馮小光對建筑工程司法解釋回顧與展望

回顧與展望

一一寫在《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的說

明》頒布實(shí)施三周年之際

作者馮小光

一、取得的成果

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的說明》

（以下簡稱《說明》）自2005年1月1日起施行，迄今已有3年余。回顧過去

3年，地方各級人民法院嚴(yán)格依據(jù)最高法院部署，結(jié)合本地和個(gè)案的實(shí)際狀況，

細(xì)致全面貫徹《說明》，取得了顯著成效，案件質(zhì)量明顯提高。具體體現(xiàn)在：從

人民法院審判工作看，最高法院和地方各級法院明確和統(tǒng)一了執(zhí)法思想和理念，

統(tǒng)一了執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)和尺度，法官行使自由裁量權(quán)的行為得到進(jìn)一步規(guī)范，全面提升

了法官審理此類案件的業(yè)務(wù)水平，政府建筑業(yè)主管部門、建筑業(yè)、房地產(chǎn)業(yè)及社

會(huì)各界普遍認(rèn)為《說明》內(nèi)容務(wù)實(shí)、對法律說明的分寸得當(dāng)，依此審結(jié)的案件社

會(huì)認(rèn)可，審判工作的公正與效率得到進(jìn)一步提升?！墩f明》為規(guī)范整頓建筑市場

供應(yīng)了行之有效的法律保障，作出了應(yīng)有的貢獻(xiàn)。建筑業(yè)快速發(fā)展的同時(shí)也出現(xiàn)

了一些問題,像拖欠工程款和農(nóng)夫工工資，建設(shè)工程質(zhì)量缺陷和施工平安隱患等。

這些問題不僅是法律問題，同時(shí)也是經(jīng)濟(jì)問題、社會(huì)問題、政治問題，對此，黨

中心、國務(wù)院予以高度重視，制訂和實(shí)行了諸多治標(biāo)治本的綜合措施，多管齊下,

綜合整治，取得了顯著成效。最高法院在司法領(lǐng)域、本質(zhì)崗位上為協(xié)作黨和國家

規(guī)范整頓建筑市場經(jīng)濟(jì)秩序的大局服務(wù)，先后實(shí)行了制訂《說明》、發(fā)出愛惜農(nóng)

夫工合法權(quán)益的通知、派員參加國務(wù)院農(nóng)夫工工作聯(lián)席會(huì)議、發(fā)布指導(dǎo)性案例等

諸多行之有效的措施，強(qiáng)化指導(dǎo)該方面的審判工作，取得了顯著成效，以實(shí)際行

動(dòng)自覺為大局服務(wù)，贏得了國家權(quán)力部門和社會(huì)各界的普遍好評。

面對現(xiàn)實(shí)，我們也應(yīng)當(dāng)看到，在不同地區(qū)、不同法官中貫徹實(shí)施《說明》的

實(shí)力和水平尚不平衡，適用過程中也還存在這樣或那樣的問題，在法院系統(tǒng)也存

在對個(gè)別條文理解上的不一樣和適用上的差異，甚至存在理解上的偏差，須要進(jìn)

一步明確和統(tǒng)一思想。存在的上述問題是事物發(fā)展中出現(xiàn)的正?，F(xiàn)象，分析和解

決問題將是我們今后工作的重點(diǎn)和動(dòng)力。3年來，建筑市場出現(xiàn)了許多新狀況，

對這些新狀況我們了解和探討得還很不夠，雖然針對許多個(gè)案具體作出了裁判，

但尚未總結(jié)出相應(yīng)的審判閱歷和審判規(guī)律，有些案件適用法律的分寸和尺度還值

得探討和談?dòng)??！墩f明》本身遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能解決審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件中出

現(xiàn)的全部問題，許多新老問題是《說明》不能涵蓋的，仍需地方各級人民法院的

法官充分發(fā)揮主觀能動(dòng)性，合理運(yùn)用自由裁量權(quán)，依據(jù)法律規(guī)定或法律原則、精

神裁判案件。有理由信任，條件成熟時(shí)，最高法院會(huì)適時(shí)以頒布司法說明、發(fā)布

指導(dǎo)性案例或其他方式對施工合同糾紛案件中出現(xiàn)的新狀況進(jìn)行指導(dǎo)。

展望將來，應(yīng)當(dāng)看到，人民法院審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件還有許多事

情急需做好，特別是要進(jìn)一步協(xié)作黨和國家的中心任務(wù)和針對建筑市場實(shí)行的專

項(xiàng)整治措施，從講政治，講大局，講穩(wěn)定的高度審理好此類案件；為黨中心、國

務(wù)院、全國人大提倡的規(guī)范整頓建筑市場，制止拖欠工程款和愛惜農(nóng)夫工利益的

階段性政治任務(wù)供應(yīng)了強(qiáng)有力的司法保障。目前建筑市場正處于深化改革，體制

和機(jī)制創(chuàng)新的新階段，改革措施必將不斷出臺(tái)，也必定反映到人民法院的審判活

動(dòng)中來，對此，我們也應(yīng)有醒悟的相識(shí)，應(yīng)當(dāng)時(shí)刻關(guān)注建筑市場的變更，細(xì)致分

析形勢，特別是將新狀況、新問題中的法律關(guān)系剝離出來，剖析探討，準(zhǔn)備處置

預(yù)案，主動(dòng)應(yīng)對。目前，《建筑法》、建設(shè)工程施工合同范本、建設(shè)部規(guī)章都處

于修訂中，對建筑業(yè)法律規(guī)范的變更，也應(yīng)當(dāng)成為我們關(guān)注的重點(diǎn)。展望將來，

我們應(yīng)當(dāng)具有與時(shí)俱進(jìn)的進(jìn)取精神，不斷提升審理此類案件的實(shí)力和水平，努力

實(shí)現(xiàn)審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件的法律效果和社會(huì)效果的有機(jī)統(tǒng)一。

具體講，執(zhí)行《說明》成果卓著，體現(xiàn)在：

（一）規(guī)范了執(zhí)法行為，統(tǒng)一了執(zhí)法尺度。

《說明》頒布實(shí)施前，由于法律規(guī)定過于原則，缺乏具體明確的執(zhí)法依據(jù)，

各級法院對無效合同的工程結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)、墊資條款效力、適用民事制裁措施的

分寸和尺度、認(rèn)定實(shí)際竣工日期的標(biāo)準(zhǔn)、欠付工程價(jià)款是否支付利息和計(jì)息標(biāo)準(zhǔn)、

“黑白合同”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)等涉及施工合同糾紛案件的主要爭議焦點(diǎn)問題上相識(shí)不

統(tǒng)一，法律適用的標(biāo)準(zhǔn)和尺度不一樣。審理此類案件大量存在著“同案異判”或

者“異案同判”現(xiàn)象，造成當(dāng)事人無所適從。企業(yè)很難從裁判結(jié)果總結(jié)出規(guī)范經(jīng)

營行為的閱歷教訓(xùn)，當(dāng)事人很難依據(jù)法院的裁判先例預(yù)料案件走向，存在的這些

現(xiàn)象，干脆影響了人民法院裁判文書的社會(huì)公信力。存在這些現(xiàn)象，主要不是人

民法院或者法官疏于執(zhí)法造成的，而是由于缺乏明確具體的執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)造成的。由

于法律規(guī)定不明確，法官行使自由裁量權(quán)的空間和余地必定很大，法官只能依據(jù)

自己對法律的理解裁判案件；只要裁判結(jié)果符合法律原則、精神，裁判文書論理

充分，法官作出的結(jié)果不同的裁判都應(yīng)當(dāng)受到敬重和維護(hù)。自由裁量權(quán)是審判權(quán)

的靈魂，即使法律規(guī)范再詳盡，也不能排斥法官的自由裁量權(quán)；裁量權(quán)只存在規(guī)

范問題，不能限制或者取消問題。建筑市場上的許多建筑活動(dòng)是依靠行業(yè)慣例和

企業(yè)自律規(guī)范經(jīng)營行為的。有些業(yè)內(nèi)普遍認(rèn)可，建筑企業(yè)習(xí)以為常的作法，實(shí)際

屬違法、違規(guī)行為，像轉(zhuǎn)包、借用資質(zhì)、“黑白合同”等。對于建筑業(yè)魚目混珠

的現(xiàn)實(shí)，有些法官難以甄別，在裁判時(shí)出現(xiàn)誤差，這也是造成執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)不一樣的

緣由之一。因此，法官把握自由裁量權(quán)的分寸、尺度不一樣是諸多緣由造成的，

出現(xiàn)“同案異判”也是必定的；但正常的審判活動(dòng)所產(chǎn)生的不同的裁判結(jié)果，在

當(dāng)事人、法學(xué)家、社會(huì)公眾就極端個(gè)案為例進(jìn)行比對時(shí)得出的結(jié)論，就足以致法

院于社會(huì)公眾不理解、不信任的尷尬境況?！墩f明》頒布后，明確了審理建設(shè)工

程施工合同糾紛案件的執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)和尺度，對審判實(shí)踐中普遍存在的疑點(diǎn)、難點(diǎn)問

題作出說明，對規(guī)范人民法院的執(zhí)法行為，規(guī)范法官的自由裁量權(quán)起到了主動(dòng)作

用。從《說明》頒布實(shí)施3年來的審判實(shí)踐看，執(zhí)法狀況平穩(wěn)，未出現(xiàn)重大爭議,

法院內(nèi)部和與施工合同利益相關(guān)各行業(yè)及社會(huì)公眾反映良好，基本達(dá)到了制訂

《說明》的預(yù)期目的，對此，我們感到欣慰。

（二）為貫徹執(zhí)行黨和國家規(guī)范整頓建筑市場秩序的中心任務(wù)作出了貢獻(xiàn)。

建筑市場供大于求，屬賣方市場，施工企業(yè)承攬工程的競爭特別激烈。施工

企業(yè)為承攬工程不擇手段，無序競爭的結(jié)果導(dǎo)致違法、違規(guī)現(xiàn)象特別普遍，“建

筑市場的混亂，不僅嚴(yán)峻危及工程質(zhì)量和平安生產(chǎn)，影響投資效益的發(fā)揮，而且

腐蝕了干部隊(duì)伍…”表現(xiàn)為“工程質(zhì)量和平安形勢照舊嚴(yán)峻，拖欠工程

款和農(nóng)夫工工資嚴(yán)峻，工程招投標(biāo)中‘黑白合同’問題突出，建筑領(lǐng)域腐敗行為

屢禁不止"2[2]。為此，國家權(quán)力部門加大了規(guī)范整頓建筑市場秩序的力度，取

得了明顯的成效。表現(xiàn)為：2003年11月6日，全國人大常委會(huì)在對《建筑法》

進(jìn)行執(zhí)法檢查后作出了《全國人大常委會(huì)執(zhí)法檢查組關(guān)于檢查〈中華人民共和國

建筑法》實(shí)施狀況的報(bào)告》。國務(wù)院辦公廳于2006年2月7日作出《國務(wù)院辦公

廳關(guān)于進(jìn)一步整頓和規(guī)范建筑市場秩序的通知》，建設(shè)部也相應(yīng)作出了《關(guān)于進(jìn)

