共同基金的權力濫用與利益沖突源自投資公司獨特的管理

PAGE7PAGE1共同基金的權力濫用與利益沖突源自投資公司獨特的管理架構。由于投資顧問獨立于其所管理的基金并且對其所管理的基金擁有管理權，投資顧問面臨著其自己的利益與基金股東的利益相互沖突。由于過去幾十年基金業(yè)的繁榮景象使那些負責對基金進行監(jiān)管的人員或機構，如法院和SEC，低估了共同基金特殊的管理架構所產(chǎn)生的權力濫用的危險。美國共同基金的獨立董事制度及啟示美國共同基金通常設立董事會來負責基金的運作，包括制定投資政策，選擇投資顧問、基金托管人等，并對基金運作過程進行監(jiān)督。由于大多數(shù)基金管理公司管理著許多不同的基金，被稱為基金家族(fundfamilies或fundcomplexes)，其董事會也分為共享型和群集型兩類。共享型董事會(pooledboard)是指在基金家族中只設立一個董事會，負責管理基金家族內(nèi)所有的基金；而群集型董事會(clusterboard)則適用于大型的基金家族，董事會成員要分成許多組，不同的組管理不同種類的基金，如股票基金或債券基金。不管是共享型董事會還是群集型董事會，其成員通常由兩部分成員組成，內(nèi)部董事和外部獨立董事。內(nèi)部董事通常由來自基金管理人或與基金管理人有密切利害關系的成員(interestedpersons)組成，主要負責對基金資產(chǎn)的管理運營。外部獨立董事主要負責對基金事務的監(jiān)督。而所謂獨立董事是指與公司的管理層不存在“重要關系”的董事。美國《1940投資公司法》并沒有對獨立董事下一個定義，而是通過關聯(lián)人士和利害關系人的概念來嚴格界定獨立的含義，其目的在于保證基金的事務由與基金的投資顧問、主承銷商及其官員和雇員沒有任何商業(yè)或家庭關系的獨立董事來進行監(jiān)督。依該法第10節(jié)(a)的規(guī)定，一家已注冊的投資公司的董事會必須由40%以上的非利害關系董事(uninteresteddirectors)組成。2001年2月15日頒布實施的“關于《1940投資公司法案》共同基金獨立董事有關條款的修正案”采納了ICI顧問組的建議，要求董事會成員的大多數(shù)（super－majority）(即三分之二多數(shù))須由獨立董事組成，至少達到簡單多數(shù)（simple－majority）。根據(jù)《1940年投資公司法》的定義，利害關系人士(interestedpersons)包括：(1)投資公司的關聯(lián)人士(affiliatedperson)；(2)關聯(lián)人士中的某一自然人的直接家庭成員；(3)與投資公司的投資顧問或主承銷商有直接或間接利益關系的人士；(4)在過去兩年的時間內(nèi)作為投資公司法律顧問的人士；(5)依照《1934年證券交易法》登記注冊的證券經(jīng)紀商、證券自營商以及他們的關聯(lián)人士；(6)某自然人，由于投資公司的上兩個完整的財政年度以來他一直同公司的投資顧問、主承銷商或他們的主要職員或控制人保持著重要的業(yè)務聯(lián)系，SEC因而指認其為上述投資公司的關系人?！?940年投資公司法》第2節(jié)(a)(19)。而所謂的關聯(lián)人士(affiliatedperson)是指以下幾種人：(1)直接或間接擁有、控制、掌握了某人5%或5%以上的已售出具有投票權的證券的人士；(2)那些被某人控制、掌握5%或5%以上的已售出具有投票權的證券的人士；(3)直接或間接控制上述兩種人士或為其所控制的人士；(4)某人的所有雇員、董事、合伙人與管理人員；(5)如果某人指一家投資公司，那么公司的所有投資顧問或顧問委員會的所有成員都是其關聯(lián)人士；(6)如果某人指一家未設立董事會的無限責任投資公司，那么其關聯(lián)人士是指其資產(chǎn)托管人(《1940年投資公司法》第2節(jié)(a)(19)?！?940年投資公司法》第2節(jié)(a)(3)。獨立董事制度在美國基金治理結構中處于核心的地位，在基金董事會設立獨立董事主要是為了對投資公司進行監(jiān)督，以防止投資顧問濫用其權力謀取非法利益，保護股東的利益。《1940年投資公司法》確立了一個基本觀念，即基金的獨立董事充當股東利益的看護者，并對投資顧問及其他與基金有密切關聯(lián)的人士提供一個制衡。