人民法院關(guān)于落實(shí)“用兩到三年時(shí)間基

本解決執(zhí)行難問題”的工作綱要》第13項(xiàng)工作任務(wù)：

完善保全和先予執(zhí)行協(xié)調(diào)配合機(jī)制。在立案階段強(qiáng)化執(zhí)行

風(fēng)險(xiǎn)告知和保全、先予執(zhí)行申請(qǐng)?zhí)崾荆С?、鼓?lì)財(cái)產(chǎn)保全保

險(xiǎn)擔(dān)保，做好保全申請(qǐng)與執(zhí)行查控系統(tǒng)的有序銜接，提高保全

債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的及時(shí)性、有效性，以保全促調(diào)解、促和解、促執(zhí)

行，從源頭上減少進(jìn)入執(zhí)行程序的案件數(shù)量，降低申請(qǐng)執(zhí)行人

權(quán)利落空的風(fēng)險(xiǎn)。

《一位執(zhí)行法官寫給最高院執(zhí)行局孟祥局長(zhǎng)的信》

在執(zhí)行問題上，多年來我們所面臨的困境，不是由于我們

無所作為，而是我們竭盡全力做了，卻無法根治執(zhí)行難頑疾。

這是一個(gè)信號(hào)，把魔鬼從瓶子里放出來的制度設(shè)計(jì)，已經(jīng)失去

了把魔鬼再裝回去的能力。

執(zhí)行的最高境界是沒有執(zhí)行，破解執(zhí)行難的最高境界是

“事前預(yù)防”，是從源頭上盡量減少進(jìn)入執(zhí)行程序的案件數(shù)量，

是在審判階段就根本不給任何潛在的老賴當(dāng)老賴的機(jī)會(huì)。而財(cái)

產(chǎn)保全，正是預(yù)防執(zhí)行的釜底抽新之計(jì)，是連接審判和執(zhí)行的

唯一橋梁和紐帶，破解執(zhí)行難具有不可替代的重大意義。

2.保全分類

按糾紛類型：

(1)訴訟保全;(2)仲裁保全(仲裁法第2條)

按保全內(nèi)容：

（1）財(cái)產(chǎn)保全;（2）行為保全;（3）證據(jù)保全

按訴訟進(jìn)程：

⑴訴前保全（民訴法第101條）注意:等額擔(dān)保+30日內(nèi)起訴

（2）訴中保全（民訴法第100條）

（3）法律文書送達(dá)后，生效前的保全（民訴解釋161條）

（4）法律文書生效后，立案執(zhí)行前的保全（民訴解釋第163

條）

（二）財(cái)產(chǎn)保全的流程（申請(qǐng)、擔(dān)保、實(shí)施、救濟(jì)）

1.財(cái)產(chǎn)保全的啟動(dòng)

民訴法第100條:以申請(qǐng)為原則，以職權(quán)為例外

司法實(shí)踐中基本上都是以申請(qǐng)，依職權(quán)名存實(shí)亡。

2.財(cái)產(chǎn)保全的續(xù)行

《財(cái)產(chǎn)保全若干規(guī)定》第1條第1款:申請(qǐng)保全申請(qǐng)續(xù)財(cái)

產(chǎn)保全的，應(yīng)當(dāng)在保全期限屆滿七日前向人民法院提出;逾期

申請(qǐng)或者不申請(qǐng)的，自行承擔(dān)不能續(xù)行保全的法律后果。

【風(fēng)險(xiǎn)提示】原告應(yīng)當(dāng)關(guān)注保全到期期限，及時(shí)申請(qǐng)續(xù)保

（保不另行繳納保全費(fèi)），防止被告于保全到期后轉(zhuǎn)移保全財(cái)產(chǎn)。

未及時(shí)續(xù)保的真實(shí)案例：2014年4月30日，周某某與廣

東某律所簽訂委托代理合同，授權(quán)該所王律師代理其與宏峰公

司等五人借款合同糾紛4案（本金合計(jì)610萬元），代理費(fèi)28

萬元。2014年5月20日，越秀法院依申請(qǐng)凍結(jié)了宏峰公司存

款7016766元。2014年5月20日，王律師在法院簽收財(cái)產(chǎn)保

全通知書》，通知書載明存款凍結(jié)為6個(gè)月（至2014年11月

19日止），申請(qǐng)續(xù)封應(yīng)于凍結(jié)期屆滿前15日內(nèi)提出，否則責(zé)任

自負(fù)。后周某某及王律師均未申請(qǐng)續(xù)封，直至2015年3月9

日才想起申請(qǐng)續(xù)凍，但此時(shí)存款已被轉(zhuǎn)移，法院于2015年3

月9實(shí)際凍結(jié)元周贏了官司，但未能執(zhí)行到錢，遂起訴律所。

越秀法院一審判決駁回訴請(qǐng)，周上訴。廣州中院二審改判踣償

損失本息600多萬元，周在一個(gè)月內(nèi)拿到全部賠償款。據(jù)悉，

因買了律師執(zhí)業(yè)責(zé)任保險(xiǎn)，賠償款大都由保險(xiǎn)公司埋單。

——中國裁判文書網(wǎng)2017年9月28日發(fā)布（2017）粵01民

終1145號(hào)判決。

申請(qǐng)書的提交及記載事項(xiàng)（《財(cái)產(chǎn)保全若干規(guī)定》第1條）

當(dāng)事人、利害關(guān)系人申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全，應(yīng)當(dāng)向人民法院提交

申請(qǐng)書，并提供相證據(jù)材料。

申請(qǐng)書應(yīng)當(dāng)載明下列事項(xiàng)：

（一）申請(qǐng)保全人與被保全人的身份、送達(dá)地址、聯(lián)系方式;

（二）請(qǐng)求事項(xiàng)和所根據(jù)的事實(shí)與理由；

（三）請(qǐng)求保全數(shù)額或者爭(zhēng)議標(biāo)的；

（四）明確的被保全財(cái)產(chǎn)信息或者具體的被保全財(cái)產(chǎn)線素；

（五）為財(cái)產(chǎn)保全提供擔(dān)保的財(cái)產(chǎn)信息或資信證明，或者不

需要提供擔(dān)保的理由；

（六）其他需要載明的事項(xiàng)。

3.原告能否在訴訟階段申請(qǐng)法院查詢被告的財(cái)產(chǎn)保全線

索（司法解釋的重大歷史性突破）

執(zhí)行查控網(wǎng)提前介入至審判階段

《財(cái)產(chǎn)保全若干規(guī)定》第11條:人民法院依照本規(guī)定第十

條第二款規(guī)定作出保全裁定的，在該裁定執(zhí)行過程中，申請(qǐng)保

全人可以向已經(jīng)建立網(wǎng)絡(luò)執(zhí)行查控系統(tǒng)的執(zhí)行法院，書面申請(qǐng)

通過該系統(tǒng)查詢被保全人的財(cái)產(chǎn)。

申請(qǐng)保全人提出查詢申請(qǐng)的，執(zhí)行法院可以利用網(wǎng)絡(luò)執(zhí)行

查控系統(tǒng)，對(duì)裁定保全的財(cái)產(chǎn)或者保全數(shù)額范圍內(nèi)的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行

查詢，并采取相應(yīng)的查封、扣押、凍結(jié)措施。

4.財(cái)產(chǎn)保全的擔(dān)保

《財(cái)產(chǎn)保全若干規(guī)定》》旨在解決保全難的兩大成因：保

全財(cái)產(chǎn)線索難找+保全擔(dān)保門檻過高

(1)擔(dān)保方式

申請(qǐng)人自己提供物保+第三人提供物保+第三人提供保證

(2)拓寬擔(dān)保財(cái)產(chǎn)形式(第7-8條)

形式多樣靈活:土地、房屋、存款、現(xiàn)金、機(jī)械設(shè)備、股

票、保證、保險(xiǎn)公司保單、融資性擔(dān)保公司獨(dú)立保函。車輛是

否可以？

(3)大幅降低擔(dān)保數(shù)額(第5條)

訴前保全:應(yīng)當(dāng)提供相當(dāng)于請(qǐng)求保全數(shù)額的擔(dān)保;情況特殊

的，人民法院可以酌情處理。

訴中保全(由嚴(yán)到寬)：

全額擔(dān)保一一30%——六類案件免除擔(dān)保

1992年《民訴意見》第98條(已廢止):訴前財(cái)產(chǎn)保全和訴

訟財(cái)產(chǎn)保全時(shí)，提供擔(dān)保的數(shù)額應(yīng)相當(dāng)于請(qǐng)求保全的數(shù)額。

《財(cái)產(chǎn)保全若干規(guī)定》第5條第1款:人民法院依照民事

訴訟法第一百條規(guī)定責(zé)令申請(qǐng)保全人提供產(chǎn)保全擔(dān)保的，擔(dān)保

數(shù)額不超過請(qǐng)求保全數(shù)額的百分之三十;申請(qǐng)保全的財(cái)產(chǎn)系爭(zhēng)

議標(biāo)的的，擔(dān)保數(shù)額不超過爭(zhēng)議標(biāo)的價(jià)值的百分之三十。

【原因】A.原告是理性經(jīng)濟(jì)人，保全錯(cuò)誤系小概率事件

(1%?)