一步整頓和規(guī)范建筑市場秩序的看法》和《關(guān)于進(jìn)一步整頓和規(guī)范建筑市場秩序

的看法》。這些措施形成了整頓建筑市場的組合拳，取得了顯著成效。

從司法審判的角度看，建筑業(yè)與他行業(yè)相比較而言違法、違規(guī)的現(xiàn)象更普遍、

更嚴(yán)峻，除全國人大常委會(huì)決議所指出的違法、違規(guī)的表現(xiàn)形式外，還表現(xiàn)為：

建筑市場上大量存在著拖欠工程款（包括專業(yè)分包、勞務(wù)分包工程款、材料供應(yīng)

款）、轉(zhuǎn)包、違法分包、借用有資質(zhì)的單位名義承攬工程、擅自運(yùn)用未閱歷收的

建筑工程、違反《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定從事不正值競爭行為、違反國家標(biāo)準(zhǔn)化法律

的強(qiáng)制性規(guī)定，以次充好，降低建材質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)等。這些行為嚴(yán)峻擾亂了建筑市場

的經(jīng)營秩序，破壞了市場主體的公允競爭秩序，阻礙了建筑業(yè)的持續(xù)健康發(fā)展；

同時(shí)，也連帶影響其他行業(yè)的正常健康發(fā)展，像發(fā)包人大量欠付施工人工程款必

定導(dǎo)致承包人欠付銀行貸款、欠付材料供應(yīng)商供貨款、勞務(wù)分包企業(yè)工程款、勞

務(wù)分包企業(yè)就可能欠付農(nóng)夫工工資等，形成了“三角債”，客觀上阻礙與建筑業(yè)

相關(guān)的其他行業(yè)的健康發(fā)展，最終形成了國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展的一個(gè)死結(jié)。對此，國家

權(quán)力機(jī)關(guān)早就有所相識(shí)，從講政治、講大局、講穩(wěn)定的高度，提出了規(guī)范整頓建

筑業(yè)的方略，向各部門提出了具體要求。人民法院作為滯后處理糾紛的司法機(jī)關(guān)

有義務(wù)和責(zé)任響應(yīng)黨和國家的號召，在審判工作崗位上為規(guī)范整頓建筑市場秩序

有所作為。應(yīng)當(dāng)說，《說明》的頒布實(shí)施就是講政治的具體體現(xiàn)，就是有所作為

的表現(xiàn)形式之一。

從《說明》的內(nèi)容看，《說明》第1條對施工企業(yè)超越資質(zhì)等級、借用資質(zhì)、

轉(zhuǎn)包、違法分包等及建設(shè)工程項(xiàng)目應(yīng)當(dāng)招標(biāo)未招標(biāo)或中標(biāo)無效等違反法律、行政

法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效的情形列出來，予以凸現(xiàn)，體現(xiàn)法院對建筑

市場上最常見的這些違法行為的特別關(guān)注。第4條規(guī)定施工合同主體違反民事實(shí)

體法律應(yīng)受到民事制裁。第13條規(guī)定工程未閱歷收，發(fā)包人擅自運(yùn)用的，應(yīng)擔(dān)

當(dāng)相應(yīng)的法律責(zé)任。第21條對“黑白合同”作出界定，意在以規(guī)范性文件形式

幫助法官甄別“黑白合同”。上述兩條規(guī)定，體現(xiàn)了以審判權(quán)制裁建筑業(yè)違法行

為的顯明看法。目前，建筑市場上發(fā)包人惡意拖欠工程款的手段主要表現(xiàn)為：工

程竣工后發(fā)包人拖延驗(yàn)收，惡意阻擋結(jié)算條件成就;施工人提交竣工結(jié)算文件后,

發(fā)包人拖延不審價(jià)。對此，《說明》第14條對發(fā)包人以拖延驗(yàn)收作為拖延支付

工程款手段的，加重了發(fā)包人責(zé)任。第20條對發(fā)包人拖延不審價(jià)的狀況下，依

據(jù)合同約定干脆認(rèn)可施工人報(bào)價(jià)的規(guī)定本身就是對發(fā)包人拖延審價(jià)的懲處。第

26條第2款對制止拖欠勞務(wù)分包工程款，為解決拖欠農(nóng)夫工工資問題供應(yīng)了特

別的救濟(jì)途徑，體現(xiàn)了人民法院制止拖欠工程款，保障合同誠信履行的立場。第

19條對施工簽證的規(guī)定，客觀上起到促進(jìn)了施工企業(yè)內(nèi)部改善經(jīng)營管理機(jī)制的

作用，同時(shí)，體現(xiàn)了敬重施工行業(yè)慣例的看法。

《說明》頒布實(shí)施3年的執(zhí)法實(shí)踐客觀上促進(jìn)了建筑業(yè)的健康快速發(fā)展，表

現(xiàn)為承、發(fā)包企業(yè)管理向科學(xué)規(guī)范方向發(fā)展。以建筑市場上最常見的簽證管理為

例，甲方派駐工地的代表或乙方項(xiàng)目經(jīng)理部對于簽證的管理水平與《說明》頒布

實(shí)施前相比而言，更加規(guī)范了，管理機(jī)制更加科學(xué)合理。有的甲方對簽證明施分

級管理制度，對小額工程量、小額工程款、3天內(nèi)的短工期等小額變更事項(xiàng)，由

甲方駐工地代表簽證；對3天以上的工期、確定標(biāo)準(zhǔn)以上的工程量、工程質(zhì)量、

工程價(jià)款、設(shè)計(jì)等對工程價(jià)款影響較大的事項(xiàng)變更，則應(yīng)先由乙方申報(bào)變更事由，

由甲方駐工地代表審核后，再履行合同約定的審核程序?qū)徟?。業(yè)主方對簽證的分

級管理機(jī)制，規(guī)范了簽證管理權(quán)限，同時(shí)，也為日后可能發(fā)生的糾紛供應(yīng)了明證,

便于日后訴訟中，法院查明事實(shí)，分清是非。與此對應(yīng)的是，施工企業(yè)也強(qiáng)化了

工程項(xiàng)目經(jīng)理部內(nèi)部責(zé)任管理機(jī)制；在企業(yè)內(nèi)部實(shí)施了管理層與施工層分別的經(jīng)

營機(jī)制；對企業(yè)與項(xiàng)目經(jīng)理部之間的責(zé)、權(quán)、利之間的利益平衡關(guān)系作出更加精

細(xì)、更加符合建筑活動(dòng)規(guī)律的支配，施工企業(yè)的內(nèi)部管理水平顯著提升，建筑業(yè)

呈現(xiàn)出由粗放型經(jīng)營向集約型經(jīng)營轉(zhuǎn)化態(tài)勢。應(yīng)當(dāng)說，促使發(fā)包人與承包人經(jīng)營

管理機(jī)制向好的方面的轉(zhuǎn)變，《說明》功不行沒；究其緣由，企業(yè)經(jīng)營行為要適

應(yīng)《說明》規(guī)定，要與司法機(jī)關(guān)的裁判思路吻合，這也是企業(yè)改革的動(dòng)因之一。

這種動(dòng)因客觀上促進(jìn)企業(yè)向規(guī)范化、法制化方向轉(zhuǎn)變，這也與最高法院制訂《說

明》，為規(guī)范整頓建筑市場的大局服務(wù)所追求的現(xiàn)實(shí)目標(biāo)相一樣。

二、建筑市場新變更及應(yīng)對措施。

（一）取得的成效與存在的問題

《說明》頒布實(shí)施的3年也是建筑市場的日新月異發(fā)展變更的3年，期間，

出現(xiàn)了許多新狀況、新問題?？陀^情勢的變更必定對建筑市場的經(jīng)營管理行為產(chǎn)

生影響，也必定對人民法院的審判工作產(chǎn)生影響。對此，我們應(yīng)當(dāng)了解狀況，把

握信息、，統(tǒng)一思想，主動(dòng)應(yīng)對。這些變更有些是主動(dòng)的，為建筑業(yè)發(fā)展帶來了朝

氣和活力；但有些變更是消極的，阻礙建筑業(yè)持續(xù)健康發(fā)展。體現(xiàn)在：

建筑業(yè)的主動(dòng)變更：一是已經(jīng)拖欠的工程款(包括勞務(wù)分包工程款)中的絕

大部分得到償還，新發(fā)生的拖欠行為大幅較少。多年來困擾國民經(jīng)濟(jì)正常健康發(fā)

展的大量拖欠工程款問題，在黨中心、國務(wù)院的強(qiáng)有力領(lǐng)導(dǎo)下，各項(xiàng)措施取得顯

著成效，歷史遺留的拖欠款額基本得到清償；新發(fā)生的拖欠行為也大幅削減，施

工企業(yè)資信狀況明顯好轉(zhuǎn)。二是建筑施工企業(yè)的管理水平明顯提升，經(jīng)營管理行

為更加精細(xì)、規(guī)范。三是企業(yè)法律意識(shí)明顯增加，企業(yè)內(nèi)部的法務(wù)工作得到強(qiáng)化。

像《說明》第20條規(guī)定：當(dāng)事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期

限內(nèi)不予答復(fù)，視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的，依據(jù)約定處理。承包人請求依據(jù)竣工

結(jié)算文件結(jié)算工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。建設(shè)部頒布的“建設(shè)工程施工合同范本”

通用條款部分第33.3條規(guī)定的內(nèi)容，不屬于《說明》規(guī)定的“當(dāng)事人約定”情

形，不適用《說明》規(guī)定，不能依據(jù)承包人報(bào)價(jià)結(jié)算工程價(jià)款。對此，最高法院

在(2005)民一他字第23號《關(guān)于發(fā)包人收到承包人竣工結(jié)算文件后，在約定期

限內(nèi)不予答復(fù)，是否視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的復(fù)函》中明確：建設(shè)部制定的建設(shè)

