論法律移植的可行性研究

論法律移植的可行性研究

[論文關(guān)鍵詞]法律移植

法律制度

本土化

[論文摘要]法律移植是比較法學(xué)研究中一個(gè)重要的課題，一般來(lái)說(shuō)，它是指特定國(guó)家（或地區(qū)）的某種法律規(guī)則或制度移植到其他國(guó)家（或地區(qū)）。隨著全球一體化趨勢(shì)的不斷深入，各國(guó)各個(gè)層次之間的交往的不斷深化，國(guó)家或地區(qū)之間的法律交流也在不斷的深化，不同地域、法域之間的法律移植實(shí)踐在大量的發(fā)生。因此，從理論上加強(qiáng)對(duì)法律移植的研究，對(duì)于我國(guó)法律移植實(shí)踐的進(jìn)步發(fā)展，對(duì)于我國(guó)法制現(xiàn)代化的進(jìn)步具有重要的意義。在法律移植問(wèn)題上，在國(guó)內(nèi)外法學(xué)中有很多不同的觀點(diǎn)，包括法律移植本身的含義、法律能否移植及其程度、范圍，以及移植的對(duì)象、原因、方式、效果等，但是矛盾的焦點(diǎn)主要集中在法律能否移植的問(wèn)題上，即法律移植的可行性。

法律是社會(huì)的產(chǎn)物，它的產(chǎn)生和發(fā)展需要有特定的社會(huì)環(huán)境、自然環(huán)境作基礎(chǔ)。而在特定環(huán)境中，法律的自身的發(fā)展又會(huì)產(chǎn)生特定的法律價(jià)值、法律精神等。因此在不同的地域和法域之間，這些因素是不完全相同的或者說(shuō)根本不同的。這就導(dǎo)致基于這些基礎(chǔ)的法律是不能在地域或法域不同的國(guó)家（或地區(qū)）之間移植和借鑒。在1992年北京大學(xué)召開(kāi)的國(guó)際比較法學(xué)會(huì)上，加拿大法學(xué)家克雷波教授在論述加拿大法律改革時(shí)講到：“在某些領(lǐng)域，特別是在人、婚姻、家庭等法律領(lǐng)域，法律規(guī)則是基于根本不同的道德宗教價(jià)值觀念的在財(cái)產(chǎn)法或勞動(dòng)關(guān)系法領(lǐng)域的某些社會(huì)價(jià)值也是如此。在這兩個(gè)領(lǐng)域，‘法律移植’（正如人們這樣稱謂的），即將具有某種社會(huì)價(jià)值的法律引入不存在這種價(jià)值的其他法律管轄區(qū)中，必然是相當(dāng)困難的?！痹谶@種法律領(lǐng)域中的法律移植自然會(huì)因?yàn)椤皶r(shí)空特定性”而不能達(dá)到法律移植所期的效果。我們可以將之歸結(jié)為客觀上的法律移植不能。在一個(gè)就是主觀上的移植不能。我們知道法有階級(jí)統(tǒng)治功能和社會(huì)統(tǒng)治功能，相對(duì)之則存在階級(jí)性的以及與之相關(guān)聯(lián)的法律規(guī)范，比如關(guān)于國(guó)家性質(zhì)、國(guó)家結(jié)構(gòu)、權(quán)力結(jié)構(gòu)的設(shè)置，公民的權(quán)利設(shè)置等等就不能去移植國(guó)外的法律。但是這并不是說(shuō)所有的法律都是不能移植的，或者說(shuō)所有的法律移植都是不能起到其應(yīng)有的效果的。理論上，法律作為人類社會(huì)管理自己的產(chǎn)物，是有共同性的。而且在關(guān)于社會(huì)統(tǒng)治功能的領(lǐng)域有好多法律是存在共性的，即具有的移植的可能性。這也在為實(shí)踐中的大量的成功法律移植實(shí)例所證明。我國(guó)20世紀(jì)80年代，在知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的大移植，以及隨后的90年代移植范圍的擴(kuò)大化所取得的效果就是很好的實(shí)證。因此，僅僅因?yàn)槟承┓矫娴牟荒芤浦捕裾J(rèn)整個(gè)法律移植，犯了以偏概全的錯(cuò)誤。而且認(rèn)為一國(guó)的法制現(xiàn)代化應(yīng)該通過(guò)本國(guó)資源的自然演進(jìn)來(lái)實(shí)現(xiàn)的而否認(rèn)法律移植的可行性，違背了社會(huì)發(fā)展的客觀規(guī)律。我們可以試想在一個(gè)封閉的環(huán)境中，全然不考慮外界的因素，閉門造法，法制現(xiàn)代化的進(jìn)程就會(huì)被人為的耽擱。因?yàn)槿魏问挛锏陌l(fā)展都是內(nèi)外因綜合作用的過(guò)程，雖然內(nèi)因占據(jù)主要的作用，但是沒(méi)有的外因的催化亦不會(huì)起到很好的效果。

法律是可以移植的，即被理論上所證明，也是被大量的立法實(shí)踐所見(jiàn)證。但是在承認(rèn)法律可以移植的基礎(chǔ)上，擺在學(xué)界面前的問(wèn)題是對(duì)于法律移植的全面性認(rèn)識(shí)，即為什么法律可以移植，為什么法律必須移植，怎樣進(jìn)行法律移植。

第一，法律可以進(jìn)行移植，是因?yàn)榉芍g的共通性。一國(guó)法律雖說(shuō)是統(tǒng)治階級(jí)意志的體現(xiàn)，但同時(shí)也有很多內(nèi)容是客觀規(guī)律的反映，在反映客觀規(guī)律的意義上，它們是人類文明的共同成果。在具體的層面上，那些調(diào)整市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)關(guān)系、人與環(huán)境的關(guān)系、共同打擊犯罪等法律規(guī)范就具有具體的共通性，可以實(shí)現(xiàn)這些法律之間的相互借鑒和移植。這是法律移植可行性的前提性問(wèn)題。

