負(fù)面清單對現(xiàn)有外匯管理方式的挑戰(zhàn)與應(yīng)對

負(fù)面清單對現(xiàn)有外匯管理方式的挑戰(zhàn)與應(yīng)對王文卓

“負(fù)面清單”，也稱為“否定清單”“負(fù)面列表”“不符措施列表”或“特別管理措施列表”，實際上是指原則的例外。從法律的角度來看，負(fù)面清單體現(xiàn)了“法無禁止皆可為”和“非列入即開放”，彰顯了“規(guī)范公權(quán)、保障私權(quán)”的法治理念。

1994年美國、加拿大和墨西哥締結(jié)的《北美自由貿(mào)易協(xié)定》（NAFTA）創(chuàng)設(shè)了“準(zhǔn)入前國民待遇+負(fù)面清單”的投資規(guī)則模式。NAFTA的負(fù)面清單是一系列對國民待遇、最惠國待遇以及其他義務(wù)的例外措施。該協(xié)定的負(fù)面清單將不符措施根據(jù)適用的時間段分別列入兩個附件：附件一是現(xiàn)有不符措施的保留清單，包括所有在協(xié)定生效后東道國希望保留的不符措施；附件二是未來可以實行新限制性措施的部門和活動領(lǐng)域。NAFTA的模式對南美、澳洲乃至亞洲一些區(qū)域雙邊貿(mào)易或投資協(xié)定產(chǎn)生了相當(dāng)?shù)挠绊?。?fù)面清單管理模式作為一種外商投資管理方式，目前已經(jīng)有70多個國家和地區(qū)采用，并且有進一步擴展的趨勢。除此之外，一些國家在其他公共管理領(lǐng)域也采用了負(fù)面清單管理。例如，德國在醫(yī)藥處方管理中規(guī)定了不能報銷的負(fù)面清單；印度以負(fù)面清單作為稅制改革的一個重要抓手，在2024年的國家預(yù)算中引入了負(fù)面清單管理；澳大利亞在環(huán)境保護中將負(fù)面清單與正面清單指引相結(jié)合，作為應(yīng)對氣候變化方案的重要組成部分。在中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)的制度框架內(nèi)，“負(fù)面清單”管理作為一項制度變革備受矚目。按照《國民經(jīng)濟行業(yè)分類及代碼》（2024年版）編制的《中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)外商投資準(zhǔn)入特別管理措施（負(fù)面清單）（2024年）》共涵蓋18個行業(yè)門類、89個大類，190條管理措施；2024版的上海自貿(mào)區(qū)負(fù)面清單又減少了51條特別管理措施。探索負(fù)面清單管理作為我國創(chuàng)新宏觀政策調(diào)控方式的重要內(nèi)容，進一步簡政放權(quán)、放寬市場準(zhǔn)入，有助于處理好政府與市場的關(guān)系，有助于建立透明開放的市場規(guī)則，激發(fā)市場活力，促進經(jīng)濟轉(zhuǎn)型。據(jù)統(tǒng)計，北京、遼寧、吉林、黑龍江、浙江、山東、河南、廣東、廣西、云南、海南等20多個省市的2024年政府工作報告中均提到“探索負(fù)面清單管理模式”；國家發(fā)改委、商務(wù)部等部委也在加快研究推行負(fù)面清單管理模式。2024年4月20日，國務(wù)院批準(zhǔn)《進一步深化中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)改革開放方案》，明確規(guī)定要推動負(fù)面清單制度成為市場準(zhǔn)入管理的主要方式，閩粵津要共享一張負(fù)面清單。從當(dāng)前中央政策導(dǎo)向和各地的實踐來看，負(fù)面清單在全國范圍內(nèi)推廣是大勢所趨。