B.即使保全錯(cuò)誤，所造成損失也遠(yuǎn)小于被保全財(cái)產(chǎn)本身的

價(jià)值；

C.不需要提供擔(dān)保的六類案件（非常重要）

《財(cái)產(chǎn)保全若規(guī)定》第9條第1款:當(dāng)事人在訴訟中申請(qǐng)

財(cái)產(chǎn)保全，有下列情形之一的，人民法院可以不要求提供擔(dān)保:

（一）追索贍養(yǎng)費(fèi)、扶養(yǎng)費(fèi)、撫育費(fèi)、撫恤金、醫(yī)療費(fèi)用、

勞動(dòng)報(bào)酬、工傷賠償、交通事故人身損害償?shù)模?/p>

（二）婚姻家庭糾紛案件中遭遇家庭暴力且經(jīng)濟(jì)困難的；

（三）人民檢察院提起的公益訴訟涉及損害賠償?shù)模?/p>

（四）因見義勇為遭受侵害請(qǐng)求損害賠償?shù)模?/p>

（五）案件事實(shí)清楚、權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確，發(fā)生保全錯(cuò)誤可

能性較小的；

（六）申請(qǐng)保全人為商業(yè)銀行、保險(xiǎn)公司等由金融監(jiān)管部門

批準(zhǔn)設(shè)立的具有獨(dú)立償付債務(wù)能力的金融機(jī)構(gòu)及其分支機(jī)構(gòu)的。

典型案例:

乙公司欠甲公司160萬元，雙方協(xié)議在2015年12月31

日前分期付清，但截至2015年12月31日，乙僅支付3萬。

2016年1月，甲得知乙賬戶上有款200萬。遂以丙公司出具

的信用保函作擔(dān)保申請(qǐng)?jiān)V前保全，法院答復(fù)，訴前保全必須擔(dān)

保，必須全額，且不接受信用擔(dān)保。

甲無力擔(dān)保，只好求救擔(dān)保公司，擔(dān)保公司同意提供等額

現(xiàn)金擔(dān)保，但開價(jià)8萬。甲本就經(jīng)營(yíng)困難，無奈只得放棄訴前

保全，直接起訴。訴訟中，甲用一套房產(chǎn)作擔(dān)保再次申請(qǐng)保全,

法院稱一套房不足160萬必須提供兩套房才同意保全。因甲無

力提供擔(dān)保，保全申請(qǐng)被駁回。后乙在訴訟中將存款轉(zhuǎn)走，僅

乘剩1000元。甲申請(qǐng)執(zhí)行后，乙已無財(cái)產(chǎn)可供執(zhí)行，執(zhí)行法

官窮盡洪荒之力，亦未能執(zhí)結(jié)，致甲權(quán)益嚴(yán)重受損。

法律文書送達(dá)后，生效前的保全

法律文書生效后，立案執(zhí)行前的保全

思考:以上兩類保全是否要提供擔(dān)保?提示:權(quán)利義務(wù)已決。

5.財(cái)產(chǎn)保全的實(shí)施

(1)裁執(zhí)分離原則

《財(cái)產(chǎn)保全若干規(guī)定》第2條:人民法院進(jìn)行財(cái)產(chǎn)保全，

由立案、審判機(jī)構(gòu)作出裁定，一般應(yīng)當(dāng)移送執(zhí)行機(jī)構(gòu)實(shí)施。

(2)實(shí)務(wù)操作流程(各地法院不盡相同)

原告書面請(qǐng)一法官審核同意一交納保全用一法官將保全

材料移交執(zhí)行局

通知當(dāng)事人一回執(zhí)交審判庭一執(zhí)行局立案后實(shí)施一法官

將保全材料移交執(zhí)行局

6.財(cái)產(chǎn)保全的救濟(jì)

(1)對(duì)保全裁定本身不服或駁回申請(qǐng)裁定不服的(復(fù)議之路)

《財(cái)產(chǎn)保全規(guī)定》第25條:申請(qǐng)保全人、被保全人對(duì)保全

裁定或者駁回申請(qǐng)裁定不服的，可以自裁定書送達(dá)之日起五日

內(nèi)向作出裁定的人民法院申請(qǐng)復(fù)議一次。人民法院應(yīng)當(dāng)自收到

復(fù)議申請(qǐng)后十日內(nèi)審查。

(2)對(duì)保全裁定實(shí)施行為不服的(執(zhí)行行為異議之路)

《財(cái)產(chǎn)保全規(guī)定》第26條:申請(qǐng)保全人、被保全人、利害

關(guān)系人認(rèn)為保全裁定實(shí)施過程中的執(zhí)行行為違反法律規(guī)定提出

書面異議的，人民法院應(yīng)當(dāng)依照民事訴訟法第二百二十五條規(guī)

定審查處理

（3）案外人基于實(shí)體權(quán)利不服的（執(zhí)行標(biāo)的異議之路）

一《財(cái)產(chǎn)保全規(guī)定》第27條:對(duì)訴訟爭(zhēng)議標(biāo)的以外的財(cái)產(chǎn)

進(jìn)行保全，案外人對(duì)保全裁定或保全裁定實(shí)施過程中的執(zhí)行行

為不服，基于實(shí)體權(quán)利對(duì)被保全財(cái)產(chǎn)提出書面異議的，法院應(yīng)

依民訴法第227條審查處理并作出裁定。

（四）財(cái)產(chǎn)保全實(shí)務(wù)中應(yīng)注意的幾個(gè)問題

1.能否超標(biāo)的封不可分物

《財(cái)產(chǎn)保全若干規(guī)定》第15條第2款:可供保全的土地、

房屋等不動(dòng)產(chǎn)的整體價(jià)值明顯高于保全裁定載明金額的，人民

法院應(yīng)當(dāng)對(duì)該不動(dòng)產(chǎn)的相應(yīng)價(jià)值部分采取查封、扣押、凍結(jié)措

施，但該不動(dòng)產(chǎn)在使用上不可分或者分割會(huì)嚴(yán)重減損其價(jià)值的

除外。

2.是否有必要申請(qǐng)保全抵押物

原則上不必。執(zhí)行法院處置時(shí)有義務(wù)通知抵押權(quán)人。

3.未到期債權(quán)能否保全

2014年《民訴解釋第159條：債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)不能滿足保

全請(qǐng)求，但對(duì)他人有到期權(quán)的，人民法院可以依債權(quán)人的申請(qǐng)

裁定該他人不得對(duì)本案?jìng)鶆?wù)人清償。

2011年《關(guān)于依法制裁規(guī)避執(zhí)行行為的若干意見》第13

條:依法保全被執(zhí)行人的未到期債權(quán)。對(duì)被執(zhí)行人的未到期債

權(quán)，執(zhí)行法院可以依法凍結(jié)，待債權(quán)到期后參照到期債權(quán)予以

執(zhí)行。第三人僅以該務(wù)未到期為由提出異議的，不影響對(duì)該債

權(quán)的保全。

4、保全錯(cuò)誤的認(rèn)定及損失賠償標(biāo)準(zhǔn)

認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn):侵權(quán)四要件。損失（存款、房產(chǎn)、股權(quán)）？

四'金融債權(quán)的擔(dān)保（連帶保證）

（一）保證人的主體資格

（二）保證期間相關(guān)問題

（三）保證債務(wù)的訴訟時(shí)效

（四）連帚保證中的其他問題

（一）金融債權(quán)保證人的主體資格

1.提供保證責(zé)任的禁止主體（《擔(dān)保法》第8U0條）

（1）國家機(jī)關(guān)（四大班子、法檢，但經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)為使用外

國政府或者國際經(jīng)濟(jì)組織貸款進(jìn)行轉(zhuǎn)貸的除外）

（2）公益目的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體（學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院、

