論經(jīng)濟(jì)法的本質(zhì)-從法律部門劃分談起

論經(jīng)濟(jì)法的本質(zhì)從“法律部門劃分”談起

【內(nèi)容提要】法律部門是具有相同或相近性質(zhì)的規(guī)范性法律文件的集合體。一法律如未有區(qū)別其他法律的本質(zhì)特性就不能自成一體，勢必歸屬或依附于其他的法律部門。經(jīng)濟(jì)法也不例外。本文賦予法律部門劃分標(biāo)準(zhǔn)以客觀性和主觀意志性相統(tǒng)一的內(nèi)涵，并從這一標(biāo)準(zhǔn)出發(fā)揭示經(jīng)濟(jì)法的本質(zhì)，認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法是基于“社會利益本位”的立場，運(yùn)用國家的社會公共管理職能、社會經(jīng)濟(jì)團(tuán)體的自律功能及區(qū)域性國際性組織的協(xié)調(diào)功能作用于“失靈”的市場，以達(dá)到社會協(xié)調(diào)性的目的的法律，從而確認(rèn)它可獨(dú)……

盡管近幾年關(guān)于經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)理論的研究學(xué)派林立，成果迭出，但“與其他法律部門的研究尤其是與民法學(xué)等的研究繁榮程度相比尚稍遜色（注：蘭桂杰、張涵：《經(jīng)濟(jì)法學(xué)述評》，《法學(xué)研究》1999年第1期。）”，面對來自行政法學(xué)的詰難和學(xué)者們對經(jīng)濟(jì)法獨(dú)立地位的質(zhì)疑，經(jīng)濟(jì)法學(xué)者往往力不從心，不能結(jié)個“清楚的說法”。有關(guān)經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)理論的研究仍在艱難地跋涉，困難重重，難怪有學(xué)者發(fā)出“針對民法學(xué)的‘舊房裝修’，勞動法學(xué)的‘舊房改造’，經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究基本上是‘建造新房’”的感慨（注：王全興：《立足本土資源建造中國經(jīng)濟(jì)法大廈》，《中外法學(xué)》1998年第3期。）。而對上述問題要透徹的闡述，都必須從揭示經(jīng)濟(jì)法的本質(zhì)入手。因?yàn)橹挥薪沂玖艘皇挛飬^(qū)別于其他事物的本質(zhì)特征，才能理直氣壯地說明其具有獨(dú)立的地位不依附于其他的部門法而自成一體。基于法律部門理論與部門法本質(zhì)之間內(nèi)在的聯(lián)系，因而對經(jīng)濟(jì)法本質(zhì)的研究不能不涉及到法律部門劃分的問題。以往我們的研究思路都是采掘現(xiàn)有成果，讓經(jīng)濟(jì)法研究對號入座，但往往陷入研究的僵局。要擺脫經(jīng)濟(jì)法研究的困境，須打破傳統(tǒng)的思維模式。本文試從法律部門劃分入手來討論經(jīng)濟(jì)法的本質(zhì)。

一、對傳統(tǒng)劃分法律部門標(biāo)準(zhǔn)的質(zhì)疑

“根據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)和原則，按照法律調(diào)整社會關(guān)系的不同領(lǐng)域和不同方法等所劃分的同類法律規(guī)范的總和（注：張文顯：《法理學(xué)》，法律出版社1997年版，第100頁。）”，這是對法律部門的傳統(tǒng)定義，并從中引申出法律部門劃分的兩個標(biāo)準(zhǔn)：法律規(guī)范所調(diào)整的社會關(guān)系和法律規(guī)范的調(diào)整方法。其基礎(chǔ)理論源自于馬克思的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑學(xué)說，即一國的法律體系和法律部門的劃分歸根到底是由該國社會關(guān)系的性質(zhì)和內(nèi)容決定的。這種觀點(diǎn)強(qiáng)調(diào)了法律部門劃分的客觀性，有其合理性。但筆者認(rèn)為法律部門劃分理論中同樣也滲透著主觀性，傳統(tǒng)的法律部門劃分忽視的也正是這一點(diǎn)。筆者將從以下幾個方面對傳統(tǒng)的法律部門劃分理論加以檢討。