在外匯管理領(lǐng)域，外匯局始終堅持簡政放權(quán)、服務(wù)實體經(jīng)濟。早在2024年，總局就已經(jīng)提出了管理理念和管理方式的“五個轉(zhuǎn)變”：從重審批轉(zhuǎn)變?yōu)橹乇O(jiān)測分析、從重事前監(jiān)管轉(zhuǎn)變?yōu)閺娬{(diào)事后管理、從重行為管理轉(zhuǎn)變?yōu)楦訌娬{(diào)主體管理、從“有罪假設(shè)”轉(zhuǎn)變到“無罪假設(shè)”、從“正面清單”轉(zhuǎn)變到“負(fù)面清單”?！拔鍌€轉(zhuǎn)變”為外匯管理工作轉(zhuǎn)型明確了方向，外匯管理體制改革進程明顯加快，關(guān)鍵領(lǐng)域改革取得突破，貿(mào)易投資便利化水平顯著提高。在此基礎(chǔ)上，在外匯管理領(lǐng)域逐步推行負(fù)面清單管理模式，通過加大外匯管理制度創(chuàng)新力度，為繼續(xù)深化改革創(chuàng)造條件，加快培育成熟發(fā)達的外匯市場體系，將更多的決定權(quán)和主動權(quán)交給市場主體，為各類主體提供穩(wěn)定、公平的市場競爭環(huán)境，有利于充分發(fā)揮市場配置資源的基礎(chǔ)性作用，適應(yīng)我國與世界經(jīng)濟的接軌以及中國經(jīng)濟轉(zhuǎn)型的內(nèi)在需要。

一、我國現(xiàn)有外匯管理方式與負(fù)面清單管理模式的沖突

1.政策層面的沖突

新中國成立以來，我國一直實行嚴(yán)格的外匯管理。改革開放以后，為適應(yīng)市場經(jīng)濟體制的要求，中國人民銀行于1994年組織實施了一系列外匯管理體制改革：取消外匯上繳和留成，實行銀行結(jié)售匯制度；匯率并軌，實行以市場供求為基礎(chǔ)的、單一的、有管理的浮動匯率；建立全國統(tǒng)一規(guī)范的銀行間外匯市場；放寬人民幣經(jīng)常項目的限制，為實行人民幣經(jīng)常項目有條件可兌換創(chuàng)造條件；繼續(xù)重申禁止境內(nèi)外幣計價、結(jié)算和流通，停止發(fā)行外匯兌換券并逐步退出流通。1996年，我國宣布接受國際貨幣基金組織第八條款的規(guī)定，實現(xiàn)人民幣在經(jīng)常項目下的可兌換。為鞏固改革成果，使我國外匯管理更好地適應(yīng)對外開放的要求，國務(wù)院于1996年1月29日發(fā)布了《中華人民共和國外匯管理條例》，自同年4月1日起施行。2024年7月21日，我國再次宣布進行人民幣匯率形成機制改革，從單一盯住美元改為實行以市場供求為基礎(chǔ)，參考一籃子貨幣進行調(diào)節(jié)、有管理的浮動匯率制度，中國外匯體制從計劃經(jīng)濟體制下的統(tǒng)收統(tǒng)支逐步走向市場經(jīng)濟體制下的市場調(diào)節(jié)占主導(dǎo)的歷史新階段。近年來，我國修訂完善了《中華人民共和國外匯管理條例》等一系列法律、法規(guī)，外匯管理框架和法規(guī)進一步健全。但從現(xiàn)有的外匯管理法規(guī)體系來看，現(xiàn)階段我國的外匯管理仍然是在“正面清單”模式下的成文法體系，規(guī)范性文件名稱繁多、內(nèi)容零散、協(xié)調(diào)性差、前瞻性欠缺，規(guī)則調(diào)整比較頻繁，政策導(dǎo)向往往過于強調(diào)外匯市場的整體安全和管理秩序，忽略了外匯市場主體的自身利益需求與外匯市場交易需求。同時，規(guī)則調(diào)整滯后于市場的需求，使外匯局在應(yīng)對現(xiàn)行規(guī)則尚不明確的事項時，只能采取繁瑣的個案審批方式，處置審批標(biāo)準(zhǔn)不透明、行政行為的自由裁量空間較大，不僅增加了工作量和工作環(huán)節(jié)，更重要的是制約了市場主體的創(chuàng)新動力。