TheOrganizationandOperationofaMutualFund,From/issues/organization-operation.html/TheOrganizationandOperationofaMutualFund,From/issues/organization-operation.html/．獨立董事在共同基金治理結構中的作用獨立董事在投資公司中的特殊作用可以從投資公司的獨特結構得到部分的解釋。與普通的商事公司不同，投資公司并非由其雇員來負責運營。在通常的情況下，基金依賴于外部的服務提供者，比如基金的投資顧問，來負責日常的經(jīng)營管理，包括管理基金的組合資產(chǎn)及提供日常行政事務方面的管理。而這些服務提供者依據(jù)其與基金訂立的合同從基金收取一定數(shù)額的管理費以作為回報?；鸬墓賳T通常與基金的投資顧問或其他外部服務提供者存在關聯(lián)關系。盡管投資基金的管理層與股東存在某些共同的利益，諸如追求良好的經(jīng)營業(yè)績，但是在一些重要的領域兩者存在嚴重的利益沖突，其中在基金管理費領域體現(xiàn)得最為明顯。在1936—1939年，SEC對投資信托作了一項專門的研究。在該項研究中，SEC認為，僅僅通過《1933年證券法》和《1934年證券交易法》的有關信息披露機制來對投資公司進行規(guī)制是不夠的，為控制基金內(nèi)部結構本身所內(nèi)在的利益沖突問題，在投資公司領域中需要聯(lián)邦政府的積極干預。TranscriptoftheConferenceontheRoleofIndependentInvestmentCompanyDirectors,atp5-6,From/divisions/investment/roundtable/iicdrndt2.htm．TranscriptoftheConferenceontheRoleofIndependentInvestmentCompanyDirectors,atp5-6,From/divisions/investment/roundtable/iicdrndt2.htm．獨立董事作為董事會的成員，和其他董事一樣享有同樣的權利，共同參與、監(jiān)督和表決有關投資基金的重大決策。通過獨立董事的獨立性及其表決權的優(yōu)勢來影響董事會的決策。除此以外，有關法律和SEC的規(guī)則還賦予獨立董事一些特殊的職能。其主要體現(xiàn)在以下幾個方面：一、批準投資顧問合同《1940年投資公司法》賦予投資公司獨立董事特別的監(jiān)督義務，其主要表現(xiàn)在對投資顧問合同的批準。通過賦予獨立董事對投資顧問合同批準的自由裁量權，以此作為防止投資顧問利益沖突交易的第一條防線。SamuelS.Kim,MutualFunds:SolvingtheShortcomingsoftheIndependentDirectorResponsetoAdvisorySelf-dealingthroughUseoftheUndueInfluenceStandard,ColumbiaLawReviSamuelS.Kim,MutualFunds:SolvingtheShortcomingsoftheIndependentDirectorResponsetoAdvisorySelf-dealingthroughUseoftheUndueInfluenceStandard,ColumbiaLawReview,[Vol.98:4741998],atp483．依該法第15節(jié)（a）的規(guī)定，最初的投資顧問合同須經(jīng)公司的多數(shù)已售出具有投票權的證券表決后生效。但是，兩年后的合同的展期須經(jīng)每年的董事會或多數(shù)已售出具有投票權的證券表決的批準。同時基金董事會亦可以通過決議終止投資顧問合同。由于獨立董事占董事會的絕大多數(shù)，因而，獨立董事可以在董事會對投資顧問合同進行批準時發(fā)揮重大的影響。對基金管理人提高管理費用的提議或涉及基金與其相關服務提供者之間安排的一些重大變化，須召開獨立董事的特別會議，由獨立董事多數(shù)表決通過，并且每年重新批準一次。獨立董事的特別會議可以與常規(guī)預定的董事會議一起舉行。而且，依據(jù)該法第36條（b）的規(guī)定，獨立董事在其自己獨立判斷的基礎上對投資顧問合同的批準本身就證明該投資顧問合同或顧問費是公正的。法院在明確地考量獨立董事的批準作為衡量顧問合同公平的一個重要因素時，其態(tài)度存在一些差異。在Gartenbergv.MerrillLynchAssetManagement,Inc.