論包容犯與我國刑法立法-1

論包容犯與我國刑法立法

【內(nèi)容提要】包容犯是近年來我國刑法中規(guī)定的一種犯罪形態(tài)，目前，我國刑法理論界對此犯罪形態(tài)并沒有引起重視。本文從解釋論與立法論的意義上，對此犯罪形態(tài)加以研究，以揭示其法律性質(zhì)并評價其立法上的利弊得失。

【關(guān)鍵詞】包容犯/刑法立法/效益價值/結(jié)合犯……

包容犯是近年來我國刑法中規(guī)定的一種犯罪形態(tài)。目前，在我國刑法理論上，對包容犯這一犯罪形態(tài)，不僅沒有引起學(xué)者們的重視，而且對這一術(shù)語的運用尚屬鮮見。鑒于此，筆者試圖從解釋論與立法論的意義上，對這一犯罪形態(tài)加以研究，以揭示其法律性質(zhì)并評價其立法上的利弊得失。這不僅有益于對法條的深刻理解并總結(jié)立法經(jīng)驗，提高立法水平，而且對于深化犯罪形態(tài)理論的研究，亦同樣大有裨益。

一、包容犯的概念及特征

對于什么是包容犯，目前理論界有三種不同的表述：第一種觀點認(rèn)為，包容犯是法條競合的一種，是指整體法所規(guī)定的犯罪包含著部分法所規(guī)定的犯罪，兩者發(fā)生競合，應(yīng)從整體法所規(guī)定的犯罪論處的情形。（注：陳興良．轉(zhuǎn)化犯與包容犯：兩種立法例之比較[J]．中國法學(xué)，1993,(3)．）第二種觀點認(rèn)為，包容犯是指行為人在實施某一犯罪的過程中又實施了另一犯罪，但刑法明文規(guī)定將后一犯罪作為前一犯罪的加重處罰的情節(jié)而不實行數(shù)罪并罰的情況。（注：初炳東，等．論新刑法中的包容犯與轉(zhuǎn)化犯[J]．法學(xué)，1998,(6)．）第三觀點認(rèn)為，包容犯是指對數(shù)個具有并發(fā)關(guān)系的不同種的犯罪行為在立法中規(guī)定為依據(jù)其中一罪定罪，并對全部犯罪行為和犯罪結(jié)果都追究刑事責(zé)任的一種犯罪形態(tài)。（注：曾芳文．新刑法分則對于數(shù)罪的處罰規(guī)定解析[J]．中國檢察官管理干部學(xué)院學(xué)報，1998,(2)．）筆者認(rèn)為，上述第一種觀點實際上將包容犯與法條競合中的包容關(guān)系混為一談了。不可否認(rèn)，包容犯是一種客觀存在的法律現(xiàn)象，反映著刑法分則條文之間的包容關(guān)系，即包容犯之所以能夠觸犯數(shù)個相互包容的犯罪構(gòu)成，（注：筆者認(rèn)為，法條競合的包容關(guān)系僅僅說明了包容犯的法律形式，并未揭示包容犯的內(nèi)在本質(zhì)。實質(zhì)上，包容犯是犯罪構(gòu)成要件的競合，亦即數(shù)個犯罪之間在構(gòu)成要件上存在相互包容的關(guān)系。）正是由于刑法分則條文間存在的法條競合中的包容關(guān)系造成的。但二者畢竟不是一回事。包容犯說明實際發(fā)生的犯罪行為，如何具體觸犯相互包容的法條，是從動態(tài)的角度揭示刑法分則內(nèi)部條文的實際聯(lián)系，它強(qiáng)調(diào)的是以犯罪行為為前提，說明其行為的法律現(xiàn)象；而法條競合中的包容關(guān)系則是從靜態(tài)的角度分析刑法分則規(guī)定犯罪的條文之間的包容關(guān)系，說明刑法分則體系的某種特殊結(jié)構(gòu)。由此可見，法條競合中的包容關(guān)系是一個問題，行為人的行為是否符合相互包容的犯罪構(gòu)成是又一個問題，不可混為一談。筆者認(rèn)為，包容犯實際是一種犯罪形態(tài)，與結(jié)合犯、牽連犯等犯罪形態(tài)一樣，都是犯罪行為觸犯刑法分則某種比較特殊的條文結(jié)構(gòu)的結(jié)果?；谏鲜稣J(rèn)識，筆者認(rèn)為，上述第一種觀點對包容犯概念的表述是不足取的。第二種觀點與第三種觀點具有一些共性，如都認(rèn)識到了包容犯在犯罪構(gòu)成上包含了兩種不同性質(zhì)的犯罪，并且兩罪之間具有并發(fā)關(guān)系即在實施一犯罪的過程中又實施了相關(guān)聯(lián)的另一犯罪，同時，法律明文規(guī)定僅依據(jù)其中一罪定罪即包容犯是法定上的一罪。兩種表述的區(qū)別在于：一是在定罪處罰上，第二種觀點強(qiáng)調(diào)刑法明文規(guī)定以前罪定罪，而將后罪作為前罪的加重處罰的情節(jié)而不實行數(shù)罪并罰；第三種觀點僅籠統(tǒng)地表述為依據(jù)其中一罪定罪，并對全部犯罪行為和犯罪結(jié)果都追究刑事責(zé)任。由此可見，第三種觀點既沒有強(qiáng)調(diào)依據(jù)并發(fā)中的何罪定罪，也沒有強(qiáng)調(diào)刑法明文規(guī)定將后罪作為前罪加重處罰的情節(jié)而不實行數(shù)罪并罰。二是在對包容犯本質(zhì)的認(rèn)識上，第二種觀點將包容犯表述為一種“情況”，而第三種觀點則將其表述為一種犯罪形態(tài)。對此，上文已有論述，包容犯在本質(zhì)上與結(jié)合犯、牽連犯等一樣，是一種典型的犯罪形態(tài)，因而，將其表述為一種“情況”，不僅所含外延過于寬泛，而且似存對其本質(zhì)認(rèn)識不準(zhǔn)之嫌。