工程施工合同格式文本中的通用條款第33條第3款的約定，不能簡潔推論出，

雙方當(dāng)事人具有發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件確定期限內(nèi)不予答復(fù)，則視為認(rèn)可承包

人提交的竣工結(jié)算文件的一樣的意思表示，承包人提交的竣工結(jié)算文件不能作為

工程款結(jié)算的依據(jù)。審判實(shí)務(wù)中，許多當(dāng)事人依據(jù)建設(shè)部頒布的施工合同范本簽

訂的施工合同中，以手書條款的形式，在施工合同上添加發(fā)包人拖延審價(jià)將以承

包人報(bào)價(jià)作為結(jié)算依據(jù)的內(nèi)容。最高法院作出的二審案件裁判文書中，也有依據(jù)

《說明》第20條規(guī)定，依據(jù)當(dāng)事人在格式合同中的特別約定，全面支持承包人

主見按其報(bào)價(jià)結(jié)算工程款的先例。以此為例可以看出，在合同范本上添加手書內(nèi)

容的行為表明，相當(dāng)一部分當(dāng)事人法律意識(shí)很強(qiáng)，企業(yè)內(nèi)部法務(wù)管理水平也很高。

同時(shí)也應(yīng)當(dāng)看到，施工企業(yè)為追求利潤最大化，意圖將違法行為包裝為合法行為

的“法律意識(shí)”也很強(qiáng)，即意圖規(guī)避法律規(guī)定的意識(shí)很強(qiáng)。像《說明》第7條規(guī)

定，勞務(wù)分包合同不能定性為轉(zhuǎn)包合同從而認(rèn)定無效。審判實(shí)務(wù)中，大量存在施

工企業(yè)意圖將轉(zhuǎn)包、違法分包等違法行為包裝為勞務(wù)分包，意圖使違法行為合法

化，我們對此應(yīng)當(dāng)保持醒悟相識(shí)。雖然建筑業(yè)經(jīng)營管理水平和法律意識(shí)有所增加，

但從行業(yè)整體形勢看，建筑業(yè)遠(yuǎn)沒有達(dá)到正規(guī)化、法制化的目標(biāo)。

存在的問題及應(yīng)對措施：一是建筑業(yè)違法、違規(guī)現(xiàn)象照舊普遍存在，并未

得到根本變更?！昂诎缀贤睌?shù)量進(jìn)一步增大，簽訂“黑白合同”的手段更加隱

藏。招標(biāo)投標(biāo)中，招標(biāo)人、招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)泄漏標(biāo)底，招標(biāo)人、招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)與投

標(biāo)人惡意串通，投標(biāo)人之間惡意串通的不正值競爭行為大量存在。以掛靠、聯(lián)營、

內(nèi)部承包等形式借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)的名義承攬建筑工程的狀況更加普

遍，轉(zhuǎn)包和違反分包現(xiàn)象沒有明顯削減?？傊?，建筑業(yè)違法違規(guī)的現(xiàn)象照舊普遍

存在，并未得到根本變更，有些違法、違規(guī)行為還有發(fā)展擴(kuò)散趨勢，甚至有些違

規(guī)行為還作為成功的經(jīng)營模式得到強(qiáng)化和推廣。

自黨和國家開展規(guī)范整頓建筑市場經(jīng)濟(jì)秩序活動(dòng)以來，各級人民政府強(qiáng)化了

對建筑工程招投標(biāo)的管理力度。各地政府對應(yīng)當(dāng)招標(biāo)工程的最低造價(jià)額作出了明

確規(guī)定，對不按人民政府要求履行招投標(biāo)程序的施工企業(yè)，人民政府可能實(shí)行降

低施工企業(yè)資質(zhì)等級、不予頒發(fā)開工許可證等行政懲處措施。對此，建設(shè)工程的

發(fā)包人為響應(yīng)政府號召或避開受到行政懲處，主動(dòng)或不得不到招投標(biāo)有形市場上

履行建設(shè)工程招投標(biāo)的法律手續(xù)。從表象特征看，近100%開工項(xiàng)目均履行了招

投標(biāo)法定程序，建筑市場進(jìn)一步規(guī)范，《招標(biāo)投標(biāo)法》得到了切實(shí)的貫徹實(shí)施；

其實(shí)不然，履行招投標(biāo)手續(xù)的工程項(xiàng)目中，有很大一部分屬于“名招暗定”，實(shí)

為簽訂“黑白合同”，違法行為以新的形式發(fā)展擴(kuò)散?！昂诎缀贤卑l(fā)展擴(kuò)散的

主要緣由在于承、發(fā)包雙方當(dāng)事人都意圖通過訂立“黑白合同”達(dá)到通過正常招

投標(biāo)程序不能達(dá)到的目的。依據(jù)《建筑法》第三十七條規(guī)定：評標(biāo)由招標(biāo)人依法

組建的評標(biāo)委員會(huì)負(fù)責(zé)。依法必需招標(biāo)的項(xiàng)目，其評標(biāo)委員會(huì)由招標(biāo)人的代表和

有關(guān)技術(shù)、經(jīng)濟(jì)等方面的專家組成，成員人數(shù)為5人以上單數(shù)，其中技術(shù)、經(jīng)濟(jì)

等方面的專家不得少于成員總數(shù)的2/3o前款專家應(yīng)當(dāng)從事相關(guān)領(lǐng)域工作滿8年

并具有高級職稱或者具有同等專業(yè)水平，由招標(biāo)人從國務(wù)院有關(guān)部門或者省市自

治區(qū)直轄市人民政府有關(guān)部門供應(yīng)的專家名單中確定；一般招標(biāo)項(xiàng)目可以實(shí)行隨

機(jī)抽取方式，特別招標(biāo)項(xiàng)目可以由招標(biāo)人干脆確定。與招標(biāo)人有利害關(guān)系的人不

得進(jìn)入相關(guān)項(xiàng)目的評標(biāo)委員會(huì)；已經(jīng)進(jìn)入的應(yīng)當(dāng)更換。評標(biāo)委員會(huì)成員的名單在

中標(biāo)結(jié)果確定前應(yīng)當(dāng)保密。第三十八條規(guī)定：招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)實(shí)行必要的保密措施，

保證評標(biāo)在嚴(yán)格保密的狀況下進(jìn)行。任何單位和個(gè)人不得非法干預(yù)、影響評標(biāo)的

過程和結(jié)果。上述規(guī)定表明，評標(biāo)委員會(huì)組成及評標(biāo)過程是招標(biāo)人不能完全左右

的，中標(biāo)候選人是評標(biāo)委員會(huì)舉薦或者干脆確定的。招標(biāo)文件設(shè)有標(biāo)底的，標(biāo)底

為合理低價(jià)，“合理”就是在施工成本之上保留了建筑企業(yè)的最低利潤，施工企

業(yè)不得以低于成本的價(jià)格競標(biāo)，從而保障了建筑企業(yè)的生存和健康發(fā)展?！墩袠?biāo)

投標(biāo)法》第四十一條規(guī)定：投保人中標(biāo)應(yīng)當(dāng)符合下列條件：能夠最大限度地滿足

招標(biāo)文件中規(guī)定的各項(xiàng)綜合評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)：能夠滿足招標(biāo)文件的實(shí)質(zhì)性要求，并且經(jīng)

評審的投標(biāo)價(jià)格最低；但是投標(biāo)價(jià)格低于成本的除外。此條規(guī)定說明，招投標(biāo)的

標(biāo)底不能低于成本。目前建筑市場是賣方市場，建筑施工企業(yè)承攬工程競爭特別

激烈，同時(shí)，建筑業(yè)還是微利行業(yè)，行業(yè)利潤只在工程造價(jià)的2%左右。市場供

需關(guān)系確定了在招標(biāo)文件確定的標(biāo)底之下還有降價(jià)空間，還有許多建筑企業(yè)情愿

以低于標(biāo)底的價(jià)格承攬工程；同時(shí)，招標(biāo)人也希望最大限度節(jié)約建房開支，情愿

將工程發(fā)包給報(bào)價(jià)最低的施工企業(yè)。這樣，意圖通過低于合理低價(jià)的報(bào)價(jià)，甚至

意圖以低于成本的超低價(jià)中標(biāo)的施工企業(yè)，與期盼達(dá)到最大限度節(jié)約成本的發(fā)包

人一拍即合，其結(jié)果就是雙方簽訂“黑白合同”，以期達(dá)到雙方共同追求的履行

“黑合同”的簽約目的。發(fā)包人在招投標(biāo)程序之外與報(bào)價(jià)最低的施工企業(yè)簽訂低

于合理低價(jià)或少于合理工期等的合同就是“黑合同”。假如人民政府對建筑市場

規(guī)范整頓的力度不大，除《招標(biāo)投標(biāo)法》第三條規(guī)定的必需招標(biāo)的情形外，招標(biāo)、

投標(biāo)人之間可以通過自主協(xié)商的形式簽訂施工合同，當(dāng)事人就無需簽訂兩份價(jià)款

等內(nèi)容不一樣的“黑白合同”。事實(shí)上，如無需履行招投標(biāo)手續(xù)，只要施工企業(yè)

情愿干，發(fā)包人就工程價(jià)款想簽多低，就簽多低；只是在政府執(zhí)法力度加大后，

承、發(fā)包當(dāng)事人不得已以簽訂'‘黑白合同”形式達(dá)到各自目的。事實(shí)上，隨著人

民政府規(guī)范整頓建筑市場的力度加大，''黑白合同”數(shù)量不僅沒有削減，而且呈

發(fā)展擴(kuò)散趨勢。目前，最高法院二審審結(jié)的施工合同糾紛案件中，有一半以上的

案件存在“黑白合同”?？梢韵胍?，地方法院審理的施工合同糾紛案件也確定存

在著大量的“黑白合同”。

建筑市場大量存在的“黑白合同”給人民法院審理案件增加了難度。主要體

現(xiàn)在：認(rèn)定“黑合同”標(biāo)準(zhǔn)如何把握？兩個(gè)以上的施工合同均為“黑合同”，工

程竣工驗(yàn)收合格的，人民法院應(yīng)當(dāng)參照哪一份合同約定結(jié)算工程價(jià)款？對于“黑

白合同”的差價(jià)人民法院應(yīng)當(dāng)如何處理？對于兩個(gè)以上的施工合同均為“黑合同”

的，人民法院應(yīng)當(dāng)參照哪一份合同約定結(jié)算工程價(jià)款？對于兩份以上的“黑合同”

