論合伙的法律地位

論合伙的法律地位

[內(nèi)容摘要]：在我國，隨著各種合伙企業(yè)和各種組織的普遍發(fā)展，關(guān)于合伙的法律地位問題越來越受到民商法學(xué)界的廣泛關(guān)注?，F(xiàn)代意義的合伙不僅具有契約性特征，同時還具有團(tuán)體性的特征，是一種經(jīng)濟(jì)實體，屬于獨立的民事主體。將合伙確定為第三民事主體并不是人為地提高合伙的地位，而是社會生產(chǎn)方式發(fā)展的必然結(jié)果；將合伙確定為第三民事主體的標(biāo)準(zhǔn)在于其是否具有團(tuán)體性。

[關(guān)鍵詞]：合伙民事主體團(tuán)體性合伙,早在公元前18世紀(jì)的古巴比倫《漢穆拉比法典》中即有明確規(guī)定。此后,在羅馬法及后世法律中均作為一種重要經(jīng)營方式予以調(diào)整。在中國,也早在西周時期就有了關(guān)于合伙的規(guī)定。此后,作為一項民間經(jīng)營方式,也歷來被廣泛運用。就企業(yè)形態(tài)而言,合伙只是作為一種從私人獨資企業(yè)向公司發(fā)展過程中誕生的過渡性經(jīng)營方式而存在,但是,隨著公司制度在全球范圍內(nèi)的廣泛建立和完善,合伙不僅沒有被取代,反而日益發(fā)展、成熟,成為現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)國家中公司、獨資企業(yè)并存的市場主體基本形態(tài)。然而,盡管如此,合伙的法律地位卻一貫尷尬,處于一種無可歸屬的境地:民法只規(guī)定了自然人與法人兩種主體,組織體形態(tài)的合伙只能歸入無權(quán)利能力的非法人團(tuán)體中去,自然就沒有民事主體地位了。在合伙(企業(yè))作為市場主體基本形態(tài)廣泛參與市場經(jīng)濟(jì)活動的現(xiàn)實情況下,經(jīng)歷了漫長的非“人”(指民事法律上的“人”,即民事主體)待遇后,原本在大陸法系各國民法典中無主體資格的合伙(企業(yè))紛紛以各種方式取得了獨立主體地位。而追求實用的英美法系的主要國家英國、美國等國也逐漸確立了合伙的第三民事主體地位。因此,盡管在多數(shù)國家的民法典中尚未確立合伙的主體地位(即賦予其權(quán)利能力),但合伙的主體資格問題卻已不再成為問題。

在我國，合伙則是近幾年才興起的。隨著我國農(nóng)村經(jīng)濟(jì)改革和城市經(jīng)濟(jì)改革的推行，國家法律和政策確認(rèn)城鄉(xiāng)個體經(jīng)濟(jì)的合法地位，允許其存在，促進(jìn)其發(fā)展，個體經(jīng)濟(jì)隨即以其強盛的活力而蓬勃發(fā)展。最初，是在城鄉(xiāng)涌現(xiàn)了大批農(nóng)村承包經(jīng)營戶和城鎮(zhèn)個體工商戶。后來，資金聯(lián)合的要求推動了自然人（主要是兩戶）共同出資、合伙經(jīng)營的萌發(fā)。合伙這一形式由于有利于集中資金，共同經(jīng)營，共擔(dān)風(fēng)險，因而樂于為人們所采用。現(xiàn)在，合伙經(jīng)營已成為我國經(jīng)濟(jì)生活中一種重要的合作經(jīng)營組織，近幾年崛起的私營企業(yè)中不少就是以合伙的形式出現(xiàn)的。合伙經(jīng)營的范圍也愈來愈廣，合伙涉及的領(lǐng)域愈來愈寬，從農(nóng)副產(chǎn)品加工、農(nóng)業(yè)種植與養(yǎng)殖、運輸、服務(wù)業(yè)、建筑、商業(yè)，以至到目前的合伙承包企業(yè)、合伙租賃企業(yè)（承包或租賃的企業(yè)可以是集體的，也可以是國營的）等，均采取了合伙的形式。然而即使在《合伙企業(yè)法》早已出臺多年的今天,合伙(企業(yè))獨立的主體地位卻仍然爭議不斷,倍受質(zhì)疑。究其原因,首先應(yīng)歸咎于立法上的模糊規(guī)定;其次,應(yīng)歸咎于學(xué)界對國外立法與理論上模糊乃至錯誤的認(rèn)識;最后,我國在法制現(xiàn)代化過程中大陸法系與英美法系的立法實踐與理論的同步移植也導(dǎo)致了我國立法與理論上的體系矛盾。因此,在立法不夠明確,理論尚待厘清的狀況下,探討合伙的法律地位絕非空談,而實是維系合伙順利發(fā)展、完善市場主體建設(shè)的務(wù)實之舉。要做到這一點至少需要具備以下條件:其一,正確區(qū)分合伙,明確作為組織形態(tài)的合伙(企業(yè))的團(tuán)體性;其二,重新界定民事主體的要件,論證合伙能否成為民事主體。

