【試論正當防衛(wèi)的構(gòu)成要件及制度完善5100字（論文）】

試論正當防衛(wèi)的構(gòu)成要件及制度完善目錄1.引言 摘要：正當防衛(wèi)是刑法的一項重要制度，是公民在遭遇犯罪時采取的一種主動的自我保護措施?，F(xiàn)階段的刑法實踐中，由于公訴機關(guān)的犯罪認定傾向以及社會不良風氣的影響，導(dǎo)致了對正當防衛(wèi)的認定存在諸多障礙,實施正當防衛(wèi)成為一種風險極大的行為。本文力求對正當防衛(wèi)制度進行完整的論述，探討正當防衛(wèi)存在的問題，提出了發(fā)展和完善正當防衛(wèi)制度的對策，以期為改進我們的正當防衛(wèi)立法和司法實踐提供自己的一點思考。關(guān)鍵詞：正當防衛(wèi)；構(gòu)成要件；特殊防衛(wèi)；完善1.引言正當防衛(wèi)是國家賦予公民通過刑法打擊犯罪和其他非法侵害行為的權(quán)利。這是國家刑法中明文規(guī)定的合法行為，也是刑法中規(guī)定公民具有的一項特殊權(quán)利。然而，由于正當防衛(wèi)通常是以暴力控制暴力，是對非法侵害者的直接針對和積極有力的反擊。為了防止公民濫用權(quán)利，《刑法》規(guī)定了行使正當防衛(wèi)的嚴格構(gòu)成要素，換句話說，公民在行使正當防衛(wèi)權(quán)時，必須滿足某些條件，才能被視為正當、合法的行為。否則，行為人還須承擔相應(yīng)的違法責任，這是不被倡導(dǎo)的。所以，只有正確理解正當防衛(wèi)的概念及其成立條件，嚴格根據(jù)《刑法》的有關(guān)規(guī)定，準確把握正當防衛(wèi)的原則界限，依照法律規(guī)定去行使正當防衛(wèi)的權(quán)利，才能正確行使正當防衛(wèi)權(quán)和處置正當防衛(wèi)案件，維護被害人的合法權(quán)益，實現(xiàn)正當防衛(wèi)制度的立法目的。2.正當防衛(wèi)的概念和立法宗旨2.1正當防衛(wèi)的概念1997年刑法對正當防衛(wèi)立法作了重大修改，第20條規(guī)定：為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛(wèi)，不負刑事責任。這一法律概念使正當防衛(wèi)的構(gòu)成條件變得廣泛，具體而明確地揭示了正當防衛(wèi)的實質(zhì)，消除了對行使防衛(wèi)權(quán)力的公民的嚴苛要求，在法律層面強有力地為公民積極行使正當防衛(wèi)權(quán)提供了保障。它在正確理解正當防衛(wèi)權(quán)方面，以及正當防衛(wèi)在公民的實踐中都發(fā)揮著非常重要的作用。2.2正當防衛(wèi)的目的正當防衛(wèi)的目的在正當防衛(wèi)的概念中占有主導(dǎo)地位，刑法中具體表述為是為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)等合法權(quán)利免受正在進行的不法侵害。目的的正當性表明正當防衛(wèi)是一種有限度的防衛(wèi)行為，不是對不法侵害人的懲罰，也不是違法侵害，它具有正當防衛(wèi)的性質(zhì)，是針對正在進行的不法侵害的有利的反擊，是公民和正在進行的不法侵害作斗爭的法律武器，正當防衛(wèi)行為在一定程度上算是犯罪的外在形式，因為它客觀上給實施非法侵害的嫌疑人造成了一定的人身或財產(chǎn)損失。然而，正當防衛(wèi)和違法犯罪行為之間也有許多內(nèi)在的差異，兩者在本質(zhì)上具有顯而易見的區(qū)別。只有清晰了解正當防衛(wèi)的目的，我們才能真正掌握正當防衛(wèi)行為不承擔刑事責任的法律依據(jù)，了解正當防衛(wèi)的本質(zhì)，最終制止非法侵害。3.正當防衛(wèi)的構(gòu)成要件3.1正當防衛(wèi)的前提條件成立正當防衛(wèi)，其前提是必須存在緊迫的、現(xiàn)實的不法侵害。首先，刑法是規(guī)制對社會危害較大的一類行為，刑法的目的不在于維持社會倫理秩序，而在于保護法益。其次，正當防衛(wèi)的目的是為了排除和制止非法侵權(quán)行為，不把實施非法侵害行為人的主觀因素考慮在內(nèi)，這有利于保障人權(quán)平等。因此，在設(shè)立相關(guān)制度時，需要確定非法侵害行為，不應(yīng)考慮犯罪者的主觀因素，才能實現(xiàn)正當防衛(wèi)制度的設(shè)立目的，這一制度確立的根本目的是為了更好地為人權(quán)提供保障。3.2.正當防衛(wèi)的對象條件鑒于不法侵害的緊迫性，公民在進行正當防衛(wèi)時，侵害人的刑事責任能力是很難立刻判斷出來的，防衛(wèi)人不可能也沒有必要事先準確判斷，否則對防衛(wèi)人的要求就過于苛刻，即使能夠迅速準確判斷出不法侵害人的刑事責任能力，也不能因為侵害人刑事責任能力不健全而放任不法侵害的發(fā)生，這將給國家利益、公共利益以及公民的合法權(quán)益帶來難以彌補的損失。因此，正當防衛(wèi)的對象范圍其中不包括：減輕刑事責任能力人、相對無刑事責任能力人和全無刑事責任能力人，這一做法不利于法律利益的維護，也違背了正當防衛(wèi)的立法宗旨。