電臺(tái)）

注:公立私營(yíng)不重要，關(guān)鍵看是否公益（登記、職能、社會(huì)

共識(shí)）

（3）企業(yè)法人職能部門（保衛(wèi)科、工會(huì)、市場(chǎng)部）

（4）未經(jīng)授權(quán)的企業(yè)法人分支機(jī)構(gòu)

后果:一律無效！

安慰函效力：（集團(tuán)公司、金融機(jī)構(gòu)對(duì)子公司或下屬企

業(yè)，政府部門對(duì)轄區(qū)企業(yè)）:關(guān)鍵看內(nèi)容，原則上不宜認(rèn)定為保

證合同

2.企業(yè)法人分支機(jī)構(gòu)（《擔(dān)保法》第10條）

有無法人書面授權(quán)?有，保證合同有效;反之，無效。

保證合同無效時(shí)的過錯(cuò)認(rèn)定：

實(shí)務(wù)對(duì)銀行注意義務(wù)要求較高?！稉?dān)保法解釋》第7條:

主合同有效而擔(dān)保合同無效，權(quán)人無過錯(cuò)的，擔(dān)保人與債務(wù)人

對(duì)主合同債權(quán)人的經(jīng)濟(jì)損失，承擔(dān)連帶踣償責(zé)任;債權(quán)人、擔(dān)

保人有過錯(cuò)的，擔(dān)保人擔(dān)民事責(zé)任的部分，不應(yīng)超過債務(wù)人不

能清償部分的二分之一。

(1)銀行分支機(jī)構(gòu)作保證，有效?頂格承擔(dān)50%?

(2)法人分支機(jī)構(gòu)為銀行作保證，過錯(cuò)程度極小，基本無

責(zé)。

3.公司保證人(長(zhǎng)期懸而未決的巨大爭(zhēng)議)

《公司法》第16條:公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供

擔(dān)保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會(huì)或者股東會(huì)、股東大會(huì)

決議;公司章程對(duì)投資或者擔(dān)保的總額及單項(xiàng)投資或者擔(dān)保的

數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額。公司為公司股東或

者實(shí)際控制人提供擔(dān)保的，必須經(jīng)股東會(huì)或者股東大會(huì)決議。

思考:擔(dān)保(或超額擔(dān)保)未經(jīng)股東會(huì)或董事會(huì)同意，是否

有效？

(1)效力性強(qiáng)制性規(guī)定或管理性強(qiáng)制性規(guī)定？?jī)烧哒J(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)?

(2)公司內(nèi)部治理約定能否約束和對(duì)抗外部的債權(quán)人?

最高人民法院歷年判例：

(2000)經(jīng)終字第186號(hào)判決:無效。

(2006)民二終字第49號(hào)判決:有效(本案是上市公司)

(2009)民二^字第55號(hào)判決:有效

（2013）民申字第2275號(hào)裁定:有效

《公報(bào)》2011年第2期中建材訴北京大地恒通經(jīng)貿(mào)公司

《公報(bào)》2015年第2期（2012）民提字第156號(hào)判決

風(fēng)險(xiǎn)提示：大額貨款的公司保證人，最好提供內(nèi)部決議。

（二）保證期間相關(guān)問題

1.性質(zhì)（《擔(dān)保法》第25條r《擔(dān)保法解釋》第31條）

后者廢除前者:除斥期間，不變期間，無中斷、中止、延

長(zhǎng)

2.效力（《擔(dān)保法》第26條第2款

期間經(jīng)過，保證責(zé)任消滅，債權(quán)人徹底失去債權(quán)請(qǐng)求權(quán)

風(fēng)險(xiǎn)提示:保證期間不同于訴訟時(shí)效，法院應(yīng)主動(dòng)審查是

否經(jīng)過！

3.起算（《擔(dān)保法解釋》第33條

約定了主債務(wù)履行期，自主債務(wù)履行期屆滿之日起計(jì)算；

未約定主債務(wù)履行期，自寬限期屆滿之日起計(jì)算；

【思考】保證期間時(shí)長(zhǎng)可以約定，起算點(diǎn)允許約定嗎？

唯分期履行可以約定（按揭），無約定有爭(zhēng)議:分別計(jì)算（債

權(quán)請(qǐng)求權(quán)產(chǎn)生即受限）或最后一筆務(wù)到期日（參照訴訟時(shí)效）？

4.時(shí)長(zhǎng)（《擔(dān)保法解釋》第32條）

（1）有約定的，從約定。（私法自治，時(shí)長(zhǎng)隨意!）

（2）兩種約定不生效力，依法確定保證期間長(zhǎng)度。

約定保證期間早于或等于主債務(wù)履行期，視為沒有約定，

6個(gè)月約定承擔(dān)保證責(zé)任直至主債務(wù)本息還清時(shí)止，視為約定

不明，2年。

（3）未約定保證期間的，保證期間為6個(gè)月。

（三）保證債務(wù)的訴訟時(shí)效

1.保證期間與保證債務(wù)時(shí)效的接（前后相繼，不能并存）

保證期間經(jīng)過，不再計(jì)算保證債務(wù)的訴訟時(shí)效

開始計(jì)算保證債務(wù)的訴訟時(shí)效，不再計(jì)算保證期間

2.保證務(wù)時(shí)效的起算（《擔(dān)保法解釋》第34條第2款）

連帶保證的債權(quán)人在保證期間內(nèi)主張權(quán)利的，從要求保證

人承擔(dān)保證責(zé)任之日起，開始計(jì)算保證合同的訴訟時(shí)效。

本質(zhì)是兩個(gè)轉(zhuǎn)化:保證人一債務(wù)人;保證期間一保證債務(wù)時(shí)

效

3.主債務(wù)時(shí)效與保證債務(wù)時(shí)效的關(guān)系（各自獨(dú)立，分別計(jì)

算）

總結(jié):從時(shí)間上看，保證人有三次逃脫保證責(zé)任的機(jī)會(huì):

第一次:保證期間經(jīng)過

第二次:保證債務(wù)時(shí)效經(jīng)過（保證人自己獲得抗辯權(quán)）

第三次:主債時(shí)效經(jīng)過（保證人有權(quán)援用債務(wù)人的抗權(quán)）

思考:三重門下，若保證人“多管閑事”，擔(dān)責(zé)后能否追償？

參考《訴訟時(shí)效規(guī)定》21條:關(guān)鍵看主債時(shí)效是否經(jīng)過。

風(fēng)險(xiǎn)防范：

保證期間內(nèi)主張權(quán)利引發(fā)計(jì)算保證債務(wù)時(shí)效，防止脫保；

保證債務(wù)時(shí)效內(nèi)主張權(quán)利引發(fā)時(shí)效中斷，防止時(shí)效經(jīng)過。

4.主務(wù)時(shí)效和保證債務(wù)時(shí)效中斷的相互影響

（1）主債務(wù)時(shí)效中斷的獨(dú)立性

《擔(dān)保法解釋》36條:主債時(shí)效中斷，連帶保證債務(wù)時(shí)效

不中斷。

（2）連帶保證債務(wù)時(shí)效中斷的涉他性

A.對(duì)主債務(wù)時(shí)效的影響

《民通意見》第173條第2款:權(quán)利人向債務(wù)保證人、債

務(wù)人的代理人或者財(cái)產(chǎn)代管人主張權(quán)利的，可以認(rèn)定（主債務(wù)）

訴訟時(shí)效中斷。

B.對(duì)其他連帶保證債務(wù)時(shí)效的影響

《訴訟時(shí)效規(guī)定》第17條第2款:連僮務(wù)人中的一人發(fā)生

訴訟時(shí)效中斷效力的事由，對(duì)其他連帶債務(wù)人也發(fā)生訴訟時(shí)效

中斷的效力。

（四）連帶保證中的其他問題

1.保證人死亡，繼承人是否在繼承遺產(chǎn)范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)

任。

否定說:保證是人保，人在信用在，人死信用滅，建立在

信用基礎(chǔ)上的保證，具有較強(qiáng)的人身性，債權(quán)人自然要承擔(dān)保

證人死亡的風(fēng)險(xiǎn)，這正是人保與物保的不同之處。

肯定說:保證人死亡不等于信用破滅。保證債務(wù)自保證合

同成立時(shí)產(chǎn)生，原則上可繼承（專屬保證人的保證債務(wù)除外），

主債務(wù)履行期是否屆滿及債權(quán)人是否在保證期間內(nèi)向保證人主

張權(quán)利均不影響保證債務(wù)的成立。

林海權(quán)《保證人死亡的保證債務(wù)如何承擔(dān)》，《人民司法

?案例》2017年8月第23期。

區(qū)分說:主債履行期屆滿前死亡，擔(dān)責(zé);反之，不擔(dān)責(zé)。

【評(píng)析】根據(jù)法理學(xué)上義務(wù)與責(zé)任的理論，區(qū)分說顯然更

合理。保證義務(wù)自保證合同生效成立時(shí)產(chǎn)生，并在條件成就時(shí)