一案中，地區(qū)法院感覺到基金受托人委員會對顧問費的批準須予以認真的考量，在很大程度上因為他們的獨立性及其作為受托人的能力是毫無疑問的并且，他們一直不受控制和不當影響。然而，該案的上訴法院認為，投資顧問的費用數(shù)額是如此不成比例的高，以致于其構成對1940年投資公司法第36條(b)的規(guī)定的信賴義務違反。然而，法院用來衡量受信人行為的以及其在1940年投資公司法第36條(b)法院在明確地考量獨立董事的批準作為衡量顧問合同公平的一個重要因素時，其態(tài)度存在一些差異。在Gartenbergv.MerrillLynchAssetManagement,Inc.一案中，地區(qū)法院感覺到基金受托人委員會對顧問費的批準須予以認真的考量，在很大程度上因為他們的獨立性及其作為受托人的能力是毫無疑問的并且，他們一直不受控制和不當影響。然而，該案的上訴法院認為，投資顧問的費用數(shù)額是如此不成比例的高，以致于其構成對1940年投資公司法第36條(b)的規(guī)定的信賴義務違反。然而，法院用來衡量受信人行為的以及其在1940年投資公司法第36條(b)的原意基礎上運用的基本框架如下：一個決策并不違反基金投資顧問或董事依1940年投資公司法第36條(b)的規(guī)定所負的信賴義務，如果獨立董事(1)沒有被投資顧問支配或施加不正當?shù)挠绊懀?2)被投資顧問及利益相關董事充分地告知；以及(3)充分地意識到這些信息，在充分的審查相關因素的基礎上作出一個合理的商業(yè)決斷。SamuelS.Kim,MutualFunds:SolvingtheShortcomingsoftheIndependentDirectorResponsetoAdvisory。Self-dealingthroughUseoftheUndueInfluenceStandard,ColumbiaLawReview,[Vol.98:4741998],atp478．獨立董事在審查顧問合同時應履行其注意義務，并須運用其合理的商業(yè)判斷。通常認為，如果獨立董事在審查顧問合同時考慮到以下因素則通常被認為盡到了合理的注意：(1)可比較的服務的費用；(2)基金的總體費用在基金總資產(chǎn)中所占的百分比；(3)由于規(guī)模經(jīng)濟所導致的費用的減少，亦即投資顧問在管理一個一千萬美元的基金并不是要付出十倍于其管理一百萬美元的基金的努力，而只需要付出和其管理一百萬美元同樣的努力即可；(4)管理費及投資顧問所獲的利潤；(5)所接受的投資建議的質量，這點亦被某些人認為是董事會在進行評價時一個最為重要的標準；(6)投資顧問為投資公司所提供的其他服務的質量；(7)須考慮將管理內(nèi)部化須花費的成本及其可行性；(8)費用安排的基礎。Mundheim,SomeThoughtsontheDutiesandResponsibilitiesofUnaffiliatedDirectorsofMutualFunds,115U.Pa.L.Rev.1058,1065(1967)Mundheim,SomeThoughtsontheDutiesandResponsibilitiesofUnaffiliatedDirectorsofMutualFunds,115U.Pa.L.Rev.1058,1065(1967)．為保證獨立董事對投資顧問合同本身的公正性能作出恰當?shù)脑u價，公司的投資顧問有義務向獨立董事提供為了對合同條款進行評估所必需的信息，投資公司的董事有義務要求投資顧問提供此類信息并對這種信息進行評估?！?940年投資公司法》第15節(jié)（《1940年投資公司法》第15節(jié)（c）．二、獨立董事的其他功能對投資顧問的選任和監(jiān)督并非基金獨立董事的唯一的功能。許多共同基金董事會設立了全部由獨立董事組成的審計委員會，負責對審計師的選擇提出建議，檢查財務報表和審計結果，監(jiān)管基金內(nèi)控體系。審計委員會應每年至少一次與獨立審計師舉行會議。獨立審計師由于擁有專業(yè)知識可以對基金的組合證券的價值作出評價，一旦出現(xiàn)難于從證券市場獲得現(xiàn)成的市場報價時，審計師由于擁有專業(yè)知識而能夠對基金的組合證券作出較為精確的估價，因而可以對公司的獨立董事提供必要的幫助，并可以免除獨立董事親自對基金的組合證券的價值進行估價的義務。選擇獨立審計師的另一個重要作用在于，通常要求審計師針對投資基金內(nèi)部的會計制度及內(nèi)部會計控制的不充分的情況作出報告，并提出FormN-IR所采取或建議采取的任何改正措施。