勞動用工管理中常見疑難問題及解決專業(yè)方案

勞動用工管理中常見疑難問題及處理方案招聘和面試時法律風(fēng)險（1）、相關(guān)offer盡可能不使用offer，以避免埋下無須要隱患；假如要用，必需條例明確清楚Offer包含基礎(chǔ)組成：a、求職者名字；b、求職者身份證號；c、試用期時長和試用期間考評正式錄用條件；d、簽署勞動協(xié)議期限；e、崗位職責(zé)和薪資福利待遇；f、讓求職者提供對應(yīng)資料。注意：發(fā)送offer是要約行為，成功送達意味著企業(yè)做出承諾，一旦后期不能履約企業(yè)將面臨賠償違約金風(fēng)險，企業(yè)要負(fù)擔(dān)締約過失法律責(zé)任，最少要賠償求職者30天工資和車旅費住宿費等。另外，一定要設(shè)定好offer生效時間和具體失效時間，生效時間是offer一經(jīng)發(fā)出（或EMS形式求職者已簽收）就已經(jīng)生效，失效時間是offer上面具體定時間，逾時即為失效。當(dāng)offer約定內(nèi)容跟勞動協(xié)議不一樣時，以勞動協(xié)議內(nèi)容為準(zhǔn)。典例：發(fā)出入職邀請函后又拒絕錄用，會有什么法律后果?or應(yīng)聘者簽署offer后不入職，企業(yè)能追究其責(zé)任嗎？有可能會產(chǎn)生法律后果，但前提是應(yīng)聘者簽署入職邀請函中有明確要求。依據(jù)現(xiàn)在法律理論界通常了解及司法實踐，入職邀請函法律性質(zhì)屬于要約性質(zhì)，能夠比照統(tǒng)一《協(xié)議法》中對要約要求處理。根據(jù)統(tǒng)一《協(xié)議法》要求，只要要約中條款明確清楚，能夠推行，承諾抵達要約人時便生效，承諾生效時協(xié)議便成立。既然入職邀請函是要約，則簽署入職邀請函行為便屬于承諾性質(zhì)。所以，一旦職員簽署入職邀請函，而且簽署件送達企業(yè)，其承諾便生效了。此時，只要入職邀請函中要求條款清楚、能夠?qū)嵤?，則組成了一個勞動協(xié)議。在這種情況下，職員入職后簽署協(xié)議則屬于協(xié)議補充、更換行為。清楚、可實施要約和承諾應(yīng)該推行，是老實信用標(biāo)準(zhǔn)根本要求?！秳趧訁f(xié)議法》第3條要求老實信用標(biāo)準(zhǔn)，不僅對企業(yè)有約束力，對求職者一樣有約束力。所以，假如入職邀請函中含有“承諾后不入職賠償條款”，則企業(yè)完全能夠主張損失賠償。參考法規(guī)：《勞動協(xié)議法》第3條、第42條。案例：張某和一家商務(wù)企業(yè)簽署了Offer。Offer中要求，假如張某不入職就得賠付企業(yè)2萬元；假如企業(yè)取消Offer,也要賠償張某2萬元。以后張某到另一家企業(yè)面試，發(fā)覺機會愈加好，便通知商務(wù)企業(yè)拒絕入職。商務(wù)企業(yè)遂要求張某賠償2萬元。解析：簽了入職邀請函而不入職行為，是違反《勞動協(xié)議法》相關(guān)“老實信用”要求。這種行為給對方造成實際損失，應(yīng)該賠償損失。在本案中，張某簽了入職邀請函（Offer）而不入職，已違反老實信用標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)該負(fù)擔(dān)締約過失責(zé)任，企業(yè)能夠主張賠償損失。