筆者認(rèn)為，對于包容犯概念的準(zhǔn)確表述，有兩個問題需要解決：對包容犯依據(jù)并發(fā)中的何罪定性？對包容犯的處罰原則如何表述？基于上述認(rèn)識及問題，筆者認(rèn)為，包容犯的概念可作如下表述：行為人在實施某一犯罪（以下簡稱本罪）的過程中，又實施了與本罪具有并發(fā)關(guān)系的另一不同種犯罪（以下簡稱后罪），但刑法僅將后罪作為本罪加重量刑的情節(jié)而不實行數(shù)罪并罰的犯罪形態(tài)。據(jù)此，包容罪具有如下基本特征：

1.包容犯包含了兩種具有并發(fā)關(guān)系的不同種犯罪行為

首先，包容犯包含了兩種相互獨立的犯罪行為，即行為具有復(fù)數(shù)性。一個犯罪行為是不可能產(chǎn)生包容犯的，它包含了兩種行為，而且這兩種行為都分別構(gòu)成獨立的犯罪。所以，行為的復(fù)數(shù)性，是包容犯所以為本來數(shù)罪的本質(zhì)所在。例如，刑法第321條第1款規(guī)定了運送他人偷越國（邊）境罪，而在第2款第4項中規(guī)定，“以暴力抗拒檢查的”，按嚴(yán)重的運送他人偷越國（邊）境罪處理，即將妨害公務(wù)罪包容在了運送他人偷越國（邊）境罪之中。此例包容犯所含的運送他人偷越國（邊）境罪與妨害公務(wù)罪即是兩種獨立的犯罪行為。此含義是包容犯區(qū)別于實質(zhì)上的一罪如繼續(xù)犯、想象競合犯、結(jié)果加重犯的關(guān)鍵所在。

其次，包容犯所包含的兩種互相獨立的犯罪行為，必須觸犯了刑法上的不同罪名，即行為的異質(zhì)性。如果行為人的行為具備兩個相互獨立的犯罪構(gòu)成，但犯罪構(gòu)成的性質(zhì)同一，不可能成立包容犯。此含義是包容犯區(qū)別于慣犯、連續(xù)犯的關(guān)鍵所在。