首先，法律部門劃分的邏輯起點(diǎn)應(yīng)是價值目標(biāo)而不是調(diào)整對象，傳統(tǒng)的思維方式不符合法律產(chǎn)生的邏輯規(guī)律。

從法律產(chǎn)生的過程看。“如果一種生產(chǎn)方式持續(xù)一段時期，那么它就作為習(xí)慣和傳統(tǒng)固定下來，最后被作為明文的法律加以神圣化”（注：馬克思：《資本論》第3卷，人民出版社1975年版，第894頁。），從有共識習(xí)慣和傳統(tǒng)到有拘束力的法律形式，導(dǎo)致這一變化的根源是什么？筆者認(rèn)為在這一過程中存在著這樣一種邏輯：社會需要產(chǎn)生了法律規(guī)范，通過法律規(guī)范調(diào)整某類社會關(guān)系，實(shí)現(xiàn)了社會需要。針對某一部門法如民法而言，由于個體自由和主體利益等私法理念的需要，體現(xiàn)在法律上便是國家權(quán)力不能隨意進(jìn)入市民社會的空間?？梢妰r值目標(biāo)（社會需要的轉(zhuǎn)化形式）是部門法的邏輯起點(diǎn)。

從對法律的制定看?！胺梢幻媸墙?jīng)濟(jì)的產(chǎn)物，同時又須通過人類頭腦而為人類的產(chǎn)物”（注：張知本：《社會法律學(xué)》，上海法學(xué)編譯社1933年版，第43頁。），作為一種有目的性的追求社會規(guī)范和行為模式的法律并不是被動地、毫厘不差地反映著決定它的基礎(chǔ)，而是在社會的發(fā)展變動中能動地體現(xiàn)和追求著價值目標(biāo)。對價值目標(biāo)的追求貫穿于一部法律的始終，并一般在總則部分予以明文規(guī)定，同時，不應(yīng)否認(rèn)的是在體現(xiàn)價值目標(biāo)創(chuàng)制法律的過程中也融入了立法者的主觀意志。在考慮法律部門劃分時這些因素都不應(yīng)忽視。

其次，法律部門概念是法律文化的產(chǎn)物，對各異的規(guī)范性法律文件進(jìn)行分門別類僅是學(xué)理上的思考結(jié)果，理論需要完善，法律部門劃分理論也不例外。

從規(guī)范性法律文件與法律部門產(chǎn)生的先后次序看。先有各規(guī)范性法律文件，后才提出了法律部門的劃分理論，這已是個不爭的事實(shí)，也就是說法律的創(chuàng)制并不是在法律部門劃分學(xué)說下進(jìn)行的。當(dāng)“網(wǎng)絡(luò)化”的社會關(guān)系需多種法律綜合運(yùn)用而產(chǎn)生新法律時，對傳統(tǒng)的法律部門劃分理論進(jìn)行完善也是合情合理的。固守于原有理論也就束縛法學(xué)思維。

從法律部門劃分的目的和意義看，任何法，包括法典化國家的法，若未經(jīng)研究者按一定的理論、邏輯和方法分門別類，都是雜亂無章的（注：史際春：《經(jīng)濟(jì)法若干理論問題探討》，《中外法學(xué)》1998年第3期。）。這在某種程度上類似于對時代、階段等的劃分，而法律史上的任何時代區(qū)分都是任意和主觀的東西（注：Hattenhauer,Die

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s1）。法學(xué)家之所以要對各種規(guī)范性法律文件進(jìn)行分門別類，不僅是因?yàn)槌鲇诜▽W(xué)研究的便利，而且是因?yàn)樗鼘τ诜审w系的建立以及法制實(shí)踐都非常重要的，并直接影響著立法、執(zhí)法、司法的實(shí)踐進(jìn)程。但現(xiàn)在經(jīng)濟(jì)法的出現(xiàn)打破了原有法律部門的格局時，我們所要做的不是在原有的格局下為經(jīng)濟(jì)法尋找歸宿，而應(yīng)乘機(jī)完善法律部門劃分標(biāo)準(zhǔn)，使法學(xué)研究、立法、執(zhí)法、司法呈現(xiàn)合理有序的狀態(tài)，以形成嚴(yán)密的體系。