之間的差價(jià)如何處理？招標(biāo)文件、中標(biāo)通知書、備案合同不一樣的狀況下，認(rèn)定

“白合同”的標(biāo)準(zhǔn)如何？招標(biāo)文件、中標(biāo)通知書、備案合同不一樣的狀況下，認(rèn)

定“白合同”的標(biāo)準(zhǔn)如何？承、發(fā)包雙方當(dāng)事人為規(guī)避簽訂“黑白合同”的法律

后果，簽訂“黑白合同”方式更加隱藏，像發(fā)包人為房地產(chǎn)開發(fā)商，施工人又以

買房人身份以明顯高于市場平均價(jià)的價(jià)格購買發(fā)包人（開發(fā)商）開發(fā)的房產(chǎn)；施

工企業(yè)免費(fèi)為發(fā)包人承建小區(qū)配套設(shè)施；中標(biāo)后，承包人作出大額讓利的承諾聲

明；承包人“自愿”作出為業(yè)主捐資助學(xué)的承諾等等。這些行為的本質(zhì)都是將中

標(biāo)后簽訂的施工合同價(jià)款數(shù)額降低，都是背離中標(biāo)通知書記載的實(shí)質(zhì)性合同條件

而另行訂立合同的行為。審判實(shí)務(wù)中，“黑合同”的價(jià)款多數(shù)表現(xiàn)為低于中標(biāo)價(jià)；

有時(shí)也表現(xiàn)為高于中標(biāo)價(jià)，其目的在于躲避法定稅收。這些以隱藏形式簽訂的“黑

白合同”加大了人民法院認(rèn)定和審理“黑白合同”的難度，對此，各級法院主動(dòng)

應(yīng)對，制訂和實(shí)行了許多行之有效的審判方案，成效明顯。

二是《說明》適用過程中，對個(gè)別條文理解存在偏差。像《說明》第26

條第2款規(guī)定：實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主見權(quán)利的，人民法院可以追加

轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對實(shí)際施

工人擔(dān)當(dāng)責(zé)任。有關(guān)制訂此款規(guī)定的背景和適用范圍，2004年10月27日最高

法院黃松有副院長就《說明》答記者問3[3]中談到此問題時(shí)已經(jīng)予以明確。黃副

院長明確：“《說明》第26條是為愛惜農(nóng)夫工的合法權(quán)益作出的規(guī)定”。在談

到合同相對性問題時(shí)，還講到“依據(jù)合同相對性來講，實(shí)際施工人應(yīng)當(dāng)向與其有

合同關(guān)系的承包人主見權(quán)利，而不應(yīng)當(dāng)向發(fā)包人主見權(quán)利。但是從實(shí)際狀況看，

有的承包人將工程轉(zhuǎn)包收取確定管理費(fèi)用后，沒有進(jìn)行工程結(jié)算或者對工程結(jié)算

不主見權(quán)利，由于實(shí)際施工人與發(fā)包人沒有合同關(guān)系，這樣導(dǎo)致實(shí)際施工人沒有

方法取得工程款，而實(shí)際施工人不能得到工程款則干脆影響農(nóng)夫工工資的發(fā)放。

因此，假如不準(zhǔn)許實(shí)際施工人向發(fā)包人主見權(quán)利，不利于對農(nóng)夫工利益的愛惜”。

依據(jù)黃副院長講話精神，《說明》第26條第2款的立法目的主要在于解決由農(nóng)

夫工組成的實(shí)際施工人在與其有合同關(guān)系的相對人，因下落不明、破產(chǎn)、資信狀

況惡化等緣由導(dǎo)致其缺乏支付實(shí)力，實(shí)際施工人又投訴無門的狀況下，為實(shí)際施

工人主見工程價(jià)款供應(yīng)的特別救濟(jì)途徑，即準(zhǔn)許實(shí)際施工人突破合同相對性，提

起以發(fā)包人、施工總承包人為被告的訴訟?！墩f明》之所以作出這樣的規(guī)定，體

現(xiàn)了民事審判工作以科學(xué)發(fā)展觀為指針，為構(gòu)建和諧社會(huì)和解決民生服務(wù)的社會(huì)

主義法治理念，人民法院在現(xiàn)行法律框架內(nèi)充分愛惜農(nóng)夫工利益，就是講政治、

講大局、講穩(wěn)定的具體體現(xiàn)。肖揚(yáng)院長代表最高法院向全國人大所作的法院工作

報(bào)告中也講到最高法院制定司法說明，為愛惜農(nóng)夫工利益供應(yīng)特別的司法救濟(jì)途

徑，與黃副院長答記著問的精神完全吻合。

從法理上講，債權(quán)合同的基礎(chǔ)就是合同相對性，物權(quán)的基礎(chǔ)是對世權(quán)。準(zhǔn)許

一審原告突破合同相對性向不具有合同關(guān)系的當(dāng)事人主見權(quán)利，從法理和法律規(guī)

定上講是有缺陷的?！睹穹ㄍ▌t》第八十四條規(guī)定：債是依據(jù)合同的約定或者法

律的規(guī)定，在當(dāng)事人之間產(chǎn)生的特定的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。享有權(quán)利的人是債權(quán)人,

負(fù)有義務(wù)的人是債務(wù)人。債權(quán)人有權(quán)要求債務(wù)人依據(jù)合同的約定或者法律的規(guī)定

履行義務(wù)。也就是說，“特定的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系”是在合同當(dāng)事人之間產(chǎn)生的，

債權(quán)所具有的相對性屬性是債存在的基礎(chǔ)。為彌補(bǔ)突破合同相對性帶來的法理上

的缺陷，適用《說明》第26條第2款規(guī)定是受嚴(yán)格條件限制的。首先，原則上

不準(zhǔn)許實(shí)際施工人提起以不具備合同關(guān)系的發(fā)包人、總承包人為被告的訴訟；只

有在實(shí)際施工人的合同相對方破產(chǎn)、下落不明等實(shí)際施工人不提起以發(fā)包人或者

總承包人為被告的訴訟就難以保障權(quán)利實(shí)現(xiàn)的情形下，才準(zhǔn)許實(shí)際施工人提起以

發(fā)包人或總承包人等沒有合同關(guān)系的當(dāng)事人為被告的訴訟。完整精確理解《說明》

26條第2款規(guī)定，應(yīng)當(dāng)結(jié)合該條第1款規(guī)定一并解讀，只有這樣才能正確適用

此條文。《說明》第26條第1款規(guī)定：實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被

告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。建筑市場上，實(shí)際施工人的合同相當(dāng)人就是

轉(zhuǎn)包人或者違法分包人，他們之間就是合同相對人。合同相當(dāng)人之間提起訴訟是

正值的，符合《民事訴訟法》第一百零八條規(guī)定的案件受理?xiàng)l件，對此根本無需

制訂司法說明予以明確規(guī)定?！墩f明》第26條之所以在第1款中對無需說明的

內(nèi)容作出支配，并在該條第1款中予以明確，其目的在于提示各級法院原則上不

準(zhǔn)許當(dāng)事人突破合同相對性提起訴訟，應(yīng)當(dāng)依據(jù)合同相對性原則有序訴訟，這是

符合法律規(guī)定的主導(dǎo)訴訟方向?！墩f明》第26條第2款規(guī)定是有嚴(yán)格適用條件

的，是為愛惜農(nóng)夫工利益作出的補(bǔ)充規(guī)定，不能因此款規(guī)定的存在而否認(rèn)法定合

同相對性的大原則。其次，適用《說明》第26條第2款規(guī)定時(shí)，原則上第一手

承包合同與下手的全部轉(zhuǎn)包合同均應(yīng)當(dāng)無效?！逗贤ā?、《建筑法》、《建設(shè)

工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》等法律、法規(guī)，在表述承包人概念時(shí)運(yùn)用了以下幾個(gè)概念：

承包人、建筑施工企業(yè)、施工人、承包建筑工程的單位等，沒有出現(xiàn)過“實(shí)際施

工人”的表述。此表述為《說明》創(chuàng)設(shè)的新概念，意在表達(dá)無效合同中實(shí)際干活

的單位或者個(gè)人為實(shí)際施工人，實(shí)際施工人可能是法人、非法人團(tuán)體、個(gè)人合伙、

自然人等。運(yùn)用“實(shí)際施工人”的概念本身就意味著“實(shí)際施工人”參加簽訂的

合同無效，實(shí)際施工人為無效合同當(dāng)事人，包括轉(zhuǎn)包、非法分包、沒有資質(zhì)借用

有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義等違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的違法行為。有學(xué)

者認(rèn)為，合同無效后，其相對性弱化。適用《說明》第26條第2款的條件之一

就是原則上施工總承包合同及全部下手轉(zhuǎn)包、違法分包合同均無效，這樣才能符

合債權(quán)合同相對性弱化原理。假如總承包合同有效，依據(jù)合同法原則，有效合同

就應(yīng)當(dāng)全面實(shí)際履行；發(fā)包人在有效合同中只對合同相對人負(fù)有履行義務(wù)，對合

同之外的人不負(fù)擔(dān)履行義務(wù)；假如不是這樣，那么合同的效力就不完整，就有缺

陷。合同相對人除負(fù)擔(dān)合同義務(wù)外，還要負(fù)擔(dān)合同以外的義務(wù)，這對合同當(dāng)事人

而言是不公允的，是簽約時(shí)無法預(yù)料的，不能保障交易平安。施工合同與其他合

同相比較而言，具有特別性，特別在于轉(zhuǎn)包、違法分包合同與上手總承包合同比

較而言，雖然屬于兩個(gè)獨(dú)立的法律關(guān)系，但他們之間具有牽連關(guān)系。像轉(zhuǎn)包合同

與上手合同之間，一般而言，就是在工程價(jià)款上存在差異，其他內(nèi)容，像施工范

圍、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、工期、違約責(zé)任等合同主要條款均與上手合同基本相同。轉(zhuǎn)包人、

違法分包人為上手和下手兩份合同的當(dāng)事人，這些特征的存在為無效合同突破相

對性后的處理方案打下了確定的基礎(chǔ)。第三，不準(zhǔn)許借用實(shí)際施工人名義，以適

用《說明》第26條第2款為名，提起以發(fā)包人或總承包人為被告的訴訟，惡意

損害他們的合法權(quán)益。目前，審判實(shí)踐中出現(xiàn)了實(shí)際施工人并不存在投訴無門的

狀況，其合同相對人也具備支付工程款的實(shí)力，而原告只是為向發(fā)包人索要超出

合同約定的高額不法利益，甚至原告與其有合同關(guān)系的相對人惡意串通，或者說

就是合謀借機(jī)向發(fā)包人或者總承包人巧取豪奪，惡意提起以發(fā)包人或總承包人為

被告的訴訟。由于發(fā)包人與實(shí)際施工人之間并不存在合同關(guān)系，有的發(fā)包人對工

程被轉(zhuǎn)包或被幾經(jīng)轉(zhuǎn)包并不知情，對實(shí)際施工人的工作狀況不了解，對工程支出

的實(shí)際費(fèi)用更是無從考證。此種狀況下，以實(shí)際施工人名義提起訴訟的原告虛構(gòu)