值得注意是，依據(jù)《勞動協(xié)議法》第42條，本案中，企業(yè)只能主張賠償實際損失。而實際損失必需依據(jù)實際情況計算，而且有證據(jù)證實。除實際損失之外任何約定均屬無效。所以本案中商務(wù)企業(yè)要求賠償2萬元損失是否能得到支持，要看其是否能證實自己有2萬元損失。在更多情況下，很多企業(yè)入職邀請函中約定了不入職違約金。這一主張能不能得到法院支持？法律沒有明確要求，現(xiàn)在也尚無這方面判決能夠參考。但依據(jù)《勞動協(xié)議法》要求，這一主張很可能不會得到支持。因為，依據(jù)《勞動協(xié)議法》要求，企業(yè)不得約定職員離職時支付違約金，除非是“尤其培訓(xùn)”、“保密”、“競業(yè)限制”等特殊情形中。而本案張某還未入職，勞動關(guān)系還未建立，不存在這些尤其情形。操作提醒：1)入職邀請函中一定要要求候選人在指定時間內(nèi)回復(fù)作出承諾或拒絕。不然候選人拿著入職邀請函能夠隨時拒絕或入職，將給企業(yè)造成很大人事安排困擾。2)在入職邀請函中寫上“簽署后不入職應(yīng)該賠償企業(yè)損失”條款。3)假如有可能，在入職邀請函中注明企業(yè)會為該候選人入職進行哪些具體準(zhǔn)備，這些準(zhǔn)備所支出成本，并注明這些將計入損失賠償額。4)不推薦企業(yè)在入職邀請函中約定違約金做法。（2）招聘廣告性質(zhì)和需要注意問題招聘廣告是面向不特定主體，不過里面所包含內(nèi)容假如和實際不屬實，有可能會負(fù)擔(dān)對應(yīng)風(fēng)險，是欺詐和虛假宣傳行為。提議：、公布招聘廣告時不要過于強調(diào)某種信息；、信息含糊些，把主動權(quán)掌握在企業(yè)手中。、招聘廣告不能出現(xiàn)強調(diào)性別地域身體條件等可能形成歧視字眼；注意：招聘廣告中相關(guān)職位、待遇等描述會組成對職員有效承諾。（3）、相關(guān)隱私權(quán)在面試過程中，求職者只需要依據(jù)勞動協(xié)議法上要求向用人單位通知具體實際情況即可，用人單位不可隨意問及求職者其它包含隱私問題，如是否已婚已育等問題，這是包含個人隱私權(quán)問題，可能存在侵權(quán)行為風(fēng)險。在面試期間，只能依據(jù)崗位職責(zé)要求提問，不該問別問，不要侵犯她人隱私或存在耍流氓行為，這些全部是違法需要負(fù)擔(dān)對應(yīng)法律后果。（4）、求職簡歷、求職者簡歷，HR不能隨意挪作她用，比如把求職者信息販賣給第三方企業(yè)，這是侵犯她人信息罪，屬于違法行為，要追究對應(yīng)刑事責(zé)任；、求職者簡歷假如認(rèn)為不錯不過現(xiàn)在臨時用不上能夠放進企業(yè)人才庫儲存以方便以后所需，同時也為企業(yè)節(jié)省人力資源成本；假如認(rèn)為不適宜，電子版簡歷要立即刪除，紙質(zhì)版簡歷用碎紙機攪碎等；（5）、相關(guān)體檢體檢最合適時機是初試以后復(fù)試之前入職審查法律風(fēng)險防控（職員入職一定要把關(guān)嚴(yán)格，因為很多勞動爭議案件全部是入職時沒有審查清楚埋下隱患，所以一定要嚴(yán)格把關(guān)，預(yù)防職業(yè)碰瓷者）（職員造假只能在試用期滿前解聘，解除勞動協(xié)議，待遇要正常支付，一旦過了試用期，企業(yè)開除職員全部會存在一定風(fēng)險。）