因而，審計師為監(jiān)督人充當監(jiān)督人(actaswatchdogsforthewatchdogs)。ThomasLeeHazen,ThelawofSecuritiesRegulation,2ed,atp871.董事亦須選擇投資公司的律師，盡管對這一程序法律并沒有強行ThomasLeeHazen,ThelawofSecuritiesRegulation,2ed,atp871.《投資公司法》還賦予獨立董事批準主承銷商的權利與義務。獨立董事在批準承銷合同時，亦要求召開獨立董事的特別會議，由獨立董事的多數(shù)表決通過，并且每年重新批準一次。投資公司的獨立董事還須保證各種證券法和條例所要求的報告準確及時地提交。獨立董事有義務補充董事會成員期滿前由于死亡或辭職而造成的空缺。然而，投資公司至少三分之二的成員必須由股東選舉產(chǎn)生。獨立董事亦須保證適當?shù)奈型镀钡馁Y料提交給股東或SEC，盡管該項義務通常由投資顧問來履行。獨立董事還須保證股息能夠正確地支付給股東并保證SubchapterM項下稅收待遇的條件能夠得到滿足。簡而言之，投資公司獨立董事負有普通法上董事的各項義務以及投資公司所規(guī)定的各項義務。作為執(zhí)行投資公司法上的各項義務的一項措施，一旦獨立董事違反其信賴義務就可以允許私人提起訴訟。ThomasLeeHazen,ThelawofSecuritiesRegulation,2ed,atp871.ThomasLeeHazen,ThelawofSecuritiesRegulation,2ed,atp871.美國業(yè)界有關共同基金獨立董事制度的演進《1940年投資公司法》及美國SEC的規(guī)章解決投資基金內(nèi)部投資顧問權力濫用及利益沖突問題的基本原則，是以獨立董事作為基金股東利益的代表，對基金投資顧問及其關聯(lián)人士進行監(jiān)督和制衡。然而，現(xiàn)實中獨立董事在對投資公司管理層的制衡中究竟能取得多大程度的成功，卻一直受到業(yè)內(nèi)人士及許多學者的質疑。如前所述，共同基金的權力濫用與利益沖突源自投資公司獨特的管理架構。由于投資顧問獨立于其所管理的基金并且對其所管理的基金擁有管理權，投資顧問面臨著其自己的利益與基金股東的利益相互沖突。由于過去幾十年基金業(yè)的繁榮景象使那些負責對基金進行監(jiān)管的人員或機構，如法院和SEC，低估了共同基金特殊的管理架構所產(chǎn)生的權力濫用的危險。但自投資基金產(chǎn)生以來，這種管理架構一直沒有發(fā)生重大變化，因而在共同基金領域里，權力濫用與利益沖突的問題也從來就沒有徹底根除過。事實上，在《投資公司法》一頒布，SEC以及議會的一些成員就認為單純地依靠獨立董事難于解決投資公司內(nèi)部利益沖突的問題，因為，在絕大多數(shù)情況下，是由投資顧問負責選舉董事會的所有的董事，包括獨立董事，這就使得獨立董事在顧問費等問題上不可能與投資顧問進行正常交易基礎上的談判。SamuelS.Kim,MutualFunds:SolvingthSamuelS.Kim,MutualFunds:SolvingtheShortcomingsoftheIndependentDirectorResponsetoAdvisorySelf-dealingthroughUseoftheUndueInfluenceStandard,ColumbiaLawReview,[Vol.98:4741998],atp483．在過去的幾年的時間內(nèi)，晨星共同基金發(fā)布了其有關基金管理費的研究報告，明確地肯定這些問題一直存在。該結果揭示了盡管基金資產(chǎn)增長巨大，但投資者并未享受到投資基金資產(chǎn)快速增長所帶來的規(guī)模經(jīng)濟的便利，基金管理人平均費用反而上升了，同時，投資公司董事們的薪水與管理費之間也存在正相關的關系。SamuelS.Kim,MutualFunds:SolvingtheShortcomingsoftheIndependentDirectorResponsetoAdvisorySelf-dealingthroughUseoftheUndueInfluenceStandard,ColumbiaLawReview,[Vol.98:4741998],atp478SamuelS.Kim,MutualFunds:SolvingtheShortcomingsoftheIndependentDirectorResponsetoAdvisorySelf-dealingthroughUseoftheUndueInfluenceStandard,ColumbiaLawReview,[Vol.98:4741998],atp478．