一、合伙的概念與特征

（一）合伙的概念：

合伙是依法設(shè)立、由各合伙人訂立合伙協(xié)議，共同出資、合伙經(jīng)營、共享受益、共擔(dān)風(fēng)險，并對合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任的營利性組織。我認(rèn)為合伙有廣義和狹義之分。廣義的合伙包括營利性合伙、非營利性合伙及臨時性合伙。狹義的合伙專指營利性合伙。所謂營利性合伙是指由兩人（包括自然人和法人）以上根據(jù)共同協(xié)議而組成的營利性非法人組織。合伙由合伙合同和合伙組織兩個不可分割的部分構(gòu)成，前者是對合伙人有約束力的內(nèi)部關(guān)系的體現(xiàn)，后者是全體合伙人作為整體與第三人發(fā)生法律關(guān)系的外部形式。

（二）合伙的特征：

1.合伙是以合伙協(xié)議為成立前提的。《民法通則》第31條規(guī)定：“兩個以上的公民按照協(xié)議，各自提供資金、實物、技術(shù)等，合伙經(jīng)營、共同勞動的稱為個人合伙”。在這里，合伙協(xié)議被規(guī)定為合伙的首要條件。從某種意義上說，合伙就是一種協(xié)議，即合伙人為達(dá)到共同日的而在協(xié)商、自愿基礎(chǔ)上達(dá)成的協(xié)議，質(zhì)言之，合伙的首要特征便是單個公民的聯(lián)合，即人合。合伙協(xié)議不僅是合伙成立的前提和基礎(chǔ)，而且也是合伙人權(quán)利義務(wù)的依據(jù)，并成為司法機關(guān)處理合伙債務(wù)糾紛的依據(jù)。民法上的協(xié)議可以是書面協(xié)議，也可以是口頭協(xié)議，《民法通則》的上述規(guī)定并未明確是書面協(xié)議還是口頭協(xié)議。目前的經(jīng)濟(jì)生活中，有不少合伙人因感情甚好、關(guān)系密切而在成立合伙時不締結(jié)文字協(xié)約，僅憑“君子協(xié)定”互相約束，日后一旦發(fā)生糾紛，便因無據(jù)可查而難于裁判，因此合伙協(xié)議應(yīng)當(dāng)提倡采取書面形式。當(dāng)然，如果盡管客觀上沒有訂立合伙協(xié)議，但實際上已經(jīng)形成事實上的合伙關(guān)系，相互都有出資，都參與了合伙經(jīng)營，都分配了利益，在發(fā)生糾紛時還是應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為合伙，不能僅因沒有合伙協(xié)議而否定合伙的事實。對此，最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和國民法通則若干問題的意見（試行）》第50條有規(guī)定：“當(dāng)事人之間沒有書面合伙協(xié)議，又未經(jīng)工商行政管理部門核準(zhǔn)登記，但具備合伙的其他條件，又有兩個以上無利害關(guān)系人證明有口頭合伙協(xié)議的，人民法院可以認(rèn)定合伙關(guān)系?！?/p>

合伙協(xié)議一經(jīng)訂立，便對各合伙人產(chǎn)生法律約束力，各合伙人依合伙協(xié)議而享受權(quán)利，履行義務(wù)，承擔(dān)責(zé)任。由于合伙均建立于合伙人互相了解、互相信任的基礎(chǔ)上，所以非經(jīng)合伙人全體同意，不得隨意修改合伙協(xié)議，不得隨意退伙，不得隨意轉(zhuǎn)讓自己的出資。若合伙人需轉(zhuǎn)讓出資，則其他合伙人在同等條件下應(yīng)享有優(yōu)先權(quán)。若需增加新的合伙人，也需經(jīng)全體合伙人同意。合伙的這種帶有一定人身性質(zhì)的信任關(guān)系，正是合伙作為自然人的聯(lián)合體本質(zhì)特征的體現(xiàn)。