事實(shí)，偽造證據(jù)，將工程量做大，工程費(fèi)用提高，向發(fā)包人惡意主見高額工程款,

企圖通過惡意訴訟索取不正值利益，其中，甚至有些原告并未參加施工。由于發(fā)

包人對轉(zhuǎn)包、違法分包合同的履行狀況并不知情，無法抗辯，訴訟結(jié)果極有可能

損害發(fā)包人利益。應(yīng)當(dāng)明確的是，此類訴訟不屬于《說明》第26條規(guī)定的案件

受理?xiàng)l件，尚未受理的，應(yīng)當(dāng)裁定不予受理；已經(jīng)受理的，應(yīng)當(dāng)裁定駁回起訴。

對于總承包人欠付材料供應(yīng)商的建筑材料款、借款等形成的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，不屬

于《說明》第26條第2款規(guī)定的適用范圍，施工人的債權(quán)人不是實(shí)際施工人，

也無權(quán)適用《說明》第26條第2款規(guī)定，以發(fā)包人或者總承包人為被告向人民

法院提起訴訟。

總之，《說明》第26條規(guī)定適用范圍在司法說明條文的文義內(nèi)容、領(lǐng)導(dǎo)答

記者問、法律規(guī)定、法理等諸多方面看，對該條的適用范圍是明確的，并不存在

爭議。不能擴(kuò)大此條文的適用范圍和適用條件，更不準(zhǔn)許以此條規(guī)定作為惡意損

害發(fā)包人或總承包人合法權(quán)益的當(dāng)事人用以打人的一塊磚頭。

三是建筑業(yè)部門立法和多頭管理給執(zhí)法活動(dòng)帶來的困難?！督ㄖā菲浯螚l

其次款規(guī)定：本法所稱的建筑活動(dòng)，是指各類房屋建筑及附屬設(shè)施的建立和配套

的線路、管道、設(shè)備的安裝活動(dòng)。從上述規(guī)定可以看出，《建筑法》就是調(diào)整建

筑和安裝活動(dòng)的法律，但是對修建碼頭、港口、公路，鐵路及其附屬設(shè)施，水利

工程，電力設(shè)施，信息通訊設(shè)施等專業(yè)施工活動(dòng)，是否屬于建筑活動(dòng)呢？依據(jù)一

般人的認(rèn)知程度，毫無疑問，這些活動(dòng)與建房一樣均屬于建筑活動(dòng)。但是為什么

《建筑法》未將這些活動(dòng)納入建筑活動(dòng)的范圍予以調(diào)整呢？我理解這應(yīng)當(dāng)是部門

立法的結(jié)果。在我國建筑活動(dòng)依據(jù)建設(shè)項(xiàng)目的不同，分屬于不同的部門管理，《建

筑法》所稱的“各類房屋建筑及附屬設(shè)施的建立和配套的線路、管道、設(shè)備的安

裝活動(dòng)”屬于建設(shè)部主管。鐵路工程建設(shè)屬于鐵道部分管，水利工程建設(shè)屬于水

利部分管，公路、港口建設(shè)屬于交通部分管，通訊、網(wǎng)站建設(shè)屬于信息產(chǎn)業(yè)部分

管，軍事設(shè)施屬于軍事機(jī)關(guān)管理。正因?yàn)橥瑢儆诮ㄔO(shè)活動(dòng)的不同的建設(shè)項(xiàng)目分屬

于不同的行政機(jī)關(guān)分管，《建筑法》作為建設(shè)部承辦起草的法律，在界定的建筑

活動(dòng)范圍時(shí)只包括了建設(shè)部分管的建筑活動(dòng)，不包括其他部門分管的建筑活動(dòng)。

上述規(guī)定給人民法院的執(zhí)法活動(dòng)帶來了困難。體現(xiàn)在：對于涉訴的水利工程、高

速公路、鐵路等專業(yè)建設(shè)工程施工合同糾紛案件，是否適用《建筑法》的規(guī)定？

建設(shè)部有關(guān)工程結(jié)算、工程質(zhì)量、招投標(biāo)、監(jiān)理、工程分包、資質(zhì)等級、監(jiān)理等

部頒規(guī)章、其他規(guī)范性看法的規(guī)定是否適用于其他建筑活動(dòng)？假如不適用，審理

此類案件的標(biāo)準(zhǔn)是什么呢？建設(shè)部頒發(fā)的造價(jià)工程師資質(zhì)能否從事其他專業(yè)建

筑活動(dòng)的工程造價(jià)鑒定？假如不行，具有其他行業(yè)鑒定資質(zhì)的造價(jià)鑒定機(jī)構(gòu)和鑒

定人員數(shù)量很少，且多數(shù)不情愿為法院訴訟進(jìn)行鑒定，且這些專業(yè)造價(jià)鑒定機(jī)構(gòu)

與這些特定行業(yè)之間往往存在著千絲萬縷聯(lián)系，這些行業(yè)涉訴時(shí)應(yīng)如何保障工程

造價(jià)鑒定的公正性呢？上述問題，值得我們探討探討。

下面談?wù)劚救说目捶?。首先，《說明》在前言部分寫到''依據(jù)《中華人民共

和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》、

《中華人民共和國民事訴訟法》等法律規(guī)定，結(jié)合審判實(shí)際，就審理建設(shè)工程施

工合同糾紛案件適用法律的問題，制訂本說明”。此部分規(guī)定表明，《說明》是

對《民法通則》、《合同法》、《招標(biāo)投標(biāo)法》、《民事訴訟法》等多部實(shí)體法

和程序法作出的說明，“等法律規(guī)定”中當(dāng)然也包括《建筑法》，換句話說，《說

明》是對多部法律作出的司法說明，《建筑法》只是其中的一部法律之一?！睹?/p>

法通則》、《合同法》屬于基本法，適用于各類專業(yè)建設(shè)工程合同糾紛案件，故

原則上各類建筑活動(dòng)引發(fā)的糾紛案件均應(yīng)適用《說明》，包括涉訴的水利工程、

高速公路、鐵路等專業(yè)建設(shè)工程施工合同糾紛案件?！逗贤ā菲浯伟倭艞l

其次款規(guī)定：建設(shè)工程合同包括工程勘查、設(shè)計(jì)、施工合同?！墩f明》為審理施

工合同糾紛案件的司法說明，適用于建設(shè)工程總承包、專業(yè)分包工程、勞務(wù)分包

合同糾紛案件，原則上不適用勘查、設(shè)計(jì)、監(jiān)理、裝飾裝潢等類合同引發(fā)的糾紛

案件。

三、建筑業(yè)的新變更給審判工作帶來的影響。

《說明》頒布實(shí)施3年來，改革與創(chuàng)新是建筑業(yè)的主旋律，建筑業(yè)作為國民

經(jīng)濟(jì)的支柱產(chǎn)業(yè)在沖突困難中發(fā)展壯大，取得長足進(jìn)步。一些雖有法律規(guī)定但以

往接受不多的經(jīng)營模式近幾年得到了廣泛推廣，取得了良好效益，對建筑業(yè)發(fā)展

起到了示范和帶頭作用；同時(shí)，由此產(chǎn)生的法律問題已經(jīng)或即將要反映到人民法

院的審判工作中來，對此，我們應(yīng)當(dāng)賜予必要的關(guān)注。

聯(lián)合承包“所謂聯(lián)合共同承包，是指由兩個(gè)以上的單位共同組成非法人的

聯(lián)合體，以該聯(lián)合體的名義承包某項(xiàng)建筑工程的承包形式"4[4]。共同承包工程

的聯(lián)合體各方是通過訂立的合同約定合作各方的權(quán)利義務(wù)，包括約定管理機(jī)構(gòu)、

管理方式、各方的職責(zé)范圍、利益支配、風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)方式等。聯(lián)合承包的工程項(xiàng)目

往往是大型的工程項(xiàng)目，技術(shù)難度大、工程量大、建設(shè)周期長、資金消耗量大等

疑難困難的工程須要大家合作來化解風(fēng)險(xiǎn)，完成任務(wù)。

《建筑法》其次十七條規(guī)定：大型建筑工程或者結(jié)構(gòu)困難的建筑工程，可以

由兩個(gè)以上的承包單位聯(lián)合共同承包。共同承包的各方對承包合同的履行擔(dān)當(dāng)連

帶責(zé)任。兩個(gè)以上的不同資質(zhì)等級的單位實(shí)行聯(lián)合共同承包的，應(yīng)當(dāng)依據(jù)資質(zhì)等

級低的單位的業(yè)務(wù)許可范圍承攬工程?！墩袠?biāo)投標(biāo)法》第三十一條規(guī)定：兩個(gè)以

上法人或者其他組織可以組成一個(gè)聯(lián)合體，以一個(gè)投標(biāo)人的身份共同投標(biāo)。聯(lián)合

體各方均應(yīng)當(dāng)具備擔(dān)當(dāng)招標(biāo)項(xiàng)目的相應(yīng)實(shí)力；國家有關(guān)規(guī)定或者招標(biāo)文件對投標(biāo)

人資格條件有規(guī)定的，聯(lián)合體各方均應(yīng)當(dāng)具備規(guī)定的相應(yīng)的資格條件。由同一專

業(yè)的單位組成的聯(lián)合體，依據(jù)資質(zhì)等級較低的單位確定資質(zhì)等級。聯(lián)合體各方應(yīng)

當(dāng)簽訂共同投標(biāo)協(xié)議，明確約定各方擬擔(dān)當(dāng)?shù)墓ぷ骱拓?zé)任，并將共同投標(biāo)協(xié)議連

同招標(biāo)文件一并提交招標(biāo)人。聯(lián)合體中標(biāo)的，聯(lián)合體各方應(yīng)當(dāng)共同與招標(biāo)人簽訂

合同，就中標(biāo)項(xiàng)目向招標(biāo)人擔(dān)當(dāng)連帶責(zé)任。

依據(jù)上述概念和《建筑法》、《招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定，聯(lián)合承包應(yīng)當(dāng)具備以