轉(zhuǎn)化為保證責(zé)任。保證義務(wù)是保證責(zé)任的前提，保證責(zé)任是保

證義務(wù)的轉(zhuǎn)化。如果債務(wù)未到期，則保證人僅負(fù)有保證義務(wù)，

沒有保證責(zé)任，只有債務(wù)到期后，保證義務(wù)才轉(zhuǎn)化為保證責(zé)任。

保證人于債務(wù)屆滿前死亡的，則保證義務(wù)消滅，永遠(yuǎn)不可能再

轉(zhuǎn)化為保證責(zé)任。

曹士兵《中國擔(dān)保制度與擔(dān)保方法》2017年第4版，第

174頁。

2.保證期間屆滿后又在催款通知書上簽字的效力認(rèn)定

最高人民法院關(guān)于人民法院應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定保證人在保證

期間屆滿后又在催款通知書上簽字題的批復(fù)法釋(2004)4號(hào)

云南、河北、四川省高級(jí)人民法院：

根據(jù)《擔(dān)保法》規(guī)定，保證期間屆滿債權(quán)人未依法向保證

人主張保證責(zé)任的，保證責(zé)任消滅。保證責(zé)任消滅后，債權(quán)人

書面通知保證人要求承擔(dān)保證責(zé)任或者清償債務(wù)，保證人在傕

款通知書上簽字的，人民法院不得認(rèn)定保證人繼續(xù)承擔(dān)保證責(zé)

任。但是，該催款通知書內(nèi)容符合合同法和擔(dān)保法有關(guān)擔(dān)保合

同成立的規(guī)定，并經(jīng)保證人簽字認(rèn)可，能夠認(rèn)定成立新的保證

合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定保證人按照新保證合同承擔(dān)責(zé)任。

最高人民法院關(guān)于超過訴訟時(shí)效期間借款人在催款通知

單上簽字或者蓋章的法律效力題的批復(fù)法釋(1997)7號(hào)

河北省高級(jí)人民法院：

根據(jù)民通第4條、第90條，對(duì)于超過訴訟時(shí)效期間，信

用社向借款人發(fā)出催收到期款通知單，債務(wù)人在該通知單上簽

字或蓋章的，應(yīng)視為對(duì)原債務(wù)的重新確認(rèn)，該債權(quán)債務(wù)關(guān)系受

法律保護(hù)。

【對(duì)比】前者簽字，原則上不擔(dān)責(zé);后者簽字，重新確立

原債務(wù)。

【原因】保證責(zé)任消滅后，新?lián)Ｘ?zé)任需新意思表示。

【思考】時(shí)效屆滿后達(dá)成原債務(wù)還款協(xié)議?法復(fù)(1997)4號(hào)

批復(fù)

3.民通與民總中的時(shí)效過渡和銜接問題

二年《民法通則》第135條一三年《民法總則》第18條

《關(guān)于適用〈民法總則〉時(shí)效制度的解釋》(2018年7月

23日施行)

(1)權(quán)利損害的事實(shí)發(fā)生在2017年10月1日前，按照民

通規(guī)定時(shí)效期間在2017年9月30日前已屆滿的，義務(wù)人抗辯

權(quán)不受民總施行的影響。

(2)按照民通規(guī)定時(shí)效期間在2017年10月1日前尚未屆

滿的，義務(wù)人的時(shí)效抗辯權(quán)系在民總施行后產(chǎn)生，此時(shí)適用民

總中三年的時(shí)效規(guī)定。

(3)權(quán)利損害的事實(shí)發(fā)生在2017年10月1日之后的，當(dāng)

然適用民總。

總結(jié)口訣:生效前滿無影響，跨法當(dāng)然是三年

4.借新還舊所涉擔(dān)保責(zé)任問題

典型案例

季某為擴(kuò)大淡水魚養(yǎng)殖規(guī)模，2009年8月29日與農(nóng)商行

簽訂《保證借款合同》，約定貸款20萬元，期限1年，秦某

以連帶保證人身份在合同上簽字，農(nóng)商行于同日發(fā)放貸款。

2010年8月，淡水魚滯銷，季某只籌集6萬償還20萬本金及

5萬利息，還欠15萬本金無力償還。雙方協(xié)商以新貸還貨，

2010年9月10日簽訂《保證借款合同》，貨款13萬，期限6

個(gè)月，用途仍為擴(kuò)大淡水魚養(yǎng)殖規(guī)模，季某朋友龔某在合同上

簽字提供連帶保證農(nóng)商行于當(dāng)日將13萬打入季某貨款賬戶后

扣劃償還了舊貨欠款。2011年3月10日新貸到期，季某未償

還，銀行起訴季、秦、龔。

《擔(dān)保法解釋》第39條:主合同當(dāng)事人雙方協(xié)議以新貸償

還舊，除保證人知道或者應(yīng)當(dāng)知道的外，保證人不承擔(dān)民事責(zé)

任。新貸與舊貸系同一保證人的，不適用前款規(guī)定。

【解讀】(1)新舊保證人相同的，保證人能否免責(zé)？

(2)新舊保證人不相同的，新舊保證人何時(shí)承擔(dān)保證責(zé)任？

(3)舊沒有擔(dān)保的，新貸保證人擔(dān)責(zé)的前提是什么？

思考：新貸保證人知情才是擔(dān)責(zé)的法理背景一一防惡串騙

保。

(4)如何認(rèn)定新貸保證人明知“以貸還貨”，舉證責(zé)任分配？

【商業(yè)銀行風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)對(duì)】

防范新舊貸保證人脫保的注意事項(xiàng)

5.貸款合同變更時(shí)所涉擔(dān)保責(zé)任問題

(1)債務(wù)履行期變更對(duì)保證期間的影響(《擔(dān)保法解釋》30

條2款)；

(2)主債權(quán)轉(zhuǎn)移對(duì)保證責(zé)任的影響；

(3)債務(wù)約定轉(zhuǎn)移對(duì)保證責(zé)任的影響(《擔(dān)保法》第23條);

(4)債務(wù)法定轉(zhuǎn)移對(duì)保證責(zé)任的影響；

(債務(wù)繼承、合伙企業(yè)注銷后的普通合伙人、企業(yè)合并分立)