2.合伙人必須共同出資。合伙人的共同出資作為合伙組織的價值形態(tài)表現(xiàn)，是合伙得以進(jìn)行合伙經(jīng)營事務(wù)的物質(zhì)前提。所謂共同出資，就是各合伙人為了共同經(jīng)營的需要，各自將自己擁有的資金、實物、技術(shù)、勞務(wù)等生產(chǎn)要素組合起來。合伙人的出資數(shù)額可以是均等的，也可以是不均等的。出資種類不限，既可以是實物形態(tài)的，如房屋、資金、設(shè)備、工具等；也可以是無形財產(chǎn)，如勞務(wù)、技術(shù)以至信譽。技術(shù)既可以是專利技術(shù)，也可以是未經(jīng)專利登記的專有技術(shù)，還可以是一技之長的某種技藝。此外，債權(quán)、商標(biāo)使用權(quán)、商號使用權(quán)也可作為合伙人的出資。總之，只要其他合伙人同意，出資方式幾乎可以說是沒有限制的。出資種類是隨著合伙的不斷發(fā)展而愈趨豐富，也反映著合伙代表了較高層次的生產(chǎn)力發(fā)展水平。

合伙出資構(gòu)成合伙財產(chǎn)，各合伙人對合伙財產(chǎn)享有平等使用權(quán)，且合伙人的經(jīng)營權(quán)利不因出資多少而不同。

3.合伙必須由合伙人合伙經(jīng)營、共同勞動。合伙是一種共同經(jīng)營、共同勞動的關(guān)系，在共同出資的前提下，各合伙人均應(yīng)直接以自己的行為參與合伙經(jīng)營，這是合伙在經(jīng)營方式上的重要特征。如公民之間沒有在共同需要、共同目的和共同利益之下的共同勞動與共同經(jīng)營，便不構(gòu)成合伙關(guān)系。例如一公民將其房屋出租給某甲，某甲以此房屋為出資與某乙合伙開辦一飲食店，則某甲與某乙為合伙人，而該公民不參與飲食店的經(jīng)營，只收取租金，便與某甲、從乙之間不存入合伙關(guān)系，而僅有與某甲之間的租賃關(guān)系。

4.合伙人必須分享利益，并對合伙債務(wù)負(fù)連帶責(zé)任。合伙經(jīng)營的利益是合伙人共同追求的，合伙人共同出資、共同經(jīng)營的最終目的就是為了分享合伙經(jīng)營而帶來的利益。每個合伙人對合伙事務(wù)和合伙效益都是至為關(guān)心的，因為合伙經(jīng)營的盈虧及利潤大小都是與合伙人的利益直接相關(guān)的。合伙的利益分配方式依合伙協(xié)議執(zhí)行，一般按出資比例劃分，合伙期間如出現(xiàn)意外事故等風(fēng)險，其所受損失由合伙人共同負(fù)擔(dān)。合伙的對外債務(wù)由合伙人連帶承擔(dān)，即對合伙經(jīng)營所欠之債，債權(quán)人可向任一合伙人追償，而受追償?shù)暮匣锶瞬荒芫芙^，包括不得以自己的份額為由進(jìn)行抗辯。

二、合伙組織民事主體論

關(guān)于合伙組織是不是民事主體，是一個歷來有爭議的問題，主要包括以下兩種觀點：

（一）、合伙是不具備民事主體資格。支持這一觀點的理由主要有：合伙本身不是民事權(quán)利主體，不具有法律直接授予或?qū)嶋H承認(rèn)的獨立的民事權(quán)利能力；合伙本身不具有獨立的財產(chǎn)；合伙不能獨立地承擔(dān)民事責(zé)任。