二、對傳統(tǒng)法律部門劃分標(biāo)準(zhǔn)的完善

從以上的討論中，筆者認(rèn)為無論是法律的制定，還是法律部門的劃分都體現(xiàn)了法學(xué)家或法律制定者的主觀意志性，因而在法律部門的劃分中引入主觀意志性是必要的，從而讓法律部門劃分標(biāo)準(zhǔn)實(shí)現(xiàn)客觀性和主觀性相統(tǒng)一（注：許多奇在《經(jīng)濟(jì)法與行政法區(qū)分之我見》一文中認(rèn)為法律部門劃分標(biāo)準(zhǔn)是客觀性和主觀性的統(tǒng)一，其標(biāo)準(zhǔn)是利益本位和價值取向，《河北法學(xué)》1999年第5期。史際春也提出過法律部門劃分堅(jiān)持主客觀統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。其所謂的客觀方面，是指社會環(huán)境業(yè)已造就出某種特殊的客觀社會關(guān)系和相應(yīng)的法律關(guān)系領(lǐng)域；所謂的主觀方面是指學(xué)家對某類法律規(guī)范及其與客觀基礎(chǔ)間的關(guān)系進(jìn)行解釋，以及法學(xué)界和社會對某種解釋的普遍認(rèn)同。其中主觀方面是主導(dǎo)性的。見前引②，史際春文。當(dāng)然也有學(xué)者提出其他的標(biāo)準(zhǔn)，如漆多俊認(rèn)為衡量經(jīng)濟(jì)法是否為獨(dú)立法律部門的標(biāo)志主要為：一是該國調(diào)節(jié)社會經(jīng)濟(jì)的法律數(shù)量較多，門類齊全；二是該國制定的各種調(diào)節(jié)社會經(jīng)濟(jì)的法律之間互相聯(lián)系、協(xié)調(diào)，并形成了共通的總的指導(dǎo)原則和基本法律制度，參見《經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)理論》（修訂版），武漢大學(xué)出版社1996年版，第114頁。）。

影響主觀意志性的因素很多，有個人的知識文化水平、思維方式、法律文化的背景和傳統(tǒng)、社會關(guān)系的變遷和發(fā)展等。在其中起決定性的因素應(yīng)是每一法律中所包含的目的和追求，即價值目標(biāo)。法律的產(chǎn)生是因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)社會的需要，而這需要與否本身就是一種價值判斷，寓于法律之中的法律價值目標(biāo)是法的精髓所在，它揭示了法的存在意義和存在目的，相對于調(diào)整對象而言無疑是更本質(zhì)更深層的東西。金澤良雄說“經(jīng)濟(jì)法按照它的性質(zhì)來說，是為了從經(jīng)濟(jì)政策上來滿足經(jīng)濟(jì)社會協(xié)調(diào)性的要求，由國家進(jìn)行干預(yù)之法，無論它怎樣與行政法交叉重疊，也必須從這一立場出發(fā)（即經(jīng)濟(jì)社會協(xié)調(diào)性——引者注），適應(yīng)經(jīng)濟(jì)實(shí)際情況予以研究（注：［日］金澤良雄：《經(jīng)濟(jì)法概論》，甘肅人民出版社1985年版，第37頁。）”，所以法的內(nèi)在精神理應(yīng)體現(xiàn)在部門法學(xué)的劃分中。將經(jīng)濟(jì)法追求的經(jīng)濟(jì)社會協(xié)調(diào)性的目的，民法追求以個體權(quán)利為本位、實(shí)現(xiàn)個人自由和利益的目的，行政法追求的關(guān)注公共利益、傾心于行政程序正義的目的引入法律部門劃分的標(biāo)準(zhǔn)中（注：當(dāng)然這三個部門法所追求的價值目標(biāo)仁者見仁，智者見智，這里是筆者的一孔之見。），糾正以往過于注重的客觀性，能使法律部門劃分的標(biāo)準(zhǔn)更加豐滿。