下法律特征：第一，聯(lián)合承包體為非法人組織。假如聯(lián)合承包的組成單位將聯(lián)合

承包體改造為獨(dú)立法人單位，那么，這種承包形式就演化為獨(dú)立法人一家單獨(dú)承

包工程，為單一的承包形式，不再是聯(lián)合承包。原合作各方在新設(shè)立的獨(dú)立法人

單位所享有的權(quán)益是股東權(quán)益，而不是聯(lián)合承包合同約定的權(quán)利義務(wù)，但聯(lián)合體

在投標(biāo)時(shí)是以一個(gè)投標(biāo)人的身份投標(biāo)。其次，聯(lián)合承包體內(nèi)部的成員單位為共同

承包人，對施工合同履行擔(dān)當(dāng)連帶責(zé)任。換句話說，聯(lián)合承包各方對外并不區(qū)分

各自的合同義務(wù)，不能以聯(lián)合各方內(nèi)部分工，對外抗辯發(fā)包人對不屬于自己施工

范圍的部分不擔(dān)當(dāng)責(zé)任。聯(lián)合承包各方對承包合同擔(dān)當(dāng)責(zé)隨意味著承包各方對合

同約定的全部責(zé)任和義務(wù)擔(dān)當(dāng)連帶責(zé)任。如發(fā)包人對聯(lián)合承包各方提起訴訟，聯(lián)

合承包各方的訴訟地位為共同被告。第三，聯(lián)合承包的對外責(zé)任形式與工程總包

和分包之間的責(zé)任形式是有區(qū)分的?！督ㄖā菲浯问艞l其次款規(guī)定：總承包

單位和分包單位就分包工程對建設(shè)單位擔(dān)當(dāng)連帶責(zé)任?！督ㄔO(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》

第27條規(guī)定：總承包單位與分包單位對分包工程的質(zhì)量擔(dān)當(dāng)連帶責(zé)任。上述法

律、行政法規(guī)的規(guī)定可以看出，施工總承包與分包就分包工程擔(dān)當(dāng)連帶責(zé)任，就

“分包工程”對建設(shè)單位擔(dān)當(dāng)連帶責(zé)任是指對分包工程的質(zhì)量擔(dān)當(dāng)連帶責(zé)任，而

不是分包合同擔(dān)當(dāng)連帶責(zé)任。聯(lián)合承包的成員單位就承包合同對外擔(dān)當(dāng)連帶責(zé)

任，而不是聯(lián)合承包的工程質(zhì)量。二者擔(dān)當(dāng)連帶責(zé)任的對象是不同的，責(zé)任負(fù)擔(dān)

也是不一樣的，明顯，聯(lián)合承包的責(zé)任負(fù)擔(dān)遠(yuǎn)遠(yuǎn)重于總承包與分包之間的連帶責(zé)

任形式。

聯(lián)合承包不同于合作開發(fā)房地產(chǎn)法律關(guān)系。最高人民法院《關(guān)于審理涉及國

有土地運(yùn)用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的說明》第14條規(guī)定：本說明所稱的

合作開發(fā)房地產(chǎn)合同，是指當(dāng)事人訂立的以供應(yīng)出讓土地運(yùn)用權(quán)、資金等作為共

同投資，共享利潤、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)合作開發(fā)房地產(chǎn)為基本內(nèi)容的協(xié)議。合作開發(fā)的形

式包括成立房地產(chǎn)項(xiàng)目公司和依據(jù)合同約定各自擔(dān)當(dāng)相應(yīng)的權(quán)利義務(wù)。合作開發(fā)

房地產(chǎn)的法律關(guān)系類似聯(lián)營，但不同于聯(lián)營。聯(lián)營一般須要各方共同出資、共同

經(jīng)營、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)、共享利潤，合作開發(fā)房地產(chǎn)不須要合作各方“共同經(jīng)營”。合

作開發(fā)房地產(chǎn)各方對內(nèi)依據(jù)合同約定享有權(quán)利，擔(dān)當(dāng)義務(wù)。對外依照法律規(guī)定、

合同約定擔(dān)當(dāng)連帶責(zé)任，并不必定擔(dān)當(dāng)連帶責(zé)任。

建設(shè)工程總承包國家法律、政策提倡和激勵(lì)建設(shè)工程總承包，實(shí)行施工總

承包，限制工程分包?！督ㄖā菲浯问臈l規(guī)定：提倡對建筑工程實(shí)行總承包,

禁止將建筑工程肢解發(fā)包。建筑工程的發(fā)包單位可以將建筑工程的勘查、設(shè)計(jì)、

施工、設(shè)備選購一并發(fā)包給一個(gè)工程總承包單位，也可以將建筑工程勘查、

設(shè)計(jì)、施工、設(shè)備選購的一項(xiàng)或者多項(xiàng)發(fā)包給一個(gè)工程總承包單位；但是，不

得將應(yīng)當(dāng)由一個(gè)承包單位完成的建筑工程肢解成若干部分發(fā)包給幾個(gè)承包單位。

《合同法》其次百七十二條規(guī)定：發(fā)包人可以與承包人訂立建設(shè)工程合同，也可

以分別與勘查人、設(shè)計(jì)人、施工人分別訂立勘查、設(shè)計(jì)、施工承包合同?！芭c我

國目前較為普遍應(yīng)用的施工總承包相比，工程總承包是更純粹意義上的總承包”

5[5]。建設(shè)部在《關(guān)于培育發(fā)展工程總承包和工程項(xiàng)目管理企業(yè)的指導(dǎo)看法》中

明確：工程總承包是國際通行的工程建設(shè)項(xiàng)目實(shí)施方式。主動(dòng)推行工程總承包是

深化工程建設(shè)項(xiàng)目組織實(shí)施方式改革，提高工程建設(shè)管理水平，保障工程質(zhì)量和

投資效益，規(guī)范建筑市場秩序的重要手段。

人民法院在審理建設(shè)工程總承包時(shí)應(yīng)當(dāng)留意，工程總承包是一份總包合同，

是多個(gè)獨(dú)立法律關(guān)系的組合，是一個(gè)整體。當(dāng)事人就其中的部分內(nèi)容發(fā)生爭議的,

像當(dāng)事人就施工合同、設(shè)計(jì)合同、勘查合同等部分內(nèi)容發(fā)生爭議的，人民法院除

審查爭議部分的合同內(nèi)容外，還應(yīng)當(dāng)審查工程總承包的統(tǒng)一適用條件，不能只考

量糾紛部分的合同內(nèi)容。法官行使自由裁量權(quán)時(shí)，除應(yīng)當(dāng)考量爭議部分的利益平

衡外，還應(yīng)當(dāng)顧及當(dāng)事人在總承包合同中整體利益的平衡。

托付代建合同什么是托付代建合同呢？《說明》第27條第2款規(guī)定：保

修人與建筑物全部人或者發(fā)包人對建筑物毀損均有過錯(cuò)的，各自擔(dān)當(dāng)相應(yīng)的責(zé)

任。此條為規(guī)定因保修人與建筑物全部人或者發(fā)包人未剛好履行保修義務(wù)造成建

筑物毀損的共同侵權(quán)責(zé)任。其中，“建筑物全部人”或者“發(fā)包人”的提法表明

施工合同的發(fā)包人有可能不是建筑物全部人，那么，他們之間是以什么做紐帶聯(lián)

系到一起的呢？是托付代建的法律關(guān)系，建筑物的全部權(quán)人為托付人，發(fā)包人為

代建人，他們之間的法律關(guān)系為托付代建關(guān)系。建筑物權(quán)利人將擬承建的建筑物

通過托付代建合同約定，托付代建人依據(jù)建筑物全部人的要求代為建設(shè)建筑物。

交房期限、戶型、建房費(fèi)用、違約責(zé)任、代建費(fèi)用等是依靠托付人和代建人依靠

托付代建合同約定雙方的權(quán)利義務(wù)。這種托付代建法律關(guān)系性質(zhì)為房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)

營合同，不屬于建設(shè)工程合同范疇。像銀行托付房地產(chǎn)公司為其建設(shè)營業(yè)樓，房

地產(chǎn)公司為發(fā)包人，施工企業(yè)為承包人；銀行與房地產(chǎn)公司成立托付代建合同關(guān)

系。

北京市政府頒布實(shí)施了《北京市政府投資建設(shè)項(xiàng)目代建制管理方法（試

行）》，還有許多城市也頒布了類似規(guī)定，這些規(guī)范性文件對政府工程的進(jìn)一步

規(guī)范化起到了推動(dòng)作用。此類合同的主要內(nèi)容包括：托付人（市政府主管部門）、

項(xiàng)目代建人（施工單位）、項(xiàng)目運(yùn)用人（實(shí)際運(yùn)用項(xiàng)目的單位）、項(xiàng)目概況、項(xiàng)

目管理范圍和內(nèi)容、管理目標(biāo)和投資限制、代建管理費(fèi)等。對此類合同的性質(zhì)值

得探討和探討，本人傾向以認(rèn)定為施工合同性質(zhì)為宜。

目前，立法機(jī)關(guān)的立法理念是將占建筑市場很大份額的政府工程實(shí)行強(qiáng)制的

托付代建制度。托付代建合同與施工合同是兩個(gè)獨(dú)立的法律關(guān)系，原則上在審理

建設(shè)工程施工合同糾紛案件中，不宜追加托付人為本案當(dāng)事人，不宜判令托付人

對發(fā)包人償還工程欠款擔(dān)當(dāng)連帶責(zé)任。托付人也無權(quán)以承包人為被告向人民法院

提起訴訟，主見承包人對工程質(zhì)量缺陷擔(dān)當(dāng)責(zé)任。托付人與代建人就托付代建合

同發(fā)生的糾紛，也不宜追加承包人為本案當(dāng)事人。

《建筑法》不能涵蓋的建筑活動(dòng)如上所述，《說明》適用范圍不局限于《建

筑法》規(guī)定的建筑活動(dòng)，對修筑鐵路、高速公路、港口、碼頭、水利工程、地下

建筑等活動(dòng)也應(yīng)當(dāng)適用?！墩f明》不適用農(nóng)村集鎮(zhèn)建房活動(dòng)，此類活動(dòng)應(yīng)當(dāng)適用