年紀(jì)身份審查（外籍，港澳臺同胞等要注意護照等審查，還要有對方去當(dāng)?shù)貏趧泳洲k理相關(guān)就業(yè)資格證）身體情況審查（初試以后復(fù)試之前體檢，可去本企業(yè)指定醫(yī)院體檢）就業(yè)資格審查（審查離職證實）競業(yè)限制審查（提議條款不要過于具體和苛刻）（競業(yè)限制務(wù)必在職員入職前簽，離職時要給職員發(fā)送競業(yè)限制通知書，明確職員收到這個通知，而且知曉競業(yè)限制具體生效時間和失效時間；企業(yè)要給職員補助競業(yè)限制賠償金，按月支付，不得逾時，金額最少得是最低工資標(biāo)準(zhǔn)30%；假如有是不包含關(guān)鍵崗位也無需遵照競業(yè)限制要求職員簽署了競業(yè)限制，一定要在職員離職之前給職員書面發(fā)送無須推行競業(yè)限制通知書，而且讓職員署名，然后再把通知書收回保留起來。&職員保密是法律義務(wù)，不需要支付保密費）學(xué)歷資質(zhì)審查（學(xué)信網(wǎng)能夠查學(xué)歷真?zhèn)危┳⒁猓?、勞動協(xié)議在職員入職第一天簽，用企業(yè)筆不要用職員筆，以防消字筆；同時在職員簽勞動協(xié)議時必需有些人在旁看著。（假如勞動者不愿簽署勞動協(xié)議，要在30天之前出書面通知職員，過了30天不愿簽勞動協(xié)議要立即出臺終止勞動協(xié)議通知書不過要賠償經(jīng)濟賠償金）、入職職員全部證件復(fù)印件要職員親自寫上：此復(fù)印件和原件一致。再讓職員親自署名。、入職記錄表模板內(nèi)容：入職時間年月日，家庭地址，居住地址（明確送達地址），電子郵箱（需申明此郵箱為本人工作郵箱，一經(jīng)發(fā)送視為送達），學(xué)歷（從高中到大學(xué)或以上），工作經(jīng)歷，和企業(yè)依據(jù)自己實際情況設(shè)定內(nèi)容：比如有沒有簽署競業(yè)限制協(xié)議，是否已婚已育（這個問題職員可不回復(fù)）；同時包含企業(yè)通知義務(wù)、工作崗位和內(nèi)容、薪資福利待遇、規(guī)章制訂通知書（這個是需要職員親筆寫上：本人確定已了解并知悉以上內(nèi)容，自愿接收企業(yè)規(guī)章制度管理，并自覺遵守，若有違反自愿負(fù)擔(dān)相關(guān)責(zé)任，特此確定！最終署名）；另外，為保險起見，企業(yè)還可讓職員簽署承諾書：本人向企業(yè)提供資料均真實有效，如有虛假，將負(fù)擔(dān)、、、責(zé)任。試用期解除勞動協(xié)議操作關(guān)鍵點書面約定試用期試用期限正當(dāng)（協(xié)議期限3個月至不滿十二個月，試用期不超1個月;十二個月到不滿三年，二個月;三年以上，六個月）錄用條件通知=4\*GB3④不符合錄用條件證據(jù)和事實依據(jù)=5\*GB3⑤通知解除時間節(jié)點【額外補充：最新試用期時間要求1不能口頭約定試用期。勞動協(xié)議法要求試用期包含在勞動協(xié)議期限內(nèi)，也就是說，沒有勞動協(xié)議就不存在試用期，所以，口頭約定試用期等于無試用期。2不能超期約定試用期。