三、從客觀性和主觀意志性相結(jié)合的法律部門劃分理論看經(jīng)濟(jì)法的本質(zhì)

法律在社會的變遷中演進(jìn)。當(dāng)社會的發(fā)展步入到社會化大生產(chǎn)階段時，面對著層出不窮的市場失靈現(xiàn)象；面對著以個人權(quán)利為本位，追求并保證個體自由和利益的傳統(tǒng)民商法對市場失靈束手無策的窘迫狀及亞當(dāng)·斯密自由市場經(jīng)營論為中心的經(jīng)濟(jì)自由主義學(xué)說讓位于凱恩斯的經(jīng)濟(jì)干預(yù)主義的現(xiàn)象；面對法學(xué)領(lǐng)域的自由法學(xué)派的衰微和社會法學(xué)派的勃然興起的現(xiàn)象；無不昭示著法律的變革，孕育著新部門法的誕生。

1.經(jīng)濟(jì)法的客觀性

美國社會學(xué)法學(xué)家龐德指出，19世紀(jì)的法律歷史，在很大程度上是一部有關(guān)日趨承認(rèn)個人權(quán)利——這些權(quán)利常常被視為“自然”的（或天賦的）和絕對的權(quán)利——的記錄（注：轉(zhuǎn)引自［美］E博登海默：《法理學(xué)、法律哲學(xué)和法律方法》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第147頁。），外界力量不得隨意進(jìn)入。隨著社會的發(fā)展和社會化大生產(chǎn)的到來，信息不完善和市場不完全性的市場“常態(tài)”導(dǎo)致了大量的市場失靈現(xiàn)象出現(xiàn)，斯蒂格利茨將市場失靈的具體例證概括為公共產(chǎn)品、外部性、壟斷尤其是自然壟斷等（注：［美］斯蒂格利茨：《政府為什么干預(yù)經(jīng)濟(jì)——政府在經(jīng)濟(jì)中的角色》，中國物資出版社1998年版，第7頁。）（我國學(xué)者對市場失靈或缺陷雖有不同表述，但大都異曲同工）。市場失靈是市場本身所無法克服和不能解決，這就需要外界力量的介入加以規(guī)制。這外界的規(guī)制力量來自于政府，社會經(jīng)濟(jì)團(tuán)體及區(qū)域性、國際性組織的協(xié)調(diào)作用。

(1)政府的職能干預(yù)。游離于市民社會之外的政府憑其社會公共管理職能介入了“市民社會”的“私生活”（注：徐國棟：《民法基本原則解釋》，中國政法大學(xué)出版社1992年版，第23頁。），對經(jīng)濟(jì)生活進(jìn)行干預(yù)。但考慮到政府的信息不充分和公務(wù)人員的“經(jīng)濟(jì)人”角色可能導(dǎo)致政府決策失誤、偏離既定目標(biāo)等現(xiàn)象的出現(xiàn)，政府應(yīng)在充分尊重市場的基礎(chǔ)地位前提下“醫(yī)治”市場失靈。政府的這種“醫(yī)治”不代替企業(yè)的經(jīng)營決策，只糾正其違法行為；不代替市場機(jī)制，只為經(jīng)營主體創(chuàng)造公平競爭條件，使市場失靈的地方靈起來，以實(shí)現(xiàn)競爭的公平性（注：王峻巖、王保樹：《市場經(jīng)濟(jì)法律導(dǎo)論》，中國民主法制出版社1996年版，第60頁。）。因?yàn)椤白盍私庾约旱墓ぷ鞯恼渭易畈辉敢飧缮嫫髽I(yè)與資本的自然趨向（注：［英］馬爾薩斯：《政治經(jīng)濟(jì)學(xué)原理》，商務(wù)印書館1962年版，第20頁。）”。所以在這里“明確各級政府機(jī)構(gòu)的權(quán)力范圍是非常重要的……這是法律改革中的至關(guān)重要的一環(huán)。（注：參見經(jīng)濟(jì)學(xué)消息報社編：《諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎得主專訪錄——評說中國經(jīng)濟(jì)與經(jīng)濟(jì)學(xué)發(fā)展》，中國計(jì)劃出版社1995年版，第48-49頁。）”。