近幾年來，強化獨立董事的作用，改善基金業(yè)的治理結構越來越受到SEC和業(yè)內(nèi)的廣泛關注，在SEC的大力支持下，ICI于1999年2月23-24日召開了有關投資公司（即我們通常所指的基金公司）獨立董事作用的圓桌會議，并于1999年6月24日發(fā)布了“ReportoftheAdvisoryGrouponBestPracticesforFundDirectors–EnhancingaCultureofIndependenceandEffectiveness”。ICI的報告推薦了許多政策和行業(yè)的習慣作法，以強化獨立董事的作用。ICI的理事會建議所有的成員采納顧問委員會的建議。ICI報告的核心建議是：（1）所有的投資公司，至少要有2/3的董事是獨立董事；（2）基金的投資顧問、主承銷商、特定關聯(lián)人士的前任官員或董事，不許擔任基金的獨立董事；（3）現(xiàn)任獨立董事選擇和提名新的獨立董事；（4）獨立董事因服務于基金董事會而應得到適當?shù)难a償；（5）基金董事應投資于他們所服務的基金；（6）獨立董事?lián)碛歇毩⒂诨鹜顿Y顧問和其他基金服務提供商的法律顧問，在適當?shù)臅r候，如面臨需要特別鑒定的事宜，獨立董事有權征詢基金獨立審計師和其他專家的意見；（7）獨立董事每年要填寫一份調查表，回答有關其自身商務、財務、家庭關系問題，如果還有諸如同投資顧問、主承銷商、其他基金服務提供商及他們的關聯(lián)人之間的關系，也一并回答；（8）投資公司董事會設立全部由獨立董事組成的審計委員會，委員會與基金獨立審計師至少每年召開一次會議，委員會要確保審計師獨立于基金管理人，委員會要在章程中明確規(guī)定審計師的職責和權限；（9）有關基金投資顧問合同和承銷合同事宜，獨立董事要進行分別管理，或者以其他適當?shù)姆绞焦芾恚唬?0）獨立董事指定一人或多人作為獨立董事的領導；（11）基金董事會所獲得的由于董事和行政官員過錯或失職所引起的保險理賠或者來自于基金的賠償金額，要足夠確保獨立董事的獨立性和有效性；（12）投資公司的董事會的結構設置，一般情況下，既可以是基金家族中的共享董事會，也可以是基金家族中不同基金群體的群集董事會，但不應是每只基金單獨設立一個董事會；（13）基金董事會要對董事的退休制定相應的政策；（14）基金董事要定期對董事會的成就作出評價；（15）基金的新董事要盡可能地適應環(huán)境，基金的所有董事都要與基金業(yè)、與基金業(yè)的法制發(fā)展共進步、共發(fā)展。在1999年10月19日發(fā)布的Release中，SEC的建議修改十個普遍使用的豁免規(guī)則，包括12b—1規(guī)則（該規(guī)則允許將基金資產(chǎn)用于分銷目的），要求基于這些豁免規(guī)則而運作的基金符合下列條件，以提高獨立董事的效率：（1）獨立董事至少須構成董事會成員的多數(shù)；（2）現(xiàn)任獨立董事須選擇提名新的獨立董事；（3）如果獨立董事選擇其自己的獨立法律顧問，該法律顧問及其公司須在最近2年財政年度不得擔任基金顧問、主承銷商或管理者的法律顧問。SEC亦建議對那些已設立獨立審計委員會的基金可以豁免其股東批準基金審計師的要求，SEC的建議還包括在招募書委托投票書中就涉及董事的資格，其潛在的利益沖突，董事對基金證券的所有權進行更高標準的披露。ICI公開宣稱支持SEC的建議。需要指出的是，由于共同基金的治理結構本身的特點，要單純通過獨立董事制度來完全消除投資基金中利益沖突問題是不切實際的。除此之外，還須借助于一些其他的手段，比如可采取切實可行的措施使投資基金股東能夠充分地知悉有關費用的信息，并且在投資顧問存在自我交易的情況下，能夠有效地起訴投資顧問，那么投資顧問就會誠實地為投資者的利益而行為。我國投資基金治理結構的缺陷我國的證券投資基金所采用的治理結構是類似于英國和香港單位信托基金治理模式。這種模式的一個重要特點是基金托管人與管理人相互分離，各自為獨立法人，兩者沒有任何關聯(lián)或隸屬關系，同時強調基金托管人對管理人實行監(jiān)督和制衡。