（二）、合伙具備民事主體資格。支持這一觀點的理由綜合起來，主要有以下幾個方面：

1、合伙的財產(chǎn)共同共有，相對獨立。因為合伙人在合伙關(guān)系存續(xù)期間，對于全部共有財產(chǎn)不分份額地、平等地享有所有權(quán)，實際上失去了自由支配、處分個人出資財產(chǎn)的權(quán)利，只有在合伙散時，才能對合伙財產(chǎn)主張相應(yīng)的權(quán)利。個人合伙財產(chǎn)的這種相對獨立性，足以使其成為民事主體。因為財產(chǎn)自主權(quán)是作為民事主體的必具條件。個人合伙，它既然能夠作為商品交換關(guān)系的一方來處分商品所有權(quán)，就說明享有財產(chǎn)權(quán)，即使這種財產(chǎn)權(quán)不是獨立的所有權(quán)、經(jīng)營權(quán)而是由合伙的應(yīng)有份額所合成的共有權(quán)也并不影響其民事主體資格的成立。

2、合伙具有相對獨立承擔(dān)民事責(zé)任的能力。合伙作為一個組織實體，是以自己相對獨立的合伙財產(chǎn)為基礎(chǔ)開展各項經(jīng)營活動，并以這些財產(chǎn)承擔(dān)債務(wù)和責(zé)任，只有在合伙財產(chǎn)不足以補償合伙債務(wù)和虧損時，才由合伙人以自己其它的個人財產(chǎn)承擔(dān)無限連帶責(zé)任。即合伙組織承擔(dān)的是直接責(zé)任，合伙人承擔(dān)的是補充責(zé)任，因此，合伙組織具有相對獨立承擔(dān)責(zé)任的能力。

3、國外民事立法先例表明，部分國家確認(rèn)了合伙的民事主體地位。1804年的《法國民法典》并沒有規(guī)定合伙為法人，由于合伙幾乎適用有關(guān)法人的一切規(guī)定，后來，法國不得于1978年重新修訂《法國民法典》，通過新的立法澄清舊法含混的規(guī)定，明確宣布合伙為法人；美國《統(tǒng)一合伙法》賦予了合伙獨立法律實體地位。我國應(yīng)借鑒國外的民事立法先例。

4、賦予合伙獨立民事主體地位是合伙在社會經(jīng)濟(jì)生活中的地位和作用決定的。1900年的《德國民法典》，為適應(yīng)進(jìn)入壟斷階段的資本主義經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，正式確立了法人制度，并明確了法人的主體地位。從而打破了自然人作為唯一主體的格局。法人被法律確定為民事主體歸要結(jié)底是由法人在社會經(jīng)濟(jì)生活中的地位所決定的。當(dāng)前，由于合伙本身的特點和經(jīng)濟(jì)形勢，決定了合伙在社會生活中會發(fā)揮巨大的作用，賦予這類組織民事主體資格，不僅有利于維護(hù)合伙組織及債權(quán)人的權(quán)益，而且有利于國家對其進(jìn)行必要的管理與監(jiān)督，從而確保社會經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)步發(fā)展。

5、合伙具有獨立的法律人格。對于任何法律制度來說，無論它在立法中是否承認(rèn)，也無論在何種情況下，法律都將賦予一定的人、團(tuán)體、機構(gòu)和組織以法律人格，否則，他們無法在社會中以自己的名義進(jìn)行活動?，F(xiàn)代法律只賦予了自然人和法人以人格。但從邏輯上講，并非不可能將法律人格賦予其他團(tuán)體，如合伙。法律人格的構(gòu)成要素來看，合伙完全符合相關(guān)要求，因此，合伙也應(yīng)成為民事主體。轉(zhuǎn)貼于三、現(xiàn)代意義上的合伙應(yīng)屬于獨立的民事主體