試用期期限必需嚴(yán)格根據(jù)法律要求進行約定，超期約定屬違法行為，根據(jù)法律要求，違法約定試用期已經(jīng)推行，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標(biāo)準(zhǔn)，按已經(jīng)推行超出法定試用期期間向勞動者支付賠償金。相當(dāng)于每個月要支付"雙倍工資"。3不能反復(fù)試用。同一用人單位和同一勞動者只能約定一次試用期。反復(fù)試用亦屬違法約定試用期，一樣面臨每個月支付"雙倍工資"法律風(fēng)險。4不訂單獨試用協(xié)議。單獨試用協(xié)議是會被認(rèn)定為一份正式勞動協(xié)議，勞動協(xié)議僅約定試用期，試用期不成立，該期限為勞動協(xié)議期限。5試用期需參與社保。千萬不要認(rèn)為試用期能夠不參與社會保險，萬一試用期發(fā)生工傷事故，或職員患重大疾病，單位可能得自掏腰包了。尤其提醒：人身傷害商業(yè)保險并不能免去用人單位工傷責(zé)任。6試用期不能隨意解聘。試用期解聘一個職員并不比試用期后解聘更輕松。通常而言，用人單位需舉證證實職員不符合錄用條件才行，這個舉證責(zé)任并不輕易。7需書面約定錄用條件。勞動協(xié)議法第三十九條要求職員在試用期間被證實不符合錄用條件，用人單位能夠解除勞動協(xié)議。為了便于操作，用人單位應(yīng)該和職員事先約定具體錄用條件。8以不符合錄用條件解聘決定須在試用期內(nèi)做出。根據(jù)原勞動部要求，以職員不符合錄用條件解聘決定須在試用期內(nèi)做出，超出試用期就不能再以這個理由解聘了，不然屬違法解聘。9不要隨便延長試用期。首先，試用期有最長限制，即6個月，且和勞動協(xié)議期限掛鉤。再怎么延長全部不可能超出6個月，不然違法。其次，假如約定試用期推行完成，再和勞動者約定延長試用期，還可能觸犯"同一用人單位和同一勞動者只能約定一次試用期"強制性要求。至于在試用期內(nèi)經(jīng)過變更期限方法延長可不可行，需考慮當(dāng)?shù)厮痉▽嵺`做法。10注意試用期解聘限制。勞動協(xié)議法要求，在試用期中，除勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項要求情形外，用人單位不得解除勞動協(xié)議。從文義解釋，試用期進行經(jīng)濟性裁員或以客觀情況發(fā)生重大改變解聘全部是存在法律風(fēng)險。勞動法試用期要求勞動協(xié)議期限三個月以上不滿十二個月，試用期不得超出30天;勞動協(xié)議期限十二個月以上不滿三年，試用期不得超出二個月;三年以上固定時限和無固定時限勞動協(xié)議，試用期不得超出六個月。同一用人單位和同一勞動者只能約定一次試用期。以完成一定工作任務(wù)為期限勞動協(xié)議或勞動協(xié)議期限不滿三個月，不得約定試用期。試用期包含在勞動協(xié)議期限內(nèi)。勞動協(xié)議僅約定試用期，試用期不成立，該期限為勞動協(xié)議期限。一、法律條文1、協(xié)議期限3個月至不滿十二個月，試用期不超1個月;十二個月到不滿三年，二個月;三年以上，六個月;2、同一用人單位和同一勞動者只能約定一次試用期;3、完成一定工作任務(wù)為期限勞動協(xié)議或勞動協(xié)議期限不滿三個月，不得約定試用期;4、試用期在包含在協(xié)議內(nèi);二、法律應(yīng)用1、試用期只是適適用于首次到用人單位就業(yè)，或再次到一樣用人單位中就業(yè)后改變之前崗位或工種勞動者，(不適適用于)對工作崗位沒有發(fā)生改變勞動者只能簽訂一次試用期。