2.管理層面的沖突

我國現(xiàn)有的外匯管理方式中，行政性的外匯控制手段仍占主導(dǎo)地位，外匯監(jiān)管模式和經(jīng)濟發(fā)展水平不協(xié)調(diào)的問題比較突出。長期的正面清單管理模式下，外匯管理部門習(xí)慣于以“依法合規(guī)”為監(jiān)管導(dǎo)向，尤其在市場準(zhǔn)入中，需要核準(zhǔn)和審批的事項仍然較多。外向型經(jīng)濟的快速發(fā)展，外匯金融創(chuàng)新層出不窮，“正面清單”管理模式下，外匯管理對象和業(yè)務(wù)量呈快速增長態(tài)勢，而監(jiān)管資源相對不足，合規(guī)性監(jiān)管的效率難以保證。且基層外匯局在日常監(jiān)管中也發(fā)現(xiàn)，在表面合規(guī)的情況下規(guī)避監(jiān)管，通過產(chǎn)品“創(chuàng)新”實現(xiàn)跨境資金異常流動的情況越來越多，合規(guī)性監(jiān)管的效能也面臨挑戰(zhàn)。隨著外匯管理改革的不斷深入，外匯局日常管理工作的重心已逐步由重審批轉(zhuǎn)變?yōu)橹乇O(jiān)測，加強非現(xiàn)場監(jiān)管、實施差別化監(jiān)管已成為各業(yè)務(wù)條線的重要任務(wù)。但由于“正面清單”模式的局限性（如管理邊界模糊、規(guī)則與現(xiàn)實的脫節(jié)等），加上對跨境資金流動進行有效監(jiān)管的手段仍顯不足，事后監(jiān)測與監(jiān)管制度規(guī)范不夠全面，跨部門跨區(qū)域的聯(lián)合監(jiān)管機制還未形成，如何在便利化的前提下實現(xiàn)跨境資金的高效監(jiān)管仍需進一步探索。

二、外匯管理領(lǐng)域全面推行負(fù)面清單管理模式的優(yōu)勢

1.外匯市場建設(shè)正在不斷完善

近年來，中國外匯市場改革取得了突出成效：一是統(tǒng)一了人民幣市場匯率。1998年底，取消地區(qū)性外匯調(diào)劑中心，將外商投資企業(yè)納入到銀行結(jié)售匯體系中后徹底統(tǒng)一了人民幣匯率。2024年人民幣匯率改革以來，以市場供求為基礎(chǔ)的人民幣匯率形成機制基本確立；二是有效保證了外匯資源的合理配置。通過統(tǒng)一的外匯市場實現(xiàn)外匯資金在不同地區(qū)和銀行之間合理流動，及時解決銀行機構(gòu)和企業(yè)的外匯頭寸平衡問題，有力地促進了外向型經(jīng)濟的發(fā)展；三是建立外匯市場宏觀調(diào)控機制。外匯市場的統(tǒng)一使中央銀行可以通過調(diào)節(jié)市場供求來平抑匯價。此外，外匯局主動調(diào)整不符合市場運行規(guī)律的外匯管理措施，盡量避免增加市場主體的經(jīng)營和管理成本。例如，取消強制結(jié)售匯制度，開展貨物貿(mào)易核銷制度改革，穩(wěn)步推進人民幣資本項目可兌換，并不斷完善外匯市場交易規(guī)則，豐富市場交易主體和品種，提高外匯市場自我出清能力。不斷優(yōu)化的外匯市場體系為在外匯管理領(lǐng)域?qū)嵤┴?fù)面清單管理奠定了運行基礎(chǔ)。

2.外匯管理的透明度、公開性不斷提升

“負(fù)面清單”需要有高標(biāo)準(zhǔn)的透明度相配合，外匯管理部門一直致力于提高外匯管理的透明度和公開性。近年來，外匯局大力開展法規(guī)清理工作。2024年國務(wù)院行政審批制度改革推出至今，外匯局已分六批取消外匯管理行政審批項目61項，占全部門審批事項的73%；2024年起，為提高外匯管理法規(guī)透明度，外匯局對原有法規(guī)進行了清理，已宣布廢止和失效的法規(guī)達500余件，使法規(guī)數(shù)量減少一半多；2024年，為完善行政立法程序，外匯局修訂了《國家外匯管理局外匯管理法規(guī)制定規(guī)則》，確保外匯管理法規(guī)的內(nèi)部論證、合法性審核、“開門立法”、立“新法”與廢“舊法”并重等成為長效機制。在此基礎(chǔ)上，外匯局還增加了外匯管理決策透明度，重大決策出臺前廣泛征求專家學(xué)者、有關(guān)部門、銀行、企業(yè)的意見，提高決策科學(xué)性和有效性。同時，外匯局定期整理《現(xiàn)行有效外匯管理主要法規(guī)目錄》，向社會公眾開展外匯違法（負(fù)面）信息披露。此外，外匯局還加大了外匯統(tǒng)計數(shù)據(jù)的公開力度，外匯儲備信息陽光化程度也逐步提高。在負(fù)面清單管理模式下，市場主體的決策權(quán)將進一步強化，外匯管理信息的公開、透明為市場主體提供了良好的決策支持。