在現(xiàn)代社會，合伙這種聯(lián)合經(jīng)營方式并沒有因法人等高級聯(lián)合經(jīng)營方式的出現(xiàn)而走向衰落，相反，無論是在發(fā)達(dá)國家，還是在發(fā)展中國家，都出了蓬勃發(fā)展之勢。而合伙之所以如此發(fā)展，主要原因在于其能夠隨著社會的發(fā)展變化而變化，其典型代表即是注重團(tuán)體性的合伙的出現(xiàn)。這種新的類型的合伙，作為一種社會組織，具備了意志單一性，組織整體性，行為統(tǒng)一性，財產(chǎn)獨立性等特點，已完全符合團(tuán)體性人格的標(biāo)準(zhǔn)，因而應(yīng)屬于民事主體。但這種民事主體既不同于自然人，也不同于法人，而是一種獨立的民事主體，它的出現(xiàn)必將會打破原有的民事主體二元制結(jié)構(gòu)的體系。第一，合伙已形成了單一的意志。我國民法通則規(guī)定，“個人合伙的經(jīng)營活動，由合伙人共同決定”，由此可以看出，合伙的對外決策已不再是合伙人的個人意志，而是全體合伙人的共同意志。（即使由單一的合伙代表人所做出的決策，同樣也是反映了了全體合伙的共同意志，因為其代表權(quán)是由全體合伙共同決定的，是以全體合伙人的共同意志為基礎(chǔ)的，其個人的行為只不過是共同意志的反映形式。）同時，在一定情況下，這種共同意志又被抽象為單一意志。當(dāng)然，并非所有合伙的共同意志都會被抽象成為單一的意志，其共同意志未有被抽象成單一意志的合伙并不具有團(tuán)體人格。第二，合伙具有整體性特點。如個人合伙可以起字號、刻圖章，可以在銀行或信用社開設(shè)賬戶，可以以自己的名義申請注冊商標(biāo)，可以成為獨立的納稅單位，并可以以自己的名義起訴、應(yīng)訴，所有這些合伙都是以整體性質(zhì)的組織出現(xiàn)的。第三，合伙行為具有統(tǒng)一性。如各合伙人可以委托一名或數(shù)名合伙人執(zhí)行合伙事務(wù)，執(zhí)行合伙企業(yè)事務(wù)的人，對外代表合伙企業(yè)。并且，依法已經(jīng)委托一名或數(shù)名合伙人執(zhí)行合伙企業(yè)事務(wù)的，其他合伙人不再執(zhí)行合伙企業(yè)事務(wù)。對于不參加執(zhí)行事務(wù)的合伙人，只是享有監(jiān)督檢查權(quán)。第四，合伙的財產(chǎn)相對獨立。合伙可投入的財產(chǎn)，由合伙人統(tǒng)一管理和使用，合伙經(jīng)營積累的財產(chǎn)，歸合伙人共有。但這種共有，并非合伙人財產(chǎn)所有權(quán)的簡單合并，而是在合伙存續(xù)期間，合伙人對于全部財產(chǎn)不分份額地、平等地享有占有、使用、管理權(quán)。合伙人實際上已失去自由支配、處分其個人出資的權(quán)利。只有在合伙解散時，才能對合伙財產(chǎn)主張相應(yīng)的權(quán)利。同樣，作為具有團(tuán)體人格的合伙，其所形成的團(tuán)體人格會對合伙人的權(quán)利做出了一定限制。如合伙人不得自營或者同他人合作經(jīng)營與本合伙企業(yè)相競爭的業(yè)務(wù)，合伙人不得人事?lián)p害本合伙企業(yè)利益的活動等?？傊匣镆丫邆浣M織團(tuán)體人格的所有特征。由于具有團(tuán)體性特點的合伙既不同于自然人，又不同于法人，因而應(yīng)確定為第三民事主體。

四、能成為民事主體的合伙的范圍界定

由于現(xiàn)代社會合伙存在形式的多樣性，并非所有的合伙都具有團(tuán)體人格，只有具有團(tuán)體性的合伙才是民事主體。判定是否具有團(tuán)體性的主要標(biāo)準(zhǔn)在理論上體現(xiàn)為：意志的單一性、組織的整體性、行為的統(tǒng)一性、財產(chǎn)的獨立性。如果將這些理論具體為法律規(guī)定，我認(rèn)為至少應(yīng)包括以下幾個方面：1、依法定程序成立，并經(jīng)當(dāng)?shù)刂鞴懿块T登記核發(fā)營執(zhí)照；2、有自己的名稱或字號，并以其對外進(jìn)行民事活動；3、可以自己的名義起訴應(yīng)訴；4、有自己的負(fù)責(zé)人，并由負(fù)責(zé)人進(jìn)行相關(guān)的訴訟行為，其行為對全體合伙具有法定效力。5、合伙目的的營利性。當(dāng)然，團(tuán)體性質(zhì)的合伙同時還應(yīng)具有一般合伙所具有的特征，如共同出資、共同經(jīng)營、共負(fù)盈虧、組成人員多數(shù)性等基本特征。依此標(biāo)準(zhǔn)，商事合伙，包括兩合公司、無限公司、合伙企業(yè)等都應(yīng)屬于具有團(tuán)體性特點的合伙，應(yīng)當(dāng)?shù)谌袷轮黧w。其它的以營利性為目的、并且符合上