建設(shè)部有關(guān)農(nóng)村集鎮(zhèn)建房管理規(guī)定。裝修工程是否屬于《合同法》規(guī)定的施工合

同范疇，看法不一，本人傾向不屬于施工合同范圍。理由：行政法規(guī)《建設(shè)工程

質(zhì)量管理?xiàng)l例》第2條第2款規(guī)定，本條例所稱建設(shè)工程，是指土木工程、建筑

工程、線路管理和設(shè)備安裝工程及裝修工程。此規(guī)定表明，裝修合同屬于建設(shè)工

程，但不屬于施工合同范圍，是獨(dú)立于施工合同之外的獨(dú)立合同。建筑市場現(xiàn)實(shí)

狀況是，裝修工程可分為施工分包工程和獨(dú)立的裝修工程兩種狀況。本人傾向因

獨(dú)立的裝修工程簽訂的合同糾紛案件原則上不適用《說明》，而應(yīng)當(dāng)參照建設(shè)部

有關(guān)裝飾裝潢的規(guī)范性文件處理；已經(jīng)成為施工合同的分包工程的裝修工程合同

糾紛應(yīng)當(dāng)適用《說明》規(guī)定。

《說明》沒有涉及上述問題，主要是因?yàn)槿嗣穹ㄔ菏芾泶祟惏讣臄?shù)量還不

夠多，審判實(shí)踐閱歷還不夠豐富，許多問題還須要探討和探討，總結(jié)閱歷制訂司

法說明的條件還不夠成熟。隨著建筑市場的快速發(fā)展，隨著上述經(jīng)營模式也會(huì)進(jìn)

一步普及推廣，訴訟案件也必定增多。信任條件成熟時(shí)，最高法院也會(huì)以適當(dāng)?shù)?/p>

方式適時(shí)制訂和發(fā)布指導(dǎo)性看法。

四、適用《說明》應(yīng)當(dāng)處理好的幾個(gè)問題。

（一）審好施工合同糾紛案件應(yīng)當(dāng)樹立的審判理念。

施工合同所具有承攬合同的共性和承包合同的特性，確定了施工合同具有不

同于其他類型合同的特性，法官應(yīng)當(dāng)有針對性地樹立符合施工合同特性和此類案

件審判規(guī)律的理念。

施工合同是一種特別的承攬合同，如前所述，具有承攬合同的共性特征，特

性在于承攬人加工的定做物為不動(dòng)產(chǎn)。履行施工合同的方式多為承包形式。承包

經(jīng)營形式主要適用于依合同性質(zhì)確定的履行合同過程中不宜算細(xì)帳的情形，像農(nóng)

村土地承包合同、山林、灘涂、礦產(chǎn)資源、國有中小企業(yè)承包租賃經(jīng)營等，多適

用于不能算細(xì)帳而只能估堆算帳或者按時(shí)間段算帳的合同形式。施工合同正是如

此，只能依據(jù)施工范圍估堆算帳，就實(shí)行了承包經(jīng)營的方式。

施工合同一般存在以下特征：一是承包合同文本困難。建設(shè)部示范合同文本

包括：協(xié)議書、通用條款、專用條款三部分，條文多，內(nèi)容龐雜。除上述合同文

本外，施工合同必需經(jīng)過細(xì)化、補(bǔ)充才能夠?qū)嶋H履行，通過招投標(biāo)形式簽訂的施

工合同也不例外。施工合同補(bǔ)充和細(xì)化的表現(xiàn)形式包括：簽證、補(bǔ)充協(xié)議、往來

函件、會(huì)談紀(jì)要及其他經(jīng)濟(jì)洽商記錄。施工合同還有一些自己特有的必備條文，

像索賠條款、支付工程價(jià)款的時(shí)間是依據(jù)工程建設(shè)的形象進(jìn)度、欠付工程款應(yīng)當(dāng)

支付利息且依據(jù)法定基準(zhǔn)利率付息、墊資條款、通過保修合同約定轉(zhuǎn)移保修義務(wù)

等。二是專業(yè)性強(qiáng)。施工合同當(dāng)事人爭議的工程量、工程質(zhì)量等主要爭點(diǎn)多涉及

專業(yè)技術(shù)問題，審理難度大。我們面臨的困難是帶有普遍性的，全部國家法官都

面臨審理施工合同糾紛案件須要解決專業(yè)技術(shù)難題問題。2005年以后，日本實(shí)

行的司法改革措施之一就是在審理施工合同糾紛案件的審判庭設(shè)立專業(yè)技術(shù)委

員會(huì)，由專業(yè)委員會(huì)對糾紛爭點(diǎn)涉及的專業(yè)技術(shù)問題進(jìn)行審核，為法官行使自由

裁量權(quán)作出裁判供應(yīng)專業(yè)依據(jù)。在最高法院和其他地方法院審理此類案件時(shí)也接

受了專家證人的方式解決案件涉及的專業(yè)技術(shù)問題，特別是涉及鑒定的案件。鑒

定機(jī)構(gòu)出庭為當(dāng)事人就鑒定結(jié)論提出的異議進(jìn)行答疑時(shí)，法官應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許當(dāng)事人聘

請專業(yè)技術(shù)人員為專家證人，在涉及專業(yè)技術(shù)問題時(shí)為當(dāng)事人供應(yīng)幫助。三是交

易習(xí)慣和行業(yè)慣例多，管理模式有自己的特點(diǎn)。像簽證是建筑業(yè)特有的行業(yè)慣例。

《說明》也體現(xiàn)了遵從慣例的立法意圖，《說明》第19條特別強(qiáng)調(diào)對于工程量

的認(rèn)定主要是以簽證為主。除簽證外，建筑業(yè)的經(jīng)營管理模式是有特點(diǎn)，施工人

多是接受項(xiàng)目經(jīng)理部形式對建設(shè)項(xiàng)目進(jìn)行經(jīng)營管理。項(xiàng)目經(jīng)理部實(shí)行內(nèi)部承包經(jīng)

營負(fù)責(zé)制。發(fā)包人經(jīng)營模式的特別性體現(xiàn)在發(fā)包人一般在施工現(xiàn)場派駐工地代

表，對施工現(xiàn)場實(shí)施監(jiān)督管理和負(fù)責(zé)施工現(xiàn)場的經(jīng)濟(jì)洽商記錄的簽證工作。此外,

施工合同還訂有索賠條款。索賠意為“索取賠償”，其法律性質(zhì)為補(bǔ)償，不具有

懲處功能。索賠對承、發(fā)包雙方當(dāng)事人而言，是雙向的。索賠一般適用于工程質(zhì)

量、工期等。索賠責(zé)任與違約金的差別在于，索賠不具有懲處功能而違約金具有

補(bǔ)償和懲處的雙重職能。四是合同利潤低。建筑行業(yè)利潤率從2001年—2004年

行業(yè)利潤分別為1.9%、2%、2.3%、2.2%。2006年—2007年行業(yè)利潤分別為:

2.09%、2.38%o6[6]同比，房地產(chǎn)行業(yè)的利潤率在20%以上，近幾年房地產(chǎn)

行業(yè)的利潤更是達(dá)到了暴利程度。施工合同利潤低，確定了法官在確定違約責(zé)任、

損失賠償額和人民法院進(jìn)行民事制裁時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮當(dāng)事人的承受實(shí)力。

施工合同的上述特性，確定了審理施工合同糾紛案件應(yīng)當(dāng)樹立不同于其他類

型合同糾紛案件的審判理念。本人到日本訪問時(shí)，日本高等裁判所的法官認(rèn)為審

理施工合同糾紛案件多是創(chuàng)建性勞動(dòng)，而審理其他類型案件多是重復(fù)性勞動(dòng)，他

們講的就是審判活動(dòng)應(yīng)當(dāng)針對施工合同的特性進(jìn)行。施工合同不同于其他類型合

同的特性明顯，每一宗案件除具有此類案件的共性外還具有個(gè)案的特性，每一宗

案件都應(yīng)當(dāng)由法官將本案的法律關(guān)系梳理清晰，查明案件事實(shí)，法官在行使自由

裁量權(quán)確定符合法律規(guī)定或者法律原則審判思路，實(shí)力平衡本案當(dāng)事人利益，這

一活動(dòng)是法官的創(chuàng)建性的勞動(dòng)而不是像處理借債還錢那樣簡潔、明白，多是屬于

重復(fù)性勞動(dòng)。了解施工合同糾紛案件的法律特性和建筑業(yè)的行業(yè)特性特別重要，

是法官進(jìn)行創(chuàng)建性裁判活動(dòng)的前提和基礎(chǔ)，像《合同法》規(guī)定，在合同約定的違

約金過高或者過低時(shí)，法院可以依照審判職權(quán)調(diào)整，“過高或者過低”在不同類

型的案件適用標(biāo)準(zhǔn)是不同的，有些還差異很大。對房地產(chǎn)類案件而言，違約金達(dá)

到了合同約定的總價(jià)款的50%,不能說過高，因?yàn)榻鼛啄攴康禺a(chǎn)行業(yè)獲得的是

暴利，有些經(jīng)營項(xiàng)目的利潤率高達(dá)100%；而建筑業(yè)是微利行業(yè)，建筑業(yè)利潤率

只有2%左右，許多特大型的國有建筑企業(yè)利潤率僅為0.5%—1%之間；如施工

合同約定違約金為工程造價(jià)的10%,應(yīng)當(dāng)說，就可以認(rèn)定違約金約定過高了。

總而言之，審判活動(dòng)應(yīng)當(dāng)緊緊圍圍著施工合同和建筑業(yè)的特性，結(jié)合個(gè)案的

具體狀況，依據(jù)法律規(guī)定和法律原則，確定裁判思路，只有如此，才能在審判此

類案件中實(shí)現(xiàn)法律效果和社會(huì)效果的有機(jī)統(tǒng)一。

(-)正確處理承攬合同與建設(shè)工程合同關(guān)系

建設(shè)工程合同是特別的承攬合同?！逗贤ā返谑缕浯伟侔耸邨l規(guī)定:

本章沒有規(guī)定的，適用承攬合同的有關(guān)規(guī)定。法律規(guī)定表明，建設(shè)工程合同是特

別的承攬合同。多數(shù)大陸法系國家并沒有將建設(shè)工程合同單列一章，而是在承攬

合同部分作出特別規(guī)定，且單獨(dú)規(guī)定的條文很少；而前蘇聯(lián)是將建設(shè)工程合同單

列一章作出規(guī)定的。《合同法》其次百五十一條規(guī)定：承攬合同是承攬人依據(jù)定

作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付酬勞的活動(dòng)。

承攬合同包括加工、定作、修理、復(fù)制、測試、檢驗(yàn)等工作。其次百六十九

條規(guī)定：建設(shè)工程合同是承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價(jià)款的合同。建設(shè)工