第二，進(jìn)行法律移植是社會(huì)發(fā)展的客觀要求和法制發(fā)展本身的訴求。首先，我們所處的整個(gè)世界的發(fā)展是不平衡的，每個(gè)國(guó)家并非處于同一發(fā)展水平。這就決定落后國(guó)家必然要努力發(fā)展自己來(lái)追趕先進(jìn)國(guó)家。而在這個(gè)過(guò)程中，就需要借鑒先進(jìn)國(guó)家發(fā)展的經(jīng)驗(yàn)，這其中就包括借鑒法制發(fā)展的經(jīng)驗(yàn)，借鑒他國(guó)的法律的長(zhǎng)處并結(jié)合自身的實(shí)際做到洋為中用，實(shí)現(xiàn)自身法制的發(fā)展，這樣就可以大大縮短法制現(xiàn)代化的進(jìn)程。其次，當(dāng)今世界各國(guó)在發(fā)展的過(guò)程中，都有一個(gè)求同存異的趨勢(shì)。在求同的過(guò)程中，便要求各國(guó)能夠相互學(xué)習(xí)及借鑒，以便共同進(jìn)步，法律領(lǐng)域亦是如此。我國(guó)1993年實(shí)施的《海商法》就有90%以上的規(guī)定來(lái)自于各國(guó)法律或法律條約，這一法律在我國(guó)起到了很好的效果。最后，是法制現(xiàn)代化的需要，法律移植是一國(guó)法制現(xiàn)代化的必選路徑。在世界各國(guó)之間，作為受客觀條件影響的法律理念及價(jià)值觀念相差是很大的。這種法律理念或精神的形成并非是一日之功，它需要幾十年乃至上百年的沉淀與積累。就落后國(guó)家而言，無(wú)論在技術(shù)上、方法上或是觀念上都與發(fā)達(dá)國(guó)家有所差距，如果落后國(guó)家仍然閉門造車，仍然要花上幾十年乃至上百年的時(shí)間去實(shí)踐發(fā)達(dá)國(guó)家早已形成的原則或觀念，那代價(jià)及損失簡(jiǎn)直是無(wú)法估量的。

第三，我們談?wù)摲梢浦?，涉及具體操作層面上就是如何進(jìn)行法律移植的問(wèn)題。首先，在移植之前，有必要對(duì)輸出國(guó)及輸入國(guó)（本國(guó)）的法律進(jìn)行研究，首先研究本國(guó)的法律在該領(lǐng)域的現(xiàn)狀，是否需要移植，以及應(yīng)該移植何種類型的法律；其次是研究輸出國(guó)的法律形成過(guò)程及其社會(huì)環(huán)境和最終的社會(huì)效果；接著還要對(duì)輸出國(guó)與輸入國(guó)的社會(huì)土壤進(jìn)行比較，看某法律規(guī)則的原產(chǎn)地與移植地、輸出國(guó)與輸入國(guó)的社會(huì)土壤是否相似；最后才決定是否進(jìn)行移植。因此，在法律移植問(wèn)題上應(yīng)采取具體情況具體分析的態(tài)度，經(jīng)驗(yàn)主義與教條主義都是不可取的。其次，法律移植歸納起來(lái)有三類：第一類是水平相當(dāng)?shù)膰?guó)家之間進(jìn)行移植；第二類是落后國(guó)家或發(fā)展中國(guó)家對(duì)發(fā)達(dá)國(guó)家的法律移植；第三類是區(qū)域性法律統(tǒng)一運(yùn)動(dòng)和世界性法律統(tǒng)一運(yùn)動(dòng)。就其方式而言，第一類著重是“互補(bǔ)”，第二類著重于“完全采納”，第三類是“同化或合成”。在我國(guó)，不同的部門法需要法律移植，應(yīng)該采用不同的方式。比如，在已經(jīng)得到較大發(fā)展,而需要進(jìn)一步完善的法律部門，便應(yīng)采用第一種方式進(jìn)行互補(bǔ)；而對(duì)于涉及高科技領(lǐng)域，我國(guó)起步較晚，而發(fā)達(dá)國(guó)家已經(jīng)具有較完善體系的部門法時(shí)，就可以采用第二種方式進(jìn)行；而第三種，則是在我國(guó)簽訂有關(guān)法律公約時(shí)所采用。再次，要做好法律的“本土化”工作。法律實(shí)質(zhì)上是一種文化的表現(xiàn)形式，與傳統(tǒng)、習(xí)慣等文化因素密切相關(guān)。因此法律移植必須要考慮這些問(wèn)題。在移植的過(guò)程中，還要考慮一個(gè)法律的扎根深淺的問(wèn)題，這也就涉及到法律的“本土化”的問(wèn)題。我們知道，一項(xiàng)法律制度在形成及發(fā)展的過(guò)程中，必然需要與本地的政治、經(jīng)濟(jì)、文化等因素相結(jié)合，使其更加適合社會(huì)的需要，如要對(duì)該法律制度進(jìn)行移植，就必然要對(duì)該法律制度進(jìn)行“改造”，使其能在移植之后適合本國(guó)的環(huán)境。這就是法律“本土化”過(guò)程。因此，我們說(shuō)，任何一個(gè)法律移植，它并不僅僅是外國(guó)法的直譯或再現(xiàn)，而是在研究其法律理念及規(guī)則基礎(chǔ)上的“再創(chuàng)造”，從而使移植成功并在本國(guó)發(fā)揮效能。

參考文獻(xiàn)

[1]劉星《重新理解法律移植從“歷史”到“當(dāng)下”》