但它的弱點是在基金的實際運作過程中基金管理人和托管人之間的關系界定不清，因而其各自的角色及其相互之間的權利和義務也不是很明晰，這無形中減弱了各方的責任性(accountability)，而準確地界定基金管理人和托管人之間的關系，對于投資者利益的保護極為重要澳大利亞在1998年對其單位信托制度進行改革的一個重要原因就是希望通過引入由基金管理人和托管人組成的單一責任實體澳大利亞在1998年對其單位信托制度進行改革的一個重要原因就是希望通過引入由基金管理人和托管人組成的單一責任實體(responsibleentity)來克服基金管理人和托管人分立體制下所造成的關系不明，責任不清的問題。但是，這種新的體制在解決了這個問題的同時，又產(chǎn)生了新的問題，如在這種聯(lián)合受托的體制下，管理人和托管人的利益趨于一致，對其損害投資者利益的行為卻更加難于受到監(jiān)督和制衡。第一，基金持有人的利益代表缺位。從投資基金的內(nèi)部構造來看，基金托管人受托人的地位決定了其須依信托法理為基金及基金持有人的利益而管理和處分基金資產(chǎn)。但在我國現(xiàn)行法規(guī)的規(guī)定中，基金托管人的地位和權責都較為含糊?！蹲C券投資基金法》及《證券投資基金管理暫行規(guī)定》都要求托管人具有保管基金資產(chǎn)的職責，監(jiān)督基金的投資運作，但并未明確規(guī)定基金托管人為基金持有人的利益對基金管理公司進行監(jiān)督，因而，在實踐中究竟由誰作為基金持有人利益的代表者存在含糊的看法，多數(shù)基金契約對此采取回避的態(tài)度。如《銀豐證券投資基金契約》第四條規(guī)定，基金發(fā)起人代表全體基金投資者，基于對基金管理人和基金托管人的信任，同基金管理人和基金托管人簽訂本基金契約，以其所合法擁有的財產(chǎn)發(fā)起設立本基金并委托基金托管人持有和保管，委托基金管理人管理和運用基金資產(chǎn)。似乎在投資基金的治理結構中，基金發(fā)起人是作為基金持有人利益的代表。在第六條規(guī)定，基金托管人接受基金發(fā)起人及其他基金持有人的委托，代表基金持有人持有并保管基金資產(chǎn)，必須恪盡職守，履行法律、法規(guī)、中國證監(jiān)會及本基金契約規(guī)定的義務。基金托管人有權對基金管理情況進行監(jiān)督，如認為基金管理行為違反了有關法律、法規(guī)或本基金契約的規(guī)定，可采取必要措施保護基金持有人的合法利益。然而，在第五條基金管理人的權利義務中又規(guī)定基金管理人有權代表基金持有人行使股東及債權人權利；因基金托管人的過錯造成基金資產(chǎn)損失時，應代表基金持有人的利益向基金托管人追償。從上述規(guī)定來看，在基金的治理結構中，究竟誰代表基金持有人的利益，反而含混不清。；而另一方面，基金管理公司作為發(fā)起人又與托管人共同簽訂基金契約和托管協(xié)議，并有權提名基金托管人，從而又使得托管人處于一種相對從屬的地位?！稌盒幸?guī)定》第15條又規(guī)定“經(jīng)批準設立的基金，應當委托商業(yè)銀行作為基金托管人托管基金資產(chǎn)，委托基金管理公司作為基金管理人管理和運用基金資產(chǎn)”如《銀豐證券投資基金契約》第四條規(guī)定，基金發(fā)起人代表全體基金投資者，基于對基金管理人和基金托管人的信任，同基金管理人和基金托管人簽訂本基金契約，以其所合法擁有的財產(chǎn)發(fā)起設立本基金并委托基金托管人持有和保管，委托基金管理人管理和運用基金資產(chǎn)。似乎在投資基金的治理結構中，基金發(fā)起人是作為基金持有人利益的代表。在第六條規(guī)定，基金托管人接受基金發(fā)起人及其他基金持有人的委托，代表基金持有人持有并保管基金資產(chǎn)，必須恪盡職守，履行法律、法規(guī)、中國證監(jiān)會及本基金契約規(guī)定的義務?；鹜泄苋擞袡鄬鸸芾砬闆r進行監(jiān)督，如認為基金管理行為違反了有關法律、法規(guī)或本基金契約的規(guī)定，可采取必要措施保護基金持有人的合法利益。然而，在第五條基金管理人的權利義務中又規(guī)定基金管理人有權代表基金持有人行使股東及債權人權利；因基金托管人的過錯造成基金資產(chǎn)損失時，應代表基金持有人的利益向基金托管人追償。從上述規(guī)定來看，在基金的治理結構中，究竟誰代表基金持有人的利益，反而含混不清。第二，受托人與保管人功能合并，并且由銀行來擔任。