【法律規(guī)范的法理透析】若變化對(duì)保證人不利,需要其書

面同意才能對(duì)其發(fā)生效力;若變化對(duì)保證人沒有影響或者有利,

無需其同意。

四、金融債權(quán)的擔(dān)保（抵押）

（一）抵押權(quán)無效的法律風(fēng)險(xiǎn)防范

（二）一般抵押權(quán)擔(dān)保范圍的確定

（三）抵押權(quán)行使（存續(xù)）期間相關(guān)問題

（四）配偶擅自以名下共有房產(chǎn)抵押的效力

（一）抵押權(quán)無效的法律風(fēng)險(xiǎn)防范

1.抵押權(quán)無效（未設(shè)立）的情形

（1）主債權(quán)無效、被撤銷

（2）未依法辦理抵押權(quán)登記或模糊登記

（3）抵押人主體不適格：《企業(yè)破產(chǎn)法》第31條:破產(chǎn)受理

前一年內(nèi)，為無擔(dān)保債務(wù)設(shè)押

（4）以法律禁止抵押的財(cái)產(chǎn)設(shè)押

《物權(quán)法第184條5類財(cái)產(chǎn)+〈擔(dān)保法解釋》第48條違法

違章建筑物

（5）抵押物未能現(xiàn)實(shí)存在（如抵押土地上的新增房屋）

（6）抵押物設(shè)押未經(jīng)共有人同意（構(gòu)成抵押權(quán)善意取得除外）

（7）流質(zhì)抵押條款無效（《擔(dān)保法》第40條、物權(quán)法》第

186條）

最高法判例:不動(dòng)產(chǎn)登記簿上的抵押物需具體、特定、明確

——中國裁判文書網(wǎng)（2017）最高法民申2274號(hào)裁定

普瑞銘克分公司向聚鼎公司借款，用自己在建房屋作抵押

擔(dān)保并辦理了登記手續(xù)。在抵押登記后，丁雉生與普瑞銘克分

公司簽訂了購買案涉芙蓉花園第58-1號(hào)商鋪合同，后支付了

大部分價(jià)款并占有了該商鋪。后普瑞銘克分公司無力還款，聚

鼎公司起訴，勝訴后申請(qǐng)對(duì)該商鋪強(qiáng)制執(zhí)行。丁提出案外人異

議之訴，請(qǐng)求停止執(zhí)行案涉商鋪。一、二審判決丁勝訴。聚鼎

公司申請(qǐng)?jiān)賹彛饕碛墒?，案涉商鋪在先設(shè)定了抵押權(quán)，其

享有優(yōu)先受償權(quán)。

經(jīng)查，登記簿記載:房地產(chǎn)面積222.01平方米;房地產(chǎn)用途

商鋪;房地產(chǎn)位置白區(qū)芙蓉1-2棟(30間)。后最高法駁回了再審

申請(qǐng)。

(2017)最高法民申2274號(hào)裁定的三點(diǎn)啟示：

——普通公民要切記:購買房屋，應(yīng)當(dāng)?shù)奖镜胤康禺a(chǎn)管理

部門查閱抵押登記薄，確認(rèn)自己準(zhǔn)備購買的房屋無抵押登記之

后再行購買，以免發(fā)生糾紛。

——抵押權(quán)人要切記:應(yīng)當(dāng)要求負(fù)責(zé)抵押登記的工作人員

將抵押的房屋在不動(dòng)產(chǎn)登記簿上登記得具體、特定、明確。

——負(fù)責(zé)抵押登記的工作人員要切記：對(duì)抵押登記的財(cái)

產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)按照申請(qǐng)人的要求，登記的具體、特定、明確。房地

產(chǎn)管理部門應(yīng)當(dāng)讓準(zhǔn)備購房的普通公民能夠查閱抵押登記簿。

2.未成年被監(jiān)護(hù)人的財(cái)產(chǎn)抵押?jiǎn)栴}

《民通》第18條:監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，保護(hù)被監(jiān)護(hù)

人的人身、財(cái)產(chǎn)及其他合法權(quán)益，除為被監(jiān)護(hù)人的利益外，不

得處理被監(jiān)護(hù)人的財(cái)產(chǎn)。

2013年5月，尤某向甲銀行貸款15萬元，年利率12%,

貸款到期日為2013年11月8日，尤某好友陳某某以登記在其

子陳某名下的一套商品房提供抵押擔(dān)保并辦理了登記。后貸款

到期，尤某未還款。甲銀行起訴尤某償還貨款本息并確認(rèn)對(duì)抵

押房產(chǎn)有優(yōu)先受償權(quán)。陳某某辯稱，自己與前妻離婚時(shí)約定兒

子由自己撫養(yǎng)，共有房產(chǎn)登記在兒子名下，訂立抵押合同時(shí)陳

某未滿15周歲，自己拿未成年兒子的房產(chǎn)抵押無效。法院判

決：1.尤某償還貸款本息2抵押合同無效，駁回原告優(yōu)先權(quán)的

訴請(qǐng)3陳某某承擔(dān)尤某未償還貸款本息二分之一的賠償責(zé)任。

3.企業(yè)法人分支機(jī)構(gòu)提供抵押擔(dān)保的效力（與保證比較）

最高人民法院《關(guān)于企業(yè)法人分支機(jī)構(gòu)未經(jīng)授權(quán)為他人提

供抵押擔(dān)保的效力應(yīng)如何認(rèn)定的請(qǐng)示》的答復(fù)

（2005）民二他字第號(hào)

河南省高級(jí)人民法院：

根據(jù)我國房地產(chǎn)法律關(guān)于登記確權(quán)規(guī)定之精神，企業(yè)法人

的分支機(jī)構(gòu)以登記在其名下的房地產(chǎn)為他人債權(quán)設(shè)定抵押，該

抵押設(shè)定行為符合擔(dān)保法規(guī)定的抵押權(quán)生效條件的，人民法院

應(yīng)當(dāng)認(rèn)定有效。

【法理】分支機(jī)構(gòu)有獨(dú)立財(cái)產(chǎn),產(chǎn)權(quán)以登記為準(zhǔn),物權(quán)公

示公信

房產(chǎn)登記在分支機(jī)構(gòu)名下，視為法人授權(quán),非無權(quán)處分。

（二）一般抵押權(quán)擔(dān)保范圍的確定

典型案例

周某向A銀行款400萬元，雙方簽訂《借款合同》約定

以周某名下五套房產(chǎn)提供抵押擔(dān)保，并約定抵押擔(dān)保范圍包括

借款本金、利息（含復(fù)利、罰息）、違約金、踣償金、借款人應(yīng)

向貸款人支付的其他款項(xiàng)、貸款人實(shí)現(xiàn)債權(quán)和抵押權(quán)而發(fā)生的

相關(guān)費(fèi)用。合同簽訂后，房屋他項(xiàng)權(quán)證登記記載的“債權(quán)數(shù)額”

為本金400萬元整。后周某被另案起訴，名下五套房產(chǎn)被甲法

院拍賣得款700萬元，

A銀行向甲法院申請(qǐng)優(yōu)先受償權(quán)500萬元，但其他債權(quán)人

只認(rèn)400萬元。

——非最高額抵押下,他項(xiàng)權(quán)證記載的債權(quán)數(shù)額與抵押合

同約定的擔(dān)保范圍不一致時(shí),以哪個(gè)為準(zhǔn)？各地法院認(rèn)識(shí)不一,

判例不一。

1.如何理解《擔(dān)保法解釋》第61條:抵押物登記記載的內(nèi)

容與抵押合同約定的內(nèi)容不一致的，以登記記的內(nèi)容為準(zhǔn)。

⑴“債權(quán)數(shù)額”="抵押擔(dān)保范圍”？

——《物權(quán)法》第185條:抵押合同一般包括下列條款:（一）

被擔(dān)保債權(quán)的種類和數(shù)額……（四）擔(dān)保的范圍。

（2）抵押合同約定的擔(dān)保范圍處于不斷變化之中，如何登

記？

（3）他項(xiàng)權(quán)證上無“抵押擔(dān)保范圍”一欄，未登記何來不一

致？

住建部辦公廳2008年5月270《關(guān)于印發(fā)房屋權(quán)屬證書、

登記證明填寫說明的通知》，《房屋他項(xiàng)權(quán)證》填寫說明第

（六）項(xiàng)債權(quán)數(shù)額:屬于一般抵押權(quán)的，填寫房屋登記簿上記載的

“被擔(dān)保主債權(quán)數(shù)額”;屬于最高額抵押權(quán)的，填寫房屋登記簿

上記載的“最高債權(quán)額

2.司法實(shí)務(wù)中的權(quán)威觀點(diǎn)

上海高院2015年7月20日發(fā)布2014年度金融商事審判

十大案例，其中“某與甲銀行金融借款合同糾紛案”明確:一般

抵押權(quán)設(shè)立登記的，權(quán)利證書上記載的“債權(quán)數(shù)額”僅是設(shè)定抵

押時(shí)擔(dān)保的主債權(quán)本金數(shù)額，與抵押擔(dān)保范圍是兩個(gè)不同的

條款。債權(quán)主張按抵押合同約定的擔(dān)保范圍內(nèi)的全部債務(wù)行使

優(yōu)先受償權(quán)的，法院應(yīng)當(dāng)予以支持.