(2)社會經(jīng)濟(jì)團(tuán)體的自律功能。競爭無序等市場失靈現(xiàn)象的存在既不符合社會利益，也影響著企業(yè)等經(jīng)營主體的自身利益，但“企業(yè)等經(jīng)營主體對競爭秩序的單獨(dú)追求只能約束自己行為，除了示范效應(yīng)外，并不能約束交易對方或競爭同行的行為（注：王保樹主編：《商事法論集》第3卷，法律出版社1999年版，第534頁。）”；國家的職能干預(yù)則更多的體現(xiàn)了一般性和重大性，不能做到無微不至的關(guān)懷，而且，信息社會的發(fā)展趨勢將實(shí)現(xiàn)政府從傳統(tǒng)管理模式向電子管理模式轉(zhuǎn)型，這就要求政府由死板地下規(guī)定責(zé)任變?yōu)楣卜?wù)機(jī)構(gòu)，分散權(quán)力和責(zé)任，把責(zé)任雙向地分配到其他公共機(jī)構(gòu)，使其擔(dān)負(fù)起責(zé)任（注：這是世界銀行企業(yè)首席執(zhí)行官納吉漢納的觀點(diǎn)，參見甑茜、連清川、柳劍能：《世界大都市年會傳達(dá)了什么》，《南方周末》2000年10月5日第二版。）。于是產(chǎn)生了超個體的進(jìn)行利益合作、行為整合的必要。這種整合的組織形式便是社會經(jīng)濟(jì)團(tuán)體，如行業(yè)協(xié)會、商會、中小企業(yè)聯(lián)盟等。市場經(jīng)濟(jì)條件下的社會經(jīng)濟(jì)團(tuán)體不同于“為了防止競爭，排除異己，保護(hù)同業(yè)的既得壟斷利益而建立的（注：朱英：《轉(zhuǎn)型時期的社會與國家——以近代中國商會為主體的歷史透視》，華中師范大學(xué)出版社1997年版，第26頁。）”傳統(tǒng)行業(yè)協(xié)會。它作為民間的自治組織，獨(dú)立于政府部門，以遵循國家的干預(yù)為前提，運(yùn)用自律性規(guī)則在政府干預(yù)未及的經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域?qū)嵤┳杂X整合。社會經(jīng)濟(jì)團(tuán)體的自律干預(yù)作為國家干預(yù)的補(bǔ)充，通過克服“市場失靈”來實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)法的目的，所以也應(yīng)在經(jīng)濟(jì)法體系中占有一席之地。

(3)區(qū)域性、國際性組織的協(xié)調(diào)作用。在經(jīng)濟(jì)區(qū)域化、全球化的大背景下，生產(chǎn)突破疆域，市場已無國界，生產(chǎn)和消費(fèi)等經(jīng)濟(jì)活動在更廣闊的空間進(jìn)行。于是實(shí)現(xiàn)資源在更大空間配置以彌補(bǔ)本國資源的不足，在一定程度上緩解或解決經(jīng)濟(jì)法所面對的“市場失靈”問題成為現(xiàn)實(shí)。在這一過程中，作為各國相互妥協(xié)而形成的區(qū)域性、國際性組織及其制定的規(guī)則、條約等起了協(xié)調(diào)性的作用，它雖不具有以強(qiáng)制力為后盾的約束作用，但往往受到國際社會的尊重并在國際經(jīng)濟(jì)交往中得到貫徹，顯示出其在解決“市場失靈”方面的獨(dú)特作用。以中國為例，我國雖地大物博，但因人口多，人均資源相對不足，于是利用資源與提高生活質(zhì)量，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)可持續(xù)發(fā)展相沖突，同時還交織著環(huán)境等外部性問題。但是加入到國際化的經(jīng)濟(jì)生產(chǎn)中使我們明白一個簡單的道理：一國資源的不足不代表全球資源的不足。我們可以通過進(jìn)口國外的資源來改善國內(nèi)的資源配置，在這意義上，進(jìn)口糧食、石油、木材如同進(jìn)口土地、礦產(chǎn)、森林一樣（但我們反對以轉(zhuǎn)嫁的方式將一國的環(huán)境污染等經(jīng)濟(jì)問題轉(zhuǎn)移到另一國）。隨著各國經(jīng)濟(jì)交往的日益密切，區(qū)域性、國際性組織及規(guī)則、條約等將發(fā)揮更大的作用，勢必引起人們的關(guān)注。