盡管《證券投資基金法》第二十九條規(guī)定了托管人的十一項職責，但其主要側重于對有關資產(chǎn)保管及基金清算事項的規(guī)定，而對于托管人監(jiān)督職責則規(guī)定的比較原則，缺乏對基金托管人在監(jiān)督過程中的權利、義務和責任的明確規(guī)定。由此而產(chǎn)生的結果是在實踐中基金托管人重保管功能，輕監(jiān)督職能，使得對管理人的監(jiān)督和基金資產(chǎn)的風險控制的職責流于形式。如前一段時間中國證監(jiān)會已經(jīng)公布了對違規(guī)基金管理公司的調查報告，4家基金管理公司也或多或少承認在管理基金資產(chǎn)中存在異常交易行為，可托管人在2000年基金年報的《托管人報告》中卻均出具無意見的托管人意見報告。許多基金的投資組合不在規(guī)定的范圍之內(nèi)，例如，某基金2000年年度報告披露其持有東方電子達資產(chǎn)凈值的13.4%，明顯不符合《暫行辦法》規(guī)定的10%的投資限制，但托管人報告和內(nèi)部監(jiān)察報告均出具合規(guī)意見。各個托管人的報告如同一轍，內(nèi)容空洞，缺乏具體細節(jié)。第三，就基金托管人的監(jiān)督權力來說，我國現(xiàn)行的規(guī)定亦存在嚴重的缺陷。首先是對基金托管人的監(jiān)督權力的性質規(guī)定容易引起歧義?！蹲C券投資基金管理暫行辦法》第十九條（三）規(guī)定，基金托管人監(jiān)督基金管理人的投資運作，發(fā)現(xiàn)基金管理人的投資指令違法、違規(guī)的，不予執(zhí)行，并向中國證監(jiān)會報告。對于基金托管人依該條之規(guī)定所負的職責究竟是一項監(jiān)督權還是監(jiān)督的義務，現(xiàn)行法亦缺乏明確的規(guī)定。實踐中多數(shù)基金契約既將其作為基金托管人的一項權利，同時又作為其一項義務來進行處理。但是，這樣處理并未解決這樣一個問題，即其權利和義務來源于何處？相應地，如果基金托管人未履行這項職責，其應承擔什么責任，如果因其失職行為造成基金持有人的損失，是否應承擔損害賠償責任，從現(xiàn)行法規(guī)及基金契約中也不得而知。其次是托管人監(jiān)督義務的范圍太窄。依現(xiàn)行法律條文的字面表述，在投資運作監(jiān)督過程中，托管人監(jiān)督的只是基金的投資比例和品種是否符合基金契約的規(guī)定，至于基金選擇哪種股票，什么價位買入，什么價位賣出，作為托管人沒有權利和能力去干預管理人的投資運作。此外，在操作層面，托管人只是被要求對基金的投資行為進行監(jiān)督，但是在現(xiàn)存的制度框架下，托管人根本無法履行這一職責。因為目前的基金投資運作，是基金管理人直接通過席位到交易所進行交易，在基金的買賣交易指令下達到之前不經(jīng)過基金托管人的監(jiān)督，基金托管人只有在對交易所閉市后所傳的基金當日已經(jīng)發(fā)生的交易數(shù)據(jù)進行分析后，才能夠得知基金當日投資行為是否違規(guī)。由于交易所的交易交割是無條件的，因此，即使是基金托管人發(fā)現(xiàn)基金的投資有違法、違規(guī)的，但是已經(jīng)交割，也必須執(zhí)行，因而，盡管《證券投資基金法》及《證券投資基金管理暫行辦法》規(guī)定基金托管人對基金管理人進行監(jiān)督，但是這種監(jiān)督只能是事后監(jiān)督，其在實際執(zhí)行過程中效果大打折扣。第四，缺乏對基金托管人監(jiān)控利益沖突交易機制的規(guī)定。在投資基金領域，利益沖突是廣泛存在的，而現(xiàn)行法律對于這些利益沖突關系，只有一些技術上的操作規(guī)定，由于我國現(xiàn)行法規(guī)對基金托管人的法律地位缺乏一個明確的規(guī)定，也缺乏一個對基金托管人在處理利益沖突交易時的總的原則的規(guī)定。而一旦出現(xiàn)了基金管理人從事一些現(xiàn)行法沒有明文規(guī)定的利益沖突交易，基金托管人是否應進行監(jiān)督，其在監(jiān)督時應遵循何種原則進行處理，均不得而知，因而，基金持有人利益有較大的受損風險。為解決基金治理中的利益沖突問題，保護基金持有人的利益，中國證監(jiān)會于2001年1月16日發(fā)布了《關于完善基金管理公司董事人選制度的通知》。《通知》借鑒了美國投資公司中的獨立董事制度，在基金管理公司設置獨立董事，要求基金管理公司的獨立董事在維護基金管理公司股東的利益的同時，同時亦負有保護投資人利益的責任。