再次，包容犯中的包容關(guān)系應(yīng)是重罪（本罪）包容輕罪（后罪）或者是重罪（本罪）包容重罪（后罪）的關(guān)系。要體現(xiàn)上述精神，包容犯中的包容關(guān)系只能是故意罪包容故意罪或者故意罪包容過失罪的關(guān)系，不能是過失罪包容故意罪的關(guān)系，否則，包容犯就顯得不倫不類，也與事物的性質(zhì)是由占據(jù)主要地位的矛盾的主要方面所決定的唯物辯證法原理相悖。有人認(rèn)為，包容犯的數(shù)個犯罪行為都是故意犯罪。（注：曾芳文．新刑法分則中對于數(shù)罪的處罰規(guī)定解析[J]．中央檢察官管理干部學(xué)院學(xué)報，1998,(2)．）筆者認(rèn)為，此觀點與我國刑法立法相違背。因為，我國刑法中規(guī)定的包容犯包含了過失犯罪，例如交通肇事罪包容故意（間接）殺人罪，拐賣婦女、兒童罪包容過失致人重傷罪或者過失致人死亡罪等即是如此。

最后，包容犯包含的兩種相互獨立的不同種犯罪行為之間必須具有并發(fā)關(guān)系，即本罪與后罪之間，在時空上的聯(lián)系，行為人在實施本罪的過程中又犯后罪，也即行為人犯本罪，同一時間和地點或者在相當(dāng)密接的時間、地點并發(fā)后罪。例如，上例所舉的在犯運送他人偷越國（邊）境罪的過程中又犯了妨害公務(wù)罪即是如此。并發(fā)的數(shù)罪未規(guī)定為包容犯時，成立實質(zhì)數(shù)罪，應(yīng)數(shù)罪并罰。

2.包容犯是法定上的一罪

所謂法定上的一罪，是指行為原來可以成立數(shù)罪，但由于某種原因刑法將其規(guī)定為一罪的情況。包容犯是法定上的一罪，即刑法將實施本罪過程中所并發(fā)的后罪僅作為本罪加重量刑的情節(jié)，成立本罪一罪，而不實行數(shù)罪并罰，從而使后罪失去了獨立存在的意義。其表現(xiàn)形式為：甲罪（本罪）＋乙罪（后罪）＝甲罪（本罪），乙罪（后罪）僅作為甲罪（本罪）的加重量刑情節(jié)。例如，上例所舉的刑法第318條妨害公務(wù)罪作為運送他人偷越國（邊）境罪的加重量刑情節(jié)，也就是說，妨害公務(wù)罪雖然是一個獨立的犯罪，但在本條中卻依附于運送他人偷越國（邊）境罪，失去了獨立存在的意義。如果兩個獨立的犯罪結(jié)合后成立一個新的獨立的合成犯罪，不是包容犯，而是結(jié)合犯，其表現(xiàn)形式為：甲罪＋乙罪＝甲乙罪（新罪）。如果行為人在實施某一較輕的犯罪時，由于具備了某種法定情形（一般是又犯了另一較重罪），刑法明文規(guī)定以另一較重罪論處的情況也不是包容犯，而是轉(zhuǎn)化犯，其表現(xiàn)形式為：甲罪＋乙罪＝乙罪。

二、包容犯在我國刑法立法中的體現(xiàn)

在我國刑法典修訂前的有關(guān)單行刑法中就規(guī)定有包容犯。例如，1991年9月4日第七屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第21次會議通過的《關(guān)于嚴(yán)懲拐賣、綁架婦女、兒童的犯罪分子的決定》第1條將“奸淫被拐賣的婦女”、“誘騙、強(qiáng)迫被拐賣的婦女賣淫或者將被拐賣的婦女賣給人迫使其賣淫”、“造成被拐賣的婦女、兒童或者其親屬重傷、死亡或者其他嚴(yán)重后果”等構(gòu)成犯罪的情形，作為拐賣婦女、兒童罪的特別嚴(yán)重情節(jié)，包容在拐賣婦女、兒童罪之中，就是我國刑事立法最早的一個適例。新修訂的刑法分則中規(guī)定包容犯的情況如下：

1.交通肇事罪包容了故意（間接）殺人罪（第133條）；2.拐賣婦女、兒童罪包容了強(qiáng)奸罪或者奸淫幼女罪，引誘、強(qiáng)迫他人賣淫罪，故意傷害罪（重傷、致死），故意（間接）殺人罪或者過失致人重傷罪，過失致人死亡罪（第240條第1款）；3.綁架罪包容了故意傷害罪（致死）或者故意殺人罪（第239條第1款）；4.組織他人偷越國（邊）境罪包容了非法拘禁或者妨害公務(wù)罪（第318條第1款）；5.運送他人偷越國（邊）境罪包容了妨害公務(wù)罪（第321條第1款）；6.走私、販賣、運輸、制造毒品罪包容了妨害公務(wù)罪（第347條第2款）；7.組織他人賣淫罪或者強(qiáng)迫他人賣淫罪包容了強(qiáng)奸罪或者奸淫幼女罪、故意傷害罪（重傷、致死）、故意（間接）殺人罪或者過失致人重傷罪、過失致人死亡罪。