3.事中、事后監(jiān)測與監(jiān)管手段不斷豐富

“負(fù)面清單”實質(zhì)上是降低了市場準(zhǔn)入門檻，將事前準(zhǔn)入評估、審批的壓力更多轉(zhuǎn)向了事中、事后監(jiān)管部門，即“寬進”需要“嚴(yán)管”來保障。在“五個轉(zhuǎn)變”理念的引領(lǐng)下，外匯局立足于事中事后的監(jiān)測與監(jiān)管手段正不斷豐富、完善，為推行負(fù)面清單管理模式打造了良好的監(jiān)管平臺。比如，建立了貨物貿(mào)易外匯非現(xiàn)場核查與監(jiān)測預(yù)警機制，通過總量核查與分類管理等新型管理手段，實現(xiàn)了對企業(yè)的分類監(jiān)管，將監(jiān)管注意力聚焦于高風(fēng)險企業(yè)；試行資本項目事后監(jiān)管工作機制，在充分便利合規(guī)資金流動的同時，又加強了對異常資金動向的分析、預(yù)警；有效整合各類外匯管理數(shù)據(jù)的跨境資金流動監(jiān)測與分析系統(tǒng)正式上線，以大數(shù)據(jù)為依托，為實施宏觀、中觀、微觀全方位、多維度的外匯資金監(jiān)測與監(jiān)管創(chuàng)造了條件。

三、全面實行負(fù)面清單外匯管理模式的思路

來源于國際間自由貿(mào)易協(xié)定的負(fù)面清單管理模式，對我國監(jiān)管部門來說，還處于個案試點階段，尚不是一種非常完備、成熟的管理方式，尚未形成規(guī)程化的工作模板。外匯管理領(lǐng)域采用負(fù)面清單管理模式，既要以市場為改革導(dǎo)向，充分發(fā)揮負(fù)面清單管理的積極作用，又要突出風(fēng)險導(dǎo)向，防控市場準(zhǔn)入放松后可能產(chǎn)生的風(fēng)險。

需要指出的是，本文絕不主張全面放棄正面清單管理模式，而是建議實行負(fù)面清單與正面清單相結(jié)合的管理模式，即視金融市場開放度，實行混合清單管理模式。取兩者之長，補兩者之短，只是因為管理部門和市場主體早已長期習(xí)慣于正面清單的管理模式，構(gòu)建、實施負(fù)面清單管理模式才是外匯管理改革的當(dāng)務(wù)之急和重中之重。具體來說，當(dāng)前，應(yīng)對負(fù)面清單管理模式的挑戰(zhàn)，可從以下幾個方面采取措施：

1.按照負(fù)面清單要求梳理市場準(zhǔn)入

（1）梳理目前的不符政策與措施。由于長期正面清單監(jiān)管方式的思維和行為慣性，外匯管理體系中形成了一系列與審批制相對應(yīng)的行政化管理制度、流程，外匯管理政策和制度取向也呈現(xiàn)明顯的行政化、強制性。現(xiàn)行制度中還存在大量與負(fù)面清單不一致、不協(xié)調(diào)的內(nèi)容、條款、程序、罰則，需要逐一厘清。應(yīng)根據(jù)負(fù)面清單管理原則，在充分評估市場主體和業(yè)務(wù)風(fēng)險的基礎(chǔ)上，將現(xiàn)行政策界定為準(zhǔn)入類、監(jiān)測類、監(jiān)管類、市場規(guī)則類等類別。從建立負(fù)面清單角度梳理準(zhǔn)入類政策，從全面監(jiān)測、有效監(jiān)管角度完善監(jiān)測監(jiān)管類政策，從完善市場功能、充分發(fā)揮市場作用的角度儲備市場規(guī)則類政策。