程合同包括工程勘察、設(shè)計(jì)、施工合同。一般認(rèn)為，承攬合同為雙務(wù)、有償、諾

成合同。以完成確定的工作為目的。承攬人獨(dú)立完成約定工作。標(biāo)的物具有特定

性。承攬人擔(dān)當(dāng)工作中的意外風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任。7[7]一般認(rèn)為，建設(shè)工程合同除具有承

攬合同的一般特點(diǎn)外，還具有以下特點(diǎn)：合同標(biāo)的物的特定性，合同主體的限定

性，合同管理的特別性，合同形式的要式性。8[8]本人認(rèn)為，承攬合同（包括建

設(shè)工程合同）還應(yīng)當(dāng)具有以下的兩個(gè)特點(diǎn)：一是當(dāng)事人簽訂合同的基礎(chǔ)是基于相

互信任，承攬人應(yīng)當(dāng)獨(dú)立完成工作任務(wù)。像本人找張裁縫做件西服，因?yàn)樗炙?/p>

好，信用高，價(jià)錢合理，而張裁縫接活后，將此活轉(zhuǎn)交給李裁縫作。從承攬合同

角度看，張裁縫就辜負(fù)了本人對他的信任，沒有獨(dú)立完成工作任務(wù)，其行為構(gòu)成

了根本性違約?！逗贤ā菲浯伟傥迨龡l規(guī)定：承攬人應(yīng)當(dāng)以自己的設(shè)備、技

術(shù)和勞力，完成主要工作任務(wù)，但當(dāng)事人另有約定的除外?！逗贤ā菲浯伟倨?/p>

十二條其次款規(guī)定：承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其

承包的全部建設(shè)工程肢解后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人?！督ㄖā菲浯问?/p>

九條規(guī)定：施工總承包的，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必需由總承包單位自行完成。

施工合同準(zhǔn)許將部分專業(yè)技術(shù)工程分包，但是，除總承包合同約定的分包外，必

需經(jīng)建設(shè)單位同意。上述法律規(guī)定的立法本意意在體現(xiàn)承攬人應(yīng)當(dāng)獨(dú)立完成承攬

工作，不得將主要工作轉(zhuǎn)包。二是合同當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)相互協(xié)作?！逗贤ā菲浯伟?/p>

五十九條規(guī)定了定作人的幫助義務(wù)，二百五十五條一二百五十七條也規(guī)定了承攬

合同當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)相互協(xié)作的具體事項(xiàng)。其次百七十五條規(guī)定了建設(shè)工程合同當(dāng)事

人應(yīng)當(dāng)相互協(xié)作的內(nèi)容。上述法律規(guī)定表明，相互協(xié)作是承攬合同的原則和基礎(chǔ)，

違反協(xié)作義務(wù)即構(gòu)成根本性違約。

建設(shè)工程施工合同的承包人對承建工程不享有留置權(quán)?！逗贤ā返谑逭?/p>

承攬合同部分其次百六十四條規(guī)定：定作人未向承攬人支付酬勞或者材料費(fèi)等價(jià)

款的，承攬人對完成的工作成果享有留置權(quán)。那么，建設(shè)工程施工合同的工程承

包人在發(fā)包人未支付工程款的狀況下，是否享有對承建工程的留置權(quán)呢？作者認(rèn)

為不享有留置權(quán)。理由為：首先，《合同法》其次百八十七條規(guī)定：本章沒有規(guī)

定的，適用承攬合同的有關(guān)規(guī)定。換句話說，本章有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)屬于本章的規(guī)

定，而不應(yīng)當(dāng)適用承攬合同的規(guī)定。《合同法》其次百八十六條對發(fā)包人欠付承

包人工程價(jià)款的救濟(jì)方式、途徑作出了明確規(guī)定，即發(fā)包人有權(quán)就該工程折價(jià)或

者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償，屬于《合同法》第十六章有規(guī)定的情形，不應(yīng)當(dāng)適用《合

同法》第十五章承攬合同的規(guī)定。其次，法學(xué)界主導(dǎo)觀點(diǎn)認(rèn)為《合同法》其次百

八十六條規(guī)定的優(yōu)先權(quán)性質(zhì)為法定抵押權(quán)，而不是債權(quán)的先取特權(quán)或法定留置

權(quán)，屬于他物權(quán)，具有物權(quán)的追及效力，權(quán)利始終附著在標(biāo)的物上，不因標(biāo)的物

轉(zhuǎn)移而丟失優(yōu)先權(quán)。法律賜予承包人的此項(xiàng)權(quán)利足以滿足承包人追索工程款的要

求，無需再賜予承包人以留置權(quán)，故承包人不享有留置權(quán)。第三，依據(jù)上述分析，

承包人違反合同約定拒不向發(fā)包人移交工程或施工資料的，原則上應(yīng)認(rèn)定為違約

行為，應(yīng)當(dāng)依據(jù)具體案情由法官行使自由裁量權(quán)確定承包人擔(dān)當(dāng)違約責(zé)任的方式

和責(zé)任。應(yīng)當(dāng)指出的是，承包人擔(dān)當(dāng)違約或損失賠償?shù)呢?zé)任不宜過重。

承攬合同的隨意解除權(quán)原則上不適用于施工合同?！逗贤ā菲浯伟倭?/p>

條規(guī)定：定作人可以隨時(shí)解除承攬合同，造成承攬人損失的，應(yīng)當(dāng)賠償損失。依

據(jù)此條規(guī)定，定作人享有隨意解除權(quán)?！逗贤ā返谑缕浯伟侔耸邨l規(guī)定：

本章沒有規(guī)定的，適用承攬合同的有關(guān)規(guī)定。建設(shè)工程合同部分對發(fā)包人沒有隨

意解除權(quán)的規(guī)定，從法條的文意內(nèi)容看，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)對建設(shè)工程合同享有隨意解

除權(quán)。對此問題應(yīng)當(dāng)如何看待呢？首先，學(xué)術(shù)界的主流觀點(diǎn)認(rèn)為，發(fā)包人對建設(shè)

工程合同不享有隨意解除權(quán)。學(xué)者認(rèn)為“建設(shè)工程合同受到國家的嚴(yán)格管理，不

允許隨意變更和解除。發(fā)包人和承包人在不違反法律強(qiáng)制性規(guī)定的前提下，可以

協(xié)商變更或者解除。變更或者解除建設(shè)工程合同要符合法定的程序和形式”9[9]。

“關(guān)于《合同法》其次百六十八條規(guī)定的定作人的隨時(shí)解除權(quán)。該條依現(xiàn)行合同

條文表述而言應(yīng)當(dāng)適用于建設(shè)工程施工合同。但從建設(shè)工程施工合同的特別性及

防止社會(huì)資源奢侈的角度講，應(yīng)當(dāng)盡量維護(hù)建設(shè)工程施工合同的穩(wěn)定性，因此該

條不應(yīng)當(dāng)適用于建設(shè)工程施工合同。就著一點(diǎn)，理論界和實(shí)務(wù)界已基本達(dá)成共識(shí)。

從說明規(guī)定發(fā)包人的合同解除權(quán)的立法目的探究，該條頁當(dāng)然不能適用

當(dāng)然，也有觀點(diǎn)認(rèn)為，《合同法》分則、《保險(xiǎn)法》、《勞動(dòng)法》等法律規(guī)定的

各種合同的隨意解除權(quán)均應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格適用，同等適用，不能隨意說法律的哪些條文

不適用。從《說明》第8—10條規(guī)定的文義內(nèi)容解讀，該部分司法說明條文原則

上是對《合同法》總則第九十四條的說明，原則上發(fā)包人不享有隨意解除權(quán)。本

人認(rèn)為，《說明》第8—10條規(guī)定，原則上接受法學(xué)界的主流觀點(diǎn)，即發(fā)包人不

能隨意解除建設(shè)工程施工合同合同。從說明頒布實(shí)施三年來的審判實(shí)務(wù)來，最高

法院和地方各級法院都能夠嚴(yán)格依據(jù)《說明》規(guī)定執(zhí)行，依據(jù)《合同法》總則規(guī)

定把握承包人和發(fā)包人的法定解除權(quán)，效果良好，今后應(yīng)當(dāng)接著貫徹。

承攬合同中有關(guān)定作物質(zhì)量瑕疵，定作人可以削減價(jià)款的規(guī)定，適用于施

工合同。《合同法》其次百六十二條規(guī)定：承攬人交付的工作成果不符合質(zhì)量要

求的，定作人可以要求承攬人擔(dān)當(dāng)修理、重作、削減酬勞、賠償損失等違約責(zé)任。

此規(guī)定表明，在承攬人所加工的定做物存在質(zhì)量瑕疵時(shí)，削減酬勞是擔(dān)當(dāng)民事責(zé)

任的方式之一。其次百八十一條規(guī)定：因施工人的緣由致使建設(shè)工程質(zhì)量不符合

合同約定的，發(fā)包人有權(quán)要求施工人在合理期限內(nèi)無償修理或者返工、改建。經(jīng)

過修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人應(yīng)當(dāng)擔(dān)當(dāng)違約責(zé)任。《合同

法》在建設(shè)工程合同部分沒有規(guī)定在工程質(zhì)量出現(xiàn)瑕疵時(shí)，承包人的違約責(zé)任或

者損失賠償責(zé)任包括削減酬勞的內(nèi)容。也就是說，《合同法》其次百八十一條規(guī)

定是否適用于建設(shè)工程合同呢？《說明》第11條規(guī)定：因承包人的過錯(cuò)造成建

設(shè)工程質(zhì)量不符合約定，承包人拒絕修理、返工或者改建，發(fā)包人請求削減支付

工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。此條規(guī)定表明：一是《合同法》在承攬合同部分有關(guān)標(biāo)

的物質(zhì)量瑕疵適用削減酬勞的規(guī)定適用于施工合同。目前，人民法院對工程質(zhì)量

存在缺陷時(shí)，很少適用此條規(guī)定判決削減承包人工程價(jià)款，主要是因?yàn)榉ü賹?yīng)

當(dāng)削減工程價(jià)款的數(shù)額難以確定。對此，筆者認(rèn)為，法官可以托付工程造價(jià)評估

單位對工程質(zhì)量缺陷所造成的損失及應(yīng)當(dāng)削減的價(jià)款數(shù)額出具詢問看法，也可以

依據(jù)當(dāng)?shù)厥袌鲂星榛蚝灱s時(shí)適用的