然而，這種制度在實踐中是否可行頗值得深思。從理論上講，基金公司獨立董事是由基金公司的股東選任的，其報酬也是由基金公司支付，而最終是由基金公司的股東來承擔，因而，其對基金公司的股東負有信賴義務也是順理成章的事情。然而，基金管理公司的獨立董事既不是由基金持有人選任，也不是由基金持有人支付報酬，亦未與基金持有人發(fā)生其他法律關系，那么，其為什么要對基金持有人負有信賴義務，這種義務源于何處？特別是當基金公司的股東利益與基金持有人的利益發(fā)生沖突時，獨立董事應如何處理，其應維護何方的利益？而這種利益沖突，在投資基金領域中是經(jīng)常會發(fā)生的，比如在基金管理費的問題上，作為基金管理公司的股東來說，收取的管理費越高，那么其自身的利益也就越大，但是對于廣大的基金持有人來說，則是基金管理費越低，其自身的利益也就越大。因而，我國現(xiàn)行基金管理公司獨立董事制度的職責的規(guī)定，從法理上講不通，從實踐上亦不可行。在我國基金管理公司治理結構中，無法有效體現(xiàn)基金持有人利益的問題是目前體系所固有的，不可能在現(xiàn)有的框架下通過對基金管理公司治理結構的改進得到根本的解決。因為公司治理所要解決的根本問題是對公司股東利益的保護問題，從法律的角度上來講，投資基金與管理投資基金的基金管理公司是兩個完全獨立的法律主體，其各自均有自己獨立的利益，希望通過強加對基金管理公司的治理來解決基金持有人的利益保護問題顯然是沒有抓住問題的實質。因而，我們在設計保護基金持有人利益的制度時，首先應予以考慮的問題就是要區(qū)分基金管理公司的治理和基金的治理?；鸸芾砉镜闹卫硎菫榱吮Ｗo基金管理公司股東的利益，而基金的治理主要是為了保護基金持有人的利益，對基金持有人的利益的保護問題主要應從加強基金托管人對基金管理人的監(jiān)控與制衡來解決。完善我國投資基金治理結構的建議針對我國基金治理結構存在的問題，筆者建議借鑒公司型基金董事會及獨立董事制度，并借鑒其他國家在改革基金治理結構的經(jīng)驗，對我國投資基金治理中托管人制度進行改革。改革的重心應該是圍繞強化基金托管人對基金管理人的制衡，加強對基金持有人利益的保護來進行制度設計。首先，借鑒公司型基金治理結構及其他國家的立法經(jīng)驗，設立基金的受托人委員會。董事會是現(xiàn)代股份公司運作機制中的一個重要組成部分。由于基金的治理與公司治理存在共性，董事會和獨立董事的機制也就很自然地被引入基金的治理結構，成為當前各國基金運作制度改革的一個重要目標。于華：《強化受托責任，引入董事會和獨立董事機制：改善基金治理結構的政策法規(guī)探討》，載中國證券業(yè)協(xié)會基金公會編：《證券投資基金法規(guī)體系研究》，中國法制出版社2002年7月版，第191頁。不僅公司型基金如此，信托型或契約型基金亦是如此。盡管董事會及獨立董事難于徹底根除投資公司的利益沖突交易，但實踐表明，在現(xiàn)有的條件下，很難找到更好的機制來替代，因而通過設立和加強基金董事會的功能來改善治理結構是當前主要趨勢。盡管契約型基金的傳統(tǒng)結構中不存在董事會，但許多國家的監(jiān)管機構采取措施鼓勵各基金設立董事會，如加拿大加拿大于2002于華：《強化受托責任，引入董事會和獨立董事機制：改善基金治理結構的政策法規(guī)探討》，載中國證券業(yè)協(xié)會基金公會編：《證券投資基金法規(guī)體系研究》，中國法制出版社2002年7月版，第191頁。加拿大于2002年初出臺了新的法規(guī)，對其基金結構進行改革，改革的重心就是在其信托型的基金治理中引入了董事會和獨立董事制度。其主管機關提出5種不同的基金董事會結構，由各個基金根據(jù)各自的情況選擇其中的一種形式加以采用：（1）每個基金都設立按公司型基金董事會運作的信托董事會，受托人與管理人應相互獨立。（2）受托人與管理人有關聯(lián)關系，受托人的信托董事會中有一個由半數(shù)以上的獨立董事組成的治理委員會。（3）基金沒有董事會，但基金管理公司中有一個由半數(shù)以上的獨立董事組成的治理委員會。（4）每個基金都設立一個專門的顧問委員會，該委員會一半以上的成員應為獨立董事。（5）每個基金都設立一個按公司型基金結構運作的董事會，董事會成員中有一半以上獨立董事。在以上5種形式模式中，規(guī)范程度最高的是第5種形式，其治理結構相對完善，較為有利于解決實行對基金的監(jiān)督和維護公眾投資人的權益，是改革治理結構的理想目標。其