（2）以風(fēng)險為導(dǎo)向構(gòu)建負(fù)面清單。實施負(fù)面清單管理模式不是簡單地“由正轉(zhuǎn)負(fù)”，也不是在正面清單上簡單運用排除法列舉禁止準(zhǔn)入項目，而是應(yīng)該在進一步厘清政府與市場的邊界的基礎(chǔ)上，對現(xiàn)行外匯法規(guī)進行有效清理、整合。具體來說，可根據(jù)外匯管理目標(biāo)，嘗試以風(fēng)險為導(dǎo)向構(gòu)建負(fù)面清單。外匯管理中的風(fēng)險，是指對實現(xiàn)外匯管理目標(biāo)可能產(chǎn)生影響的不確定性因素。構(gòu)建負(fù)面清單時，可采取成立專家小組等形式，以實現(xiàn)外匯管理目標(biāo)為立足點建立風(fēng)險評估模型，對準(zhǔn)入事項進行全面分析、量化評估風(fēng)險，同時確定風(fēng)險容忍度和底線，對于風(fēng)險較大的事項還應(yīng)進一步分析通過市場調(diào)節(jié)、實施事后監(jiān)測的難度，對于市場調(diào)節(jié)效果差和事后監(jiān)測難度大的風(fēng)險項目應(yīng)列入負(fù)面清單予以保留。

（3）為創(chuàng)新與發(fā)展預(yù)留政策空間。負(fù)面清單大多需要為未來可能出現(xiàn)的新興行業(yè)與新興業(yè)態(tài)預(yù)留空間。創(chuàng)新具有強烈的兩面性效應(yīng)，新興業(yè)態(tài)一方面可能對加快轉(zhuǎn)變經(jīng)濟發(fā)展方式、推動產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)戰(zhàn)略性調(diào)整、優(yōu)化資源配置格局、提升社會和公共服務(wù)能力具有重要的意義，但如果沒有相應(yīng)的監(jiān)管體制、風(fēng)控體系緊隨其后，金融風(fēng)險極易在創(chuàng)新推進過程中被誘發(fā)。從歷史經(jīng)驗來看，各國的“負(fù)面清單”都以前瞻性的視角，為新興產(chǎn)業(yè)發(fā)展預(yù)留必要和合理的空間。例如，NAFTA在列明限制投資措施的負(fù)面清單以外，也在第二個負(fù)面清單中明確列出未來可能施加新的、更嚴(yán)厲限制措施的領(lǐng)域。這樣既有利于減少政府修改負(fù)面清單的隨意性，也能夠保留必要的靈活性。因此，在實施負(fù)面清單式外匯管理模式時，也應(yīng)當(dāng)明確保留對新興行業(yè)與新興業(yè)態(tài)制定不符措施的權(quán)利，并公開負(fù)面清單調(diào)整的原則和程序。在有效監(jiān)測與預(yù)警的基礎(chǔ)上，抓好政策法規(guī)儲備，提高政策的預(yù)見性和主動性，確保負(fù)面清單是穩(wěn)定的、連續(xù)的，以及清單調(diào)整的可預(yù)期性。

（4）保留必要的過渡性的正面清單。雖然正面清單模式存在很大的弊端，近年來主流學(xué)者和行業(yè)管理部門都認(rèn)為，在正面清單模式下的審批制效率低下，存在便于尋租的灰色地帶。但從法律和管理實踐來看，發(fā)達國家并沒有完全摒棄正面清單，特別是在政府部門監(jiān)管能力有限的情況下，帶有對現(xiàn)行政策約束可能性的正面清單可以給監(jiān)管部門適度的自由空間和合理的過渡安排。比如，在金融服務(wù)業(yè)領(lǐng)域，美國—新加坡FTA就在跨境金融服務(wù)貿(mào)易的子領(lǐng)域采用了正面清單模式，而美國—韓國FTA更進一步將正面清單拓展到金融服務(wù)的投資領(lǐng)域，從而在金融投資領(lǐng)域針對不同的子項目構(gòu)建了混合清單模式。在目前監(jiān)管能力有待提升的背景下，不放棄正面清單，并將之作為監(jiān)管過渡期的制度安排，未必不是明智之舉。特別是在金融投資領(lǐng)域或?qū)ν赓Y參與敏感的領(lǐng)域，采用正面清單方式，并逐步調(diào)整清單內(nèi)容，保持與人民幣資本項目可兌換進度的一致性和同步性。

2.實施以審慎監(jiān)管為原則的事后監(jiān)管制度

減少行政審批，加強市場監(jiān)管，有效管控風(fēng)險，是政府職能轉(zhuǎn)變和機構(gòu)改革的根本方向。實施負(fù)面清單式外匯管理并非弱化管理，而是實現(xiàn)管理關(guān)口的后移，仍需要堅守風(fēng)險底線。放松前置性管理以后，在大量國際游資流動的情況下，如何合理配置監(jiān)管資源、提高監(jiān)管成效，是負(fù)面清單管理模式必須要解決的問題。建議按照審慎監(jiān)管理念，構(gòu)建跨境