《相關(guān)實施勞動協(xié)議制度若干問題通知》2、因為協(xié)議期滿而離職，那么，當(dāng)勞動者再次回到企業(yè)中時，雙方簽署勞動協(xié)議和原來沒有任何聯(lián)絡(luò)，則能夠重新要求試用期;3、原來勞動協(xié)議并沒有期滿，而是因為其它原所以離職，離職原因得到雙方認(rèn)可，那么當(dāng)勞動者再次回到企業(yè)入職時，繼續(xù)推行原來勞動協(xié)議，這時企業(yè)不可再約定試用期;4、原來勞動協(xié)議并沒有期滿，而是其它原所以離職，勞動者再次回到企業(yè)入職，原來勞動協(xié)議期滿，雙方要續(xù)簽勞動協(xié)議。依據(jù)《相關(guān)實施勞動協(xié)議制度若干問題通知》中要求，假如續(xù)簽勞動協(xié)議中，勞動者改變工種，能夠重新約定試用期，不改變工種，不再約定試用期。不過依據(jù)《勞動協(xié)議法》中要求，不管是否變崗，全部不能再約定試用期。】四、商業(yè)保險和社會保險正確應(yīng)用社保和公積金全部是企業(yè)必需為職員購置，如不購置，屬于違法行為。具體法律條文參考《勞動協(xié)議法》第十七條或其它相關(guān)法律條文商業(yè)保險是企業(yè)依據(jù)工種特殊或?qū)嶋H情況給職員福利，屬于附加保險。注意：未繳納社保，職員可申請補繳和經(jīng)濟賠償金；已繳納不過不足額繳納能夠補繳不過沒有經(jīng)濟賠償金。（郵寄文書類關(guān)鍵文件選EMS，在信封上標(biāo)明是什么。假如職員拒簽，要把全部信封等保留起來，可當(dāng)證據(jù)；假如查無此人，可重新確定地址后二次送達，或選擇公告送達：報紙或其它公告方法）企業(yè)搬遷致使職員拒絕前往操作方案企業(yè)搬遷；部門裁撤；合并分立；=4\*GB3④股權(quán)收購這些情況下，職員拒絕是符合常理，能夠認(rèn)為“雙方勞動協(xié)議已無法推行”，企業(yè)只好在支付經(jīng)濟賠償情況下解聘職員。而不能以拒絕搬遷組成違紀(jì)或曠工來處理職員。勞動關(guān)系推行中工作地點變更或其它多個情況，更多包含不是正當(dāng)性而是合理性問題，用人單位也應(yīng)該堅持“正當(dāng)”和“合理”并重標(biāo)準(zhǔn)，更多實施人性化管理，做好疏通和引導(dǎo)，對多種情況妥善作出處理，以控制工作地點調(diào)整帶來爭議和風(fēng)險。用人單位降低加班費成本以下行為是錯誤（一）（1）、基礎(chǔ)工資做基數(shù)；（2）、最低工資當(dāng)基數(shù)；（3）、月固定加班費500；（4）、加班統(tǒng)一乘于100%；（5）、加班一天付200元等全部是錯誤勞動者加班工資計算基數(shù)為正常工作時間工資，用人單位和勞動者約定獎金、津貼、補助等項目不屬于正常工作時間工資，從其約定。（二）、加班費基數(shù)：A、協(xié)議約定本人工資；B、集體協(xié)議約定加班費基數(shù)；C、本人正常勞動應(yīng)得工資同時要注意加班和值班區(qū)分：值班和加班區(qū)分