三、對包容犯立法價值的評價

筆者認(rèn)為，我國刑法采用包容犯這一立法例的目的主要體現(xiàn)在如下兩個方面：

1.克服數(shù)罪并罰制度不能加重處罰犯數(shù)罪之罪犯的弊端

我們知道，我國刑法中的數(shù)罪并罰制度在適用上有一定條件的限制，即并罰數(shù)罪之刑種不能升格適用，也就是說，行為人所犯數(shù)罪中只要沒有一個被判處無期徒刑或者死刑的，則無論數(shù)罪如何并罰，都不能執(zhí)行無期徒刑或者死刑，有期徒刑并罰后最高不能超過20年，拘役并罰后最高不能超過1年，管制并罰后最高不能超過3年。數(shù)罪并罰制度的上述限制說明，此制度從某種角度上講，起不到加重處罰數(shù)罪之罪犯的作用。

包容犯這一立法例的采用，恰可克服上述弊端，可起到刑種升格重判數(shù)罪之罪犯的作用。例如，甲某強(qiáng)迫婦女乙某賣淫，在無法定較嚴(yán)重情節(jié)時，依法只能判處5年以上10年以下有期徒刑。甲某如果又強(qiáng)奸乙某，在無法定較重情節(jié)時，依法也只能判處3年以上10年以下有期徒刑。將二罪并罰后行為人最高被執(zhí)行20年有期徒刑，不可升格為無期徒刑。但是，強(qiáng)迫他人賣淫罪包容強(qiáng)奸罪形成包容犯后，不采用數(shù)罪并罰制度即可對行為人判處10年以上有期徒刑或者無期徒刑，情節(jié)特別嚴(yán)重的，甚至可判處死刑。

針對包容犯上述立法目的，有的刑法學(xué)者提出了異議，認(rèn)為包容犯是一種弊腳的立法技術(shù)，它貶低了數(shù)罪并罰制度的作用，（注：初炳東，等．論新刑法中的包容犯與轉(zhuǎn)化犯[J]．法學(xué)，1998,(6)．）在一定程度上限制了數(shù)罪并罰制度的適用范圍，而且無形之中加重了本罪的罪質(zhì)，必須提高本罪之法定刑，因而不是一種好的立法例。（注：陳興良．刑法疏議[M]．北京：中國人民公安大學(xué)出版社，1997.409．）筆者認(rèn)為，上述觀點是值得商榷的。上述觀點僅看到了包容犯限制數(shù)罪并罰制度的適用范圍和加重本罪的罪質(zhì)及提高本罪之法定刑的表面現(xiàn)象，而沒有看到這種限制、加重及提高是否合理、必要這一本質(zhì)問題，上述分析說明，數(shù)罪并罰制度在一定程度上確實存在一定弊端，而采用包容犯這一確能克服這種弊端的立法例又有何不妥呢？筆者認(rèn)為，包容犯包容并發(fā)的不同質(zhì)的獨立數(shù)罪這種情形說明，行為人在同一時間和地點或者在相當(dāng)密接的時間、地點連生數(shù)罪過（一般都是直接故意），并連續(xù)實施數(shù)個不同質(zhì)的犯罪行為，表明其主觀惡性極深，社會危害性極大，對其加重本罪的罪質(zhì)并提高本罪之法定刑是合情合理的，也是罪刑相適應(yīng)原則所要求的。

但是，筆者也不否認(rèn)包容犯這種立法例自身存在的弊端，即它違背了一具體犯罪應(yīng)體現(xiàn)出一種犯罪行為的本質(zhì)特征和行為特征的原則，給刑法理論帶來了混亂。（注：曾芳文．新刑法分則中對數(shù)罪的處罰規(guī)定解析[J]．中國檢察官管理干部學(xué)院學(xué)報，1998,(2)．）但是，筆者認(rèn)為，此弊端通過采用其它立法技術(shù)是可克服的。對此，將在下文詳述。