江蘇高院2013年《關(guān)于執(zhí)行疑難若干回題解答》認(rèn)為優(yōu)

先受償數(shù)額以他項(xiàng)權(quán)證記載的債權(quán)數(shù)額為準(zhǔn)，但2015年11月

24日《關(guān)于抵押債權(quán)優(yōu)先受償范圍的補(bǔ)充解答》改變了之前

的觀點(diǎn)。

2016年北京四中院《金融借款合同糾紛審判白皮書》認(rèn)

為:金融借款合同涉及擔(dān)保，應(yīng)遵循當(dāng)事人意思自治原則和物

權(quán)法定原則，物權(quán)法規(guī)定的擔(dān)保范圍不僅包括權(quán)還包括利息、

違約金等。當(dāng)事人在合同中對(duì)擔(dān)保范圍有明確定的，雖然登記

公示的他項(xiàng)權(quán)利證書只載明本金數(shù)額，仍應(yīng)按照雙方抵押合同

約定的抵押范圍認(rèn)定。

最高人民法院判例觀點(diǎn)：《擔(dān)保法解釋》第61條的規(guī)定，

是對(duì)抵押登記內(nèi)容的規(guī)定，而非是對(duì)抵押擔(dān)保范圍的規(guī)定，執(zhí)

行證書根據(jù)抵押合同約定，認(rèn)定執(zhí)行標(biāo)的為全部債務(wù)，并無不

妥?！袊门形臅W(wǎng)2016年4月8日發(fā)布最高法院(2015)

執(zhí)復(fù)字第38號(hào)裁定

(三)抵押權(quán)行使(存續(xù))期間相關(guān)問題

L約定或登記的抵押權(quán)存續(xù)期間效力(否定、肯定、區(qū)分

說)

(1)2000年《擔(dān)保法解釋》第12條第1款:當(dāng)事人約定的

或登記部門要求登記的擔(dān)保期間，對(duì)擔(dān)保物權(quán)的存續(xù)不具有法

律約力。

(2)2000年最高人民法院研究室《關(guān)于抵押權(quán)不受抵押登

記機(jī)關(guān)規(guī)定的抵押期限影響題的函:依照《中華人民共和國擔(dān)

保法〉第五十二條的規(guī)定，抵押權(quán)與其擔(dān)保的債權(quán)同時(shí)存在，

辦理抵押物登記的部門規(guī)定的抵押期限對(duì)抵押權(quán)的效力不發(fā)生

影響。

(3)2002年7月最高法院執(zhí)行工作辦公室給湖北高院的

《關(guān)于超過抵押登記期限的房地產(chǎn)被查封處理后原抵押權(quán)人是

否有權(quán)優(yōu)先受償?shù)恼?qǐng)示的答復(fù)》((2000)執(zhí)他字第10號(hào)):依據(jù)

擔(dān)保法第52條，抵押期限對(duì)抵押權(quán)的存續(xù)不具有法律約束力,

抵押權(quán)不因當(dāng)事人約定的或者登記部門要求登記的期限經(jīng)過而

消滅。

(4)2007年11月國土資源部《土地登記辦法》第55條:土

地抵押期限屆滿，當(dāng)事人未申請(qǐng)土地使用權(quán)抵押注銷登記的，

除設(shè)定抵押權(quán)的土地使用權(quán)期限屆滿外，國土資源行政主管部

門不得直接注銷土地使用權(quán)抵押登記。

總體來看，否定說在理論界及實(shí)務(wù)界均占絕對(duì)地位。

主要法理：《物權(quán)法》第5條規(guī)定“物權(quán)的種類和內(nèi)容，由

法律規(guī)定”。根據(jù)物權(quán)法定原則，物權(quán)的種類和內(nèi)容都要由法

律作出規(guī)定，排除當(dāng)事人約定改變。

抵押權(quán)是物權(quán)的一種，抵押權(quán)的存續(xù)期間作為抵押權(quán)的內(nèi)

容之一，同樣要由法律作出規(guī)定。否則，如允許當(dāng)事人通過約

定改變或排除適用，無異于承認(rèn)當(dāng)事人可約定改變物權(quán)的內(nèi)容。

2.抵押權(quán)行使期間如何確定

2000年《擔(dān)保法解釋》第12條第2款擔(dān)保物權(quán)所擔(dān)保的

債權(quán)的訴訟時(shí)效結(jié)束后，擔(dān)保權(quán)人在訴訟時(shí)效結(jié)束后的二年內(nèi)

行使擔(dān)保物權(quán)的，人民法院應(yīng)當(dāng)予以支持。思考:追償問題？

2007年《物權(quán)法》第202條。抵押權(quán)人應(yīng)當(dāng)在主債權(quán)訴

訟時(shí)效期間行使抵押權(quán);未行使的，人民法院不予保護(hù)。

遁才武黨.?物權(quán)法借鑒了國外立法，采用了將抵押權(quán)的存

續(xù)期間與主債權(quán)的消滅時(shí)效或訴訟時(shí)效掛鉤的立法例。物權(quán)法

202條改變變了《擔(dān)保法解釋》第12條的規(guī)定，后者不再發(fā)

生效力。

重要結(jié)論

抵押權(quán)行使（存續(xù)）期間與主權(quán)訴時(shí)效完全重合

3.抵押權(quán)行使期間屆滿是否導(dǎo)致抵押權(quán)消滅

相對(duì)于擔(dān)保法解釋，物權(quán)法更為科學(xué)合理，是立法技術(shù)上

的一大進(jìn)步。但第202條過于簡(jiǎn)單，因當(dāng)時(shí)理論界的爭(zhēng)議致語

義含混不清，影響操作（如“人民法院不予保護(hù)”到底是什么意

思）。

抵押權(quán)存續(xù)期間屆滿的效力？喪失實(shí)體權(quán)利ox勝訴權(quán)?抵

押權(quán)存續(xù)期間性質(zhì)?訴訟時(shí)效r除斥期間？

在抵押人缺席或未提抵押權(quán)存續(xù)期間已過的抗辯時(shí)，法院

是否要像審查保證期間那樣主動(dòng)審查抵押權(quán)存續(xù)期間是否經(jīng)過?

抵押權(quán)存續(xù)期間經(jīng)過后，抵押人能否起訴確認(rèn)抵押權(quán)消滅？

最高人民法院劉貴祥《法律適用》2007年第9期撰文指

出：

從《物權(quán)法》第202條關(guān)于“人民法院不予保護(hù)”的表述看,

類似于民法通則關(guān)于訴訟時(shí)效屆滿后的法律后果的表述。而訴

訟時(shí)效屆滿的法律后果，應(yīng)系債權(quán)人喪失勝訴權(quán)，并非實(shí)體權(quán)

利的消滅。但是，抵押權(quán)存續(xù)期間顯然不是訴訟時(shí)效，應(yīng)屬除

斥期間，按除斥期間之法理，在該期間內(nèi)不行使權(quán)利導(dǎo)致權(quán)利

消滅之后果。因此，不應(yīng)因表述上的巧合而望文生義，得出

抵押權(quán)期限屆滿抵押權(quán)人失勝訴權(quán)的結(jié)論。

重慶高院2009年6月《審理金融債權(quán)及擔(dān)保糾紛案件研

討會(huì)紀(jì)要》第二部分第（三）條:關(guān)于抵押權(quán)人在主債權(quán)訴訟時(shí)效

期間屆滿后行使抵押權(quán)的法律后果，即《中華人民共和國物權(quán)

法》第202條抵押權(quán)人應(yīng)當(dāng)在主債權(quán)訴訟時(shí)效期間行使抵押權(quán);

未行使的，人民法院不予保護(hù)之規(guī)定的理解問題，會(huì)議認(rèn)為，

該規(guī)定是對(duì)抵押權(quán)存續(xù)期限的規(guī)定，超過該期限未行使抵押

權(quán)的，抵押權(quán)消滅。

一劉保玉《山東審判》2017年第4期:不能理解為抵押權(quán)

存在訴訟時(shí)效期間，即抵押權(quán)沒有訴訟時(shí)效題，它只是一個(gè)行

使權(quán)利的期間，或稱作失權(quán)期間，作用類似于除斥期間，只是

該期間附隨于主債權(quán)的訴訟時(shí)效期間而已，該期間經(jīng)過的法律

后果就是抵押權(quán)消滅。

最高人民法院物權(quán)法研究小組編著《中華人民共和國物權(quán)

法條文理解與適用》（人民法院出版社2007年版，第602頁）:

抵押權(quán)未及時(shí)行使的后果不僅是喪失人民法院的公力保護(hù)，而

且應(yīng)當(dāng)消滅。因?yàn)槿绻J(rèn)為抵押權(quán)失勝訴權(quán)，無異于承認(rèn)抵押

權(quán)適用訴訟時(shí)效制度，這有違民法原理。

《公報(bào)》2017年第7期刊登的“王軍訴李睿抵押合同糾紛

案''裁判要旨部分描指出:“抵押權(quán)人在主債權(quán)訴訟時(shí)效期間未

行使抵押權(quán)將導(dǎo)致抵押權(quán)消滅，而非勝訴權(quán)的喪失。抵押權(quán)消

滅后，抵押人要求解除抵押權(quán)登記的，人民法院應(yīng)當(dāng)支持

【反面觀點(diǎn)】過了主債權(quán)訴訟時(shí)效期間后，抵押權(quán)人喪失

的是抵押權(quán)受人民法院保護(hù)的權(quán)利即勝訴權(quán)，而抵押權(quán)本身并

沒有消滅，如果抵押人自愿履行擔(dān)保義務(wù)的，抵押權(quán)人仍可以

行使抵押權(quán)。一一胡康生主編《中華人民共和國物權(quán)法釋義》，

法律出版社2007年版第441頁。

【實(shí)務(wù)觀察】從近年審判實(shí)踐看，法院主動(dòng)審查導(dǎo)致失權(quán)