外界力量的規(guī)制是市場經(jīng)濟(jì)的內(nèi)在要求。市場失靈現(xiàn)象的存在不僅為外界力量的介入提供了空間，而且也界定了其活動的范圍。將這種行為和規(guī)則用明文的法律固定下來形成的現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)法，它涵括了許多傳統(tǒng)民商法理念和行政法理念難以納入的社會性訴求。市場失靈現(xiàn)象及為解決這一情況而運(yùn)用政府公共管理職能、社會經(jīng)濟(jì)團(tuán)體的自律職能及區(qū)域性國際性組織的協(xié)調(diào)功能于市場，糾正其失靈現(xiàn)象便是經(jīng)濟(jì)法的客觀方面，也是經(jīng)濟(jì)法區(qū)別于其他部門法的本質(zhì)之一。至于作用的方式、手段等則涉及具體問題的研究。

2.經(jīng)濟(jì)法的主觀性

目的法學(xué)派的創(chuàng)始人耶林認(rèn)為，法律的目的就是利益，社會利益是法律的創(chuàng)造者，是法律的唯一根源，所有的法律都是為了社會利益的目的而產(chǎn)生（注：轉(zhuǎn)引自張宏生、谷春德主編：《西方法律思想史》，北京大學(xué)出版社1990年版，第349頁。）。這用在經(jīng)濟(jì)法所追求的價值目的上最恰當(dāng)不過了。龐德的將法律秩序所保護(hù)的利益分為個人利益、公共利益和社會利益及建議在20世紀(jì)應(yīng)該用更加廣泛的承認(rèn)人的需要、需求和利益這方面的發(fā)展來重寫法律歷史（注：參見［美］E·博登海默：《法理學(xué)、法律哲學(xué)與法律方法》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第147頁。）等都構(gòu)建了經(jīng)濟(jì)法產(chǎn)生的法哲學(xué)基礎(chǔ)（注：參李國海：《論現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)法產(chǎn)生的哲學(xué)基礎(chǔ)》，《法商研究》1997年第6期。），并對經(jīng)濟(jì)法追求的價值目標(biāo)提供了學(xué)理支持。

在社會化大生產(chǎn)、市場經(jīng)濟(jì)背景下，每個經(jīng)濟(jì)主體在“叢林法則”中盤算的只是他個人的利益，甚至為了實(shí)現(xiàn)個人利益而不惜犧牲社會利益，于是競爭導(dǎo)致的壟斷、外部經(jīng)濟(jì)性和公共產(chǎn)品問題不僅使市場陷入惡性的環(huán)境下，而且也威脅著社會的整體利益。所以經(jīng)濟(jì)法自產(chǎn)生之日起，就把對“經(jīng)濟(jì)主體行為的評價視角從自身延伸到整個社會”（注：莫?。骸墩摤F(xiàn)代經(jīng)濟(jì)法的價值取向》，《山東法學(xué)》198年第4期。）。

“社會利益”本位的立場使經(jīng)濟(jì)法對公平觀的追求是獨(dú)特的，其表現(xiàn)在：(1)“盡管市場在配置資源以適應(yīng)消費(fèi)者需求方面是有效率的，或者確實(shí)是不可少的，但現(xiàn)有的需求方式卻是不符合社會公平的（注：阿列克·凱恩克勞斯：《經(jīng)濟(jì)學(xué)與經(jīng)濟(jì)政策》，商務(wù)印書館1990年版，第45頁。）”，市場本身又是無心無腦的，“因而不能指望市場自身能夠自覺地意識到它所帶來的嚴(yán)重的社會不平等，更不能指望市場自身來糾正這種不平等（注：參見經(jīng)濟(jì)學(xué)消息報社編：《諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎得主專訪錄—