2.體現(xiàn)刑事訴訟的效益價值

效益，就其詞源本質(zhì)而言，屬于經(jīng)濟(jì)學(xué)范疇，是以最少的資源消耗取得同樣多的效率或者同樣多的資源消耗而獲取最大的效益。這是人類活動追求的最高價值目標(biāo)。（注：林亞剛，王彥．立功制度的價值評判與規(guī)范分析[A]．高銘暄，趙秉志．刑法論叢（第三卷）[C]．北京：法律出版社，1999,100．）在司法實踐中，往往會出現(xiàn)行為人在實施某一犯罪的過程中又并發(fā)諸多不同質(zhì)的其他犯罪，而在這些并發(fā)的諸多犯罪中，其主觀罪過形式不僅很難查證，且在理論上也難以界定，例如，刑法第358條第1款規(guī)定的組織他人賣淫罪或者強(qiáng)迫他人賣淫罪包容的“造成被強(qiáng)迫賣淫的人重傷、死亡的”犯罪行為，其主觀罪過究竟是指故意，還是指過失呢？抑或同時包括故意與過失？理論上很難認(rèn)定。同時，如果實行數(shù)罪并罰，不僅司法機(jī)關(guān)必須大量取證，從而消耗大量人力、物力、財力，而且在訴訟過程中，特別是在其中的各類法律文書的制作上，對各罪還必須分別定罪量刑，同時引用總則、分則的相關(guān)條文實行數(shù)罪并罰，最后確定應(yīng)執(zhí)行的刑罰。這不僅給司法人員造成諸多麻煩，而且還導(dǎo)致司法機(jī)關(guān)的諸多付出。立法者面對上述情況，采用包容犯這一立法例，不僅可減免司法人員對并發(fā)諸罪罪過查證的工作量，而且也避免了理論上對其罪過形式的爭議（在包容犯的情形下，其主觀罪過形式是不必分清的），同時，也避免了訴訟過程中的諸多麻煩和付出。因為，對包容犯直接引用刑法分則條文定罪量刑即可?？傊?，包容犯的立法化，表明了立法者對其所具有的上述積極有用的社會效益的認(rèn)同和肯定。

四、包容犯在立法上存在的問題及其走向的立法建議

包容犯在修訂的刑法中存在如下缺陷：

1.輕罪包容重罪之不當(dāng)

如前所述，包容犯應(yīng)是重罪包容輕罪或者重罪包容重罪。但在修訂的刑法中卻存在有悖此要求的地方。例如，刑法第133條規(guī)定的交通肇事罪包容的故意（間接）殺人罪（因逃逸致人死亡）就是如此。我們知道，此包容犯中的本罪是過失罪，屬于輕罪，后罪是故意罪，屬于重罪。從理論上講，本應(yīng)實行數(shù)罪并罰。但立法上卻以包容犯的立法例將故意實施的重罪依附于過失的輕罪之中，以過失罪的罪名定罪，這實在是顯得不倫不類。

2.犯罪界限之混淆

我們知道，犯罪的罪數(shù)是由犯罪構(gòu)成的個數(shù)所決定的，即一個犯罪構(gòu)成，成立一罪，數(shù)個犯罪構(gòu)成，成立數(shù)罪。一個罪名的確立，應(yīng)體現(xiàn)出一個犯罪行為的本質(zhì)特征和行為特征。而包容犯這種立法例正有悖于此。因為，包容犯中本罪的犯罪構(gòu)成包容了后罪的犯罪構(gòu)成即后罪的犯罪構(gòu)成依附于本罪的犯罪構(gòu)成。這實際形成了包容犯包含了兩個犯罪構(gòu)成的不合理現(xiàn)象。

除上述缺陷外，有的學(xué)者還指出了包容犯存在的其他缺陷如包容根據(jù)的不合理性、犯罪個數(shù)的難確定性等。（注：陳興良．當(dāng)代中國刑法新理念[M]．北京：中國政法大學(xué)出版社，1996.501．）

綜上所述，筆者認(rèn)為，包容犯這種立法例優(yōu)缺點并存。對這一立法例的正確態(tài)度應(yīng)用其所長，避其所短。

為了達(dá)到立法者采用包容犯所要達(dá)到的立法目的，同時也為了克服包容犯自身所無法克服的缺陷，有的學(xué)者提出，如果將包容犯這種立法例修改為結(jié)合犯似乎更科學(xué)、合理。（注：初炳東，等．論新刑法中的包容犯與轉(zhuǎn)化犯[J]．法學(xué)，1998.(6)．）筆者甚為贊同。理由如下：