案例不多。但抵押人在主債時(shí)效屆滿后主動(dòng)起訴，請(qǐng)求確認(rèn)抵

押權(quán)已經(jīng)消滅（此屬消極的確認(rèn)之訴）并要求抵押權(quán)人協(xié)助辦理

他項(xiàng)權(quán)注銷登記的，基本都能勝訴。正在制定的擔(dān)保物權(quán)司法

解釋，也將認(rèn)定消滅實(shí)體權(quán)利。

【銀行風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)對(duì)】建立嚴(yán)格定期傕收制度，加強(qiáng)主債權(quán)訴

訟時(shí)效管理，防止時(shí)效經(jīng)過;起訴不主動(dòng)向法官和被告挑起抵

押權(quán)存期問題。

4.抵押權(quán)存續(xù)期間是否為可變期間

抵押權(quán)存績(jī)期間是否隨著主債時(shí)效的中斷而延長(zhǎng)？

劉貴樣《法律適用》2007年第9期撰文:正確的理解應(yīng)當(dāng)

是訴訟時(shí)效乃可變期間，在具有中斷、中止、延長(zhǎng)事由的情況

下，其可能延續(xù)若干年，如2年、4年，甚至6年、8年，但

無論延多少年，只要訴訟時(shí)效沒有屆滿或完成，法院對(duì)抵押權(quán)

人行使抵押權(quán)的訴訟請(qǐng)求就應(yīng)支持。如將“在訴訟時(shí)效期間行

使抵押權(quán)”理解為等同于普通訴訟時(shí)效的兩年的絕對(duì)期間，是

錯(cuò)誤的。

——最高人民法院(2012)執(zhí)復(fù)字第29號(hào)裁定亦持可變的

觀點(diǎn)。

【關(guān)于抵押權(quán)存續(xù)期間的實(shí)務(wù)要點(diǎn)總結(jié)】

1.抵押權(quán)存績(jī)期間就是抵押權(quán)行使期間，兩者沒有區(qū)別。

2.抵押權(quán)存績(jī)期間與主時(shí)效期間完全重合，約定無效。

3.抵押權(quán)存續(xù)期間的性質(zhì)是除斥期間，談不上中止、中斷、

延長(zhǎng)，但卻是可變期間，隨著主債權(quán)訴訟時(shí)效變化而變化。

4.抵押權(quán)存續(xù)期間屆滿后，抵押權(quán)消滅，抵押人可主動(dòng)提

起確權(quán)之訴請(qǐng)求確認(rèn)抵押權(quán)已消滅并請(qǐng)求注銷抵押權(quán)登記。

5.抵押人缺席審理，或雖出庭但未提出抵押權(quán)消滅抗辯的,

法院應(yīng)主動(dòng)審查抵押權(quán)存績(jī)期間是否屆滿以及抵押權(quán)是否消滅。

（四）配偶擅自以名下共有房產(chǎn)抵押的效力

《擔(dān)保法解釋》第54條:按份共有人以其共有財(cái)產(chǎn)中享有

的份額設(shè)定抵押的，抵押有效。共同共有人以其共有財(cái)產(chǎn)設(shè)定

抵押，未經(jīng)其他共有人的同意，抵押無效。但是，其他共有人

知道或者應(yīng)當(dāng)知道而未提出異議的視為同意，抵押有效。

【解讀】擅自抵押共有房產(chǎn)在兩種情祝下有效:一是按份

共有中以自己份額抵押;二是共同共有人明知而未提異議的。

【討論】房屋登記在夫妻一方名下，而房屋事實(shí)上為夫妻

共有，夫妻一方未經(jīng)配偶同意，擅自抵押是否有效？

如何在抵押權(quán)的善意取得與共同共有人的財(cái)產(chǎn)權(quán)之間尋找

平衡？

不動(dòng)產(chǎn)登記部門的兩種不同法：

——名義登記人前來辦理即可，無需配偶出面，不審查婚

姻狀況；

——即便房產(chǎn)登記在一方名下，也需要配偶出面一同辦理

抵押登記；

——抵押人主張未婚的，需要出具證明，并承諾承擔(dān)相應(yīng)

責(zé)任。

主流判決認(rèn)為:銀行、小貸公司、典當(dāng)行等專業(yè)機(jī)構(gòu)主張

善意的負(fù)有高的注意義務(wù)和證明責(zé)任。

【商業(yè)銀行風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)對(duì)】核實(shí)身份信息和房屋權(quán)屬狀;了解

抵押人婚姻狀;不要忽視離婚、再婚情形;堅(jiān)持面簽、確保簽字

真實(shí);做好檔案管理和核心證據(jù)的保存工作。

五、金融債權(quán)強(qiáng)制執(zhí)行中的常見問題

（一）執(zhí)行立案和執(zhí)行管轄

（二）執(zhí)行當(dāng)事人的變更和追加

（三）抵物的處置風(fēng)險(xiǎn)及防范措施

（四）遲延履行債務(wù)利息的計(jì)算

（五）保證金專戶質(zhì)押權(quán)排除執(zhí)行的問題

（一）執(zhí)行立案和執(zhí)行管轄

1.立案執(zhí)行材料（法人是被執(zhí)行人的，需法人身份證號(hào)碼）

申請(qǐng)書、權(quán)利人身份證明、法律文書、生效證明（調(diào)解書）

2.執(zhí)行管轄法院（級(jí)別、地域）能否約定

——最高院（2015）執(zhí)申字第42號(hào)裁定:協(xié)議管轄不適用于

執(zhí)行

3.超過執(zhí)行申請(qǐng)時(shí)效（期間、起算、中斷）能否立案

民訴解釋第483條:立案不審查、執(zhí)行不主動(dòng)、已執(zhí)不回

轉(zhuǎn)

4.終結(jié)執(zhí)行（終本）后的恢復(fù)執(zhí)行（民訴法第257條）

發(fā)現(xiàn)可供執(zhí)行財(cái)產(chǎn)，原則上所有終結(jié)執(zhí)行（終本）的，均可

恢復(fù)

5.訴訟費(fèi)能否申請(qǐng)執(zhí)行

最高法院2018年5月28日《關(guān)于人民法院立案、審判與

執(zhí)行工作協(xié)調(diào)運(yùn)行的意見》第6條:人民法院在判決生效后退

還當(dāng)事人預(yù)交但不應(yīng)負(fù)擔(dān)的訴訟費(fèi)用時(shí)，不得以立執(zhí)行案件的

方式退還。

勝訴后全退，法院依職權(quán)移送?未全退的，單獨(dú)執(zhí)行or合

并執(zhí)行？

6.擔(dān)保合同能否公證賦強(qiáng)

2014年12月29日《異議復(fù)議若干規(guī)定第22條:各賦各的。

一-2017年7月13日最高院、司法部、銀監(jiān)會(huì)《關(guān)于充分發(fā)揮

公證書的強(qiáng)制執(zhí)行效力服務(wù)銀行金融債權(quán)風(fēng)險(xiǎn)防控的通知》

(司發(fā)通(2017)76號(hào))第1條第2項(xiàng):各類擔(dān)保合同、保函

三階段演變:不執(zhí)行一一(與主債權(quán)文書)一一并執(zhí)行單獨(dú)執(zhí)

行。

(二)執(zhí)行當(dāng)事人的變更和追加

1.法定十八追(《變更追加若干規(guī)定》第10-25條)

(1)未按期足額繳出資的有限合伙人

(2)一人公司股東(申請(qǐng)人是否要提供初步證明責(zé)任?)

(3)抽逃出資的股東、出資人

(4)未繳納或未足額繳納出資的股東、出資或依公司法規(guī)

定對(duì)該出資承擔(dān)連帶責(zé)任的發(fā)起人(認(rèn)繳期未至能否追加?)