值班是指單位因安全、消防、假日等需要，臨時安排或依據(jù)制度安排和勞動者本職無關(guān)聯(lián)工作;或雖和勞動者本職員作相關(guān)聯(lián)，但值班期間能夠休息工作，通常為非生產(chǎn)性責(zé)任，如看門、接聽電話等。

加班則指勞動者在平時正常工作時間外，繼續(xù)從事自己本職員作。

認(rèn)定加班還是值班，關(guān)鍵看勞動者是否繼續(xù)在原來崗位上工作，或是否有具體生產(chǎn)或經(jīng)營任務(wù)。

其次，加班費計算是法定。譬如依據(jù)《勞動法》要求，雙休日單位安排加班，應(yīng)給補休，不能安排補休，則根據(jù)日或小時工資標(biāo)準(zhǔn)200%支付加班工資。而對于值班費計算，法律并未限定，通常依據(jù)企業(yè)規(guī)章制度來確定。（三）、全方面控制和降低加班費成本支出六大終極策略=1\*GB3①確立加班審批制；倒休正確利用；規(guī)律性加班和非規(guī)律性加班；=4\*GB3④加班費基數(shù)正當(dāng)性；=5\*GB3⑤特殊工時利用；=6\*GB3⑥加班舉證責(zé)任注意：加班費最多只能主張兩年，超出兩年無效，無法追討。法定假期當(dāng)日加班是原本工資+3倍工資等于4倍工資年休假是原本工資+2倍加班費（年假只取整數(shù)，小數(shù)點后一律省略）如若職員不休年假要先寫書面申明并親筆簽字。相關(guān)假期勞動者假如常常性請病假應(yīng)對方案（病假一定要批，事假能夠不批）要求職員給出病假單，掛號單，就診醫(yī)生親筆署名等資料Ps:虛假病假辨析：病例、科室、休假天數(shù)、印章真?zhèn)?、醫(yī)生。外國病假單要去中國醫(yī)院復(fù)查通常醫(yī)療期怎么算實際工作年限本單位工作年限醫(yī)療期（月）核實周期（月）十年以下五年以下26五年以上612十年以上五年以下612五年以上915十年以下915十年以上1218十五年以下1218十五年以上1824二十年以下1824二十年以上2430醫(yī)療期滿解除七要件法定醫(yī)療期滿；2不能從事原工作；3、新安排工作也不能從事；4、勞動能力判定（非全部程序）；5、支付經(jīng)濟賠償金；6、支付醫(yī)療補助費或額外醫(yī)療補助費年底獎發(fā)放技巧、不提議在職員手冊明文要求年底獎，假如列入，一定要作出明確要求企業(yè)不能出臺職員工作不滿十二個月不享受年底獎要求，職員離職也能夠享受年底獎，不滿十二個月按工作時長百分比算。二胎政策開放后，三期（孕期、產(chǎn)期、哺乳期）職員管理未婚先孕只要在生產(chǎn)前登記領(lǐng)取結(jié)婚證即為正當(dāng)，未婚先育和超二胎生育是不正當(dāng)行為，不過依舊有98天產(chǎn)假，期間沒有津貼。職員嚴(yán)重違紀(jì)處理技巧規(guī)章制度明文要求規(guī)章制度確實定需要經(jīng)過民主程序：職員大會或民主代表等路徑方可確定下來B、搜集職員違紀(jì)證據(jù)C、勞動紀(jì)律（假如職員違紀(jì)造成損失，造成損失數(shù)據(jù)進行量化，企業(yè)是不可直接罰款）當(dāng)職員在職場實施性騷擾或發(fā)生職場戀情正確處理性騷擾：a、證據(jù)、報警、解除；當(dāng)職員發(fā)生職場戀情（戀愛、結(jié)婚、第三者插足等）：a、具體問題具體分析；b、調(diào)崗；c、解除利益沖突（兼職）處理技巧網(wǎng)店、微商不屬于兼職，假如不影響工作不利用企業(yè)資源全部不能算違紀(jì)，不過如若在上班時間做這種私人事情可當(dāng)違紀(jì)處理職員大錯沒有、小錯不停處理方法可采取：兩次口頭警告=一次書面警告，五次書面警告能夠開除方法處理當(dāng)職員涉嫌刑事犯罪被羈押時處理（可中止協(xié)議，在判決書出來之前不用發(fā)工資交社保）典例：在職參保人員受到行政、刑事處罰養(yǎng)老保險問題怎樣處理？

1.已經(jīng)參與機關(guān)機關(guān)養(yǎng)老保險國家機關(guān)機關(guān)工作人員，受到下列行政、刑事處罰，在單位停發(fā)工資期間不計算工作年限，暫停繳納養(yǎng)老保險費。

（1）被取保候?qū)徍捅槐O(jiān)視居住人員；

（2）被公安機關(guān)強制收容教育，強制戒毒（包含所外實施）人員；

（3）被羈押人員；

（4）被判處管制人員；

（5）被判處拘役人員；

（6）被判處有期徒刑宣告緩刑人員；

參保單位可憑相關(guān)資料到當(dāng)?shù)貦C關(guān)機關(guān)養(yǎng)老保險經(jīng)辦機構(gòu)辦理養(yǎng)老保險關(guān)系封存手續(xù)。

2.符合下列情況，可辦理養(yǎng)老保險費補繳手續(xù)。

（1）被取保候?qū)徍捅槐O(jiān)視居住人員，經(jīng)相關(guān)部門審查核實后，構(gòu)不成刑事犯罪或不被行政處罰，且不給任何行政紀(jì)律處分，所在單位補發(fā)其被扣除工資、獎金、津貼、補助后，可辦理養(yǎng)老保險費補繳手