(5)未依法履行出資義務(wù)即轉(zhuǎn)讓股權(quán)的原股東或依公司法

規(guī)定對(duì)該出資承擔(dān)連帶責(zé)任的發(fā)起人

(6)未清算即注銷的有限公司股東、股份公司董事和控股

股東

(7)個(gè)人獨(dú)資企業(yè)的投資者(8)合伙企業(yè)的普通合伙人

(9)合并后存續(xù)或新設(shè)的法人、其他組織(10)法人分立后新

設(shè)的法人或其他組織(11)法人分支機(jī)構(gòu)作為被執(zhí)行人時(shí)的企業(yè)

法人(12)書面承諾自愿代被執(zhí)行人履行債務(wù)的第三人(13)公民

被宣告失蹤后的財(cái)產(chǎn)代管人

(14)公民(宣告)死亡后的遺囑執(zhí)行人、繼承人、受遺贈(zèng)人

(15)依行政命令被無償調(diào)拔、劃轉(zhuǎn)被執(zhí)行人財(cái)產(chǎn)的第三人(16)

書面承諾對(duì)未經(jīng)清算即辦理注銷登記的公司或其他組織債務(wù)承

擔(dān)清償責(zé)任的第三人

(17)對(duì)個(gè)人獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)、法人分支機(jī)構(gòu)以外的其

他組織債務(wù)承擔(dān)責(zé)任的主體

(18)法人或其他組織出現(xiàn)被注銷、吊銷、撤銷、責(zé)令關(guān)閉、

歇業(yè)等解散事由，無償接受其財(cái)產(chǎn)的股東、出資人或主管部門

【注意】根據(jù)追加法定原則，除上述18種明文規(guī)定，不

得追加。

2.立案、審查和救濟(jì)

立案:新立“執(zhí)異字”案件，《執(zhí)行立結(jié)案意見》第8-9條。

審查:60日內(nèi)一名裁決法官書面審查or合議庭審查并聽證。

救濟(jì):前六種特定追加，自收到裁定15日內(nèi)提執(zhí)行異議之

訴;其他追加情形，自收到裁定10日內(nèi)向上一級(jí)法院申請(qǐng)復(fù)議。

3.法院不追加而直接執(zhí)行案外人財(cái)產(chǎn)(七種法定情形)

(1)《變更追加規(guī)定》第13條第1款:個(gè)人獨(dú)資企業(yè)的投資

人為被執(zhí)行人的，執(zhí)行法院直接裁定執(zhí)行該個(gè)人獨(dú)資企業(yè)的財(cái)

產(chǎn)。

(2)《變更追加規(guī)定》第15條第1款:法人分支機(jī)構(gòu)為被執(zhí)

行人，追加法人后仍未清償?shù)?，直接?zhí)行該法人其他分支機(jī)構(gòu)

的財(cái)產(chǎn)。

(3)《變更當(dāng)事人規(guī)定》第15條第2款:公司法人為被執(zhí)行

人的執(zhí)行法院可直接裁定執(zhí)行該法人分支機(jī)構(gòu)的財(cái)產(chǎn)。

(4)《民訴解釋》第471條:被執(zhí)行人在暫^執(zhí)行期限屆滿

后仍不履行義務(wù)的，直接裁定執(zhí)行擔(dān)保財(cái)產(chǎn)或擔(dān)保人名下的財(cái)

產(chǎn)。

(5)《執(zhí)行規(guī)定(試行)第85條:案外人在訴中為財(cái)產(chǎn)保全提

供保證，執(zhí)行法院無需追加擔(dān)保人，可直接裁定執(zhí)行擔(dān)保人財(cái)

產(chǎn)。

(6)《執(zhí)行規(guī)定(試行)＞第65條:法院對(duì)第三人到期權(quán)發(fā)出

履行通知后，第三人置之不理的，可直接裁定執(zhí)行該到期債權(quán)

(7)《變更追加規(guī)定》第13條第2款:個(gè)體工商戶的字號(hào)為

被執(zhí)行人的，執(zhí)行法院直接裁定執(zhí)行該字號(hào)經(jīng)營(yíng)者名下的財(cái)產(chǎn)。

【注】最高法院2018年5月28日《立審執(zhí)協(xié)調(diào)運(yùn)行的意見》

第6條:執(zhí)行立案時(shí)，字號(hào)的個(gè)體工商戶為被執(zhí)行人的，立案

部門應(yīng)將生效法律文書注明的該字號(hào)個(gè)體工商戶經(jīng)營(yíng)者一并列

為被執(zhí)行人

【思考】不追加而直接執(zhí)行，是否更方便執(zhí)行工作開展？

(三)抵押物的處置風(fēng)險(xiǎn)及防范措施

1.首封法院處置抵押物時(shí)的參與分配規(guī)則

(1)主權(quán)未到期能否拍賣抵押物?是否要通知抵押權(quán)人？

(2)未到期貨款合同是否終止?優(yōu)先權(quán)是否包括權(quán)期待利益?

《執(zhí)行規(guī)定(試行)》第40條:人民法院對(duì)被執(zhí)行人所有的

其他人享有抵押權(quán)、質(zhì)押權(quán)或留置權(quán)的財(cái)產(chǎn)，可以采取查封、

扣押措施。財(cái)產(chǎn)拍賣、變賣后所得價(jià)款，應(yīng)當(dāng)在抵押權(quán)人、質(zhì)

押權(quán)人或留置權(quán)人優(yōu)先受償后，余額部分用于清償申請(qǐng)執(zhí)行人

的債權(quán)

《執(zhí)行工作指導(dǎo)》2012年第3輯(2010)執(zhí)復(fù)字第13號(hào)裁

定:40條未區(qū)分抵押擔(dān)保債權(quán)是否到期，合同是否終止雙方協(xié)

商解決。

(3)優(yōu)先權(quán)人申請(qǐng)參與分配是否要取得執(zhí)行依據(jù)？

《民訴解釋》第508條第2款:優(yōu)先權(quán)人可直接申請(qǐng)參與

分配。

（4）其他債權(quán)人對(duì)優(yōu)先權(quán)（數(shù)額）有異議怎么辦？是提請(qǐng)執(zhí)行

法院審查確定;二是提起執(zhí)行分配方案異議之訴;三是走申請(qǐng)實(shí)

現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)特殊程序快速確認(rèn)優(yōu)先受償。

（5）分配正義的選擇（民訴解釋第510條、第516條）個(gè)人財(cái)

產(chǎn)原則上按比例，法人財(cái)產(chǎn)按保全和查扣凍順序受償

【總結(jié)】不管被執(zhí)行人是個(gè)人還是法人，也不管是參與分

配程序還是破產(chǎn)清算程序，抵押權(quán)人均可一騎絕塵優(yōu)先受償，

除非…商品房消費(fèi)者期待權(quán)＞建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先權(quán)（稅收、職

工債權(quán)）〉擔(dān)保物權(quán)

《民訴解釋》第510條:參與分配執(zhí)行中，執(zhí)行所得價(jià)款

扣除執(zhí)行費(fèi)用，并清償應(yīng)當(dāng)優(yōu)先受償?shù)臋?quán)后，對(duì)于普通債權(quán)，

原則上按照其占全部申請(qǐng)參與分配債權(quán)數(shù)額的比例受償。清償

后的剩余債務(wù)，被執(zhí)行人應(yīng)當(dāng)繼清償。權(quán)人發(fā)現(xiàn)被執(zhí)行人有其

他財(cái)產(chǎn)的，可以隨時(shí)請(qǐng)求人民法院執(zhí)行。

《民訴解釋》第516條：當(dāng)事人不同意移送破產(chǎn)或者被執(zhí)

行人住所地人民法院不受理破產(chǎn)案件的，執(zhí)行法院就執(zhí)行變價(jià)

所得財(cái)產(chǎn)，在扣除執(zhí)行費(fèi)用及清償優(yōu)先受償?shù)膫鶛?quán)后，對(duì)于普

通債權(quán)，按照財(cái)產(chǎn)保全和執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財(cái)產(chǎn)的先后

順序清償。

【解讀】（2016）最高法執(zhí)復(fù)22號(hào):“反向一致”能適用該條。

2.首封法院怠于外置抵押物的應(yīng)對(duì)

1998年《執(zhí)行規(guī)定（試行）》第91條:對(duì)參與被執(zhí)行人財(cái)產(chǎn)

的具體分配，應(yīng)當(dāng)由首先查封、扣押或凍結(jié)的法院主持進(jìn)行。

首封法院處置的窘境:本權(quán)4置沒動(dòng)力,有動(dòng)力的沒權(quán)限。

2016年《關(guān)于首封法院與優(yōu)先債權(quán)法院處分查封財(cái)產(chǎn)有

關(guān)問是題的批復(fù)》第1條:執(zhí)行過程中，應(yīng)當(dāng)由首先查封、扣

押、凍結(jié)法院負(fù)責(zé)處分查封財(cái)