然而，只有在萬不得已的情況下，才能對這類人做出正當防衛(wèi)行為，應(yīng)該盡可能采取其他適當?shù)姆椒▉肀苊鈱@類人造成損害，防止他們實施非法侵害行為。它不僅考慮到侵害人的特殊情況，而且有助于維護社會利益、國家利益，更重要的是，保護了作為公民的合法權(quán)益。因此，不能對任何沒有實施不法侵害的第三者進行防衛(wèi)反擊，只能針對不法侵害者本人進行防衛(wèi)和反擊，但是，現(xiàn)場的不法侵害的組織者、指揮者以及直接參加者，對于共同實施不法侵害的其他行為人，都可以對其實行正當防衛(wèi)。3.3.正當防衛(wèi)的主觀條件長期以來，成立正當防衛(wèi)的限制條件比較多，其中一個就是認為必須同時具有防衛(wèi)認識和防衛(wèi)目，主要是受行為無價值論的影響，這一觀點在理論界占主導(dǎo)地位。然而，近年來，隨著毫無價值結(jié)果論的熱烈討論，“不要說防衛(wèi)目的”和“不要說防衛(wèi)意圖”這兩種觀點開始在社會上變得流行起來?！安灰f防衛(wèi)目的”聲稱成立正當防衛(wèi)行為不需要說出防衛(wèi)目的，只要求防衛(wèi)人意識到不法侵害行為的存在；“不要說防衛(wèi)意圖”的觀點指的是，只要防衛(wèi)人的行為客觀上產(chǎn)生防衛(wèi)效果，就算構(gòu)成正當防衛(wèi)行為。本文支持防衛(wèi)目的不要說，主要是基于3個方面的考慮：（1）首先，在我國刑法中設(shè)立正當防衛(wèi)制度的目的是為了鼓勵公民積極打擊非法行為，最終實現(xiàn)法律利益的保護。（2）其次，從我國刑法的規(guī)定角度上說，在成立正當防衛(wèi)行為之前，防衛(wèi)人必須有明確的防衛(wèi)意識和防衛(wèi)目的。這種觀點是不恰當?shù)?，防衛(wèi)人通常是在沒有心理準備就遭到非法侵害，因此防衛(wèi)人在面對嚴重危及公民人身安全的暴力犯罪行為時，會采取特殊防衛(wèi)。之所以放寬限度，是因為這些嚴重危及人身安全的暴力行為情況危急，強度大，使防衛(wèi)人在心理上處于高度緊張狀態(tài)?？梢?，刑法實際上是降低了對主觀要件的要求，對特殊防衛(wèi)防衛(wèi)限度的放寬，在某種程度大商可以看出法律對正當防衛(wèi)的肯定，也是對防衛(wèi)人必須同時具有明確的防衛(wèi)目的和防衛(wèi)認識的否定。4正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當界限分析一般認為，自衛(wèi)是以意圖、動機、對象、時間、限度為依據(jù)的，以此為依據(jù)，對其進行延伸，并對其認定條件進行了進一步的探討。從犯罪事實和犯罪事實的比較來看。按照侵害的本質(zhì)，可以分為一般侵害、嚴重侵害和暴力侵害；普通的侵權(quán)，僅僅是不會對人的身體和財產(chǎn)造成嚴重的傷害，比如街頭的小偷，這些都是有理智的，有理智的，在被侵犯的時候，受害者可以做出正確的選擇，以維護自己的合法權(quán)益；而關(guān)于暴力犯罪的認識，則可以參照刑事立法中的特別防衛(wèi)條款加以判斷。其次，比較行為方式。關(guān)于防衛(wèi)手段的認識，國內(nèi)外都有類似的規(guī)定，即“武器對等”。比如，當防衛(wèi)者被侵犯時，如果施暴者使用了“武器”或者其他具有危險的武器，那么，施暴者的危險程度要比沒有“武器”的危險大得多。在被害者被持刀侵害時，不能否認，防衛(wèi)者為了防止自己遭受重大傷害而使用“武器”。在現(xiàn)實的司法實踐中，防衛(wèi)人是否使用“武器”，也是判斷其是否具有正當自衛(wèi)能力的一個重要指標。還有一種情形，即當防衛(wèi)者從被害者手中搶走了“武器”，而被害者仍然對防御者實施了侵犯，并且具有一定的危險，此時，防御者使用搶奪來的“武器”進行防御，也不會超出其防御范圍。根據(jù)以上的理論和相關(guān)的法律條文，我們可以看到，自衛(wèi)與防衛(wèi)過當?shù)膮^(qū)別在于是否超出“必要限度”。對于“必要限度”的評價，國外刑法理論界存在著兩種觀點，即“主觀說”與“客觀說”。對“主觀說”的支持主要集中在對作者是否同意正當防衛(wèi)的規(guī)定進行研究，目的在于確定其主觀意識。在自衛(wèi)的范圍內(nèi)，如果犯罪人在主觀上相信自己已經(jīng)采取了自衛(wèi)的措施，以避免自身或他人的持續(xù)遭受侵害，就不會對自衛(wèi)的成立產(chǎn)生不利的影響。“客觀理論”主張，在辯護超過“必要限制”時，不能受到辯護人的主觀信仰的制約，但也應(yīng)受到辯護人實際的暴力行為是否超過了保護其免遭侵害的客觀需求的限制。筆者認為，應(yīng)綜合考慮體重，年齡，性別，身高，這一理論可以避免主觀標準的任意化，從而為防衛(wèi)的判定提供更清晰和客觀的標準。德國、日本的刑事立法大多是這種看法。根據(jù)以上的理論和相關(guān)的法律條文，我們可以看到，自衛(wèi)與防衛(wèi)過當?shù)膮^(qū)別在于是否超出“必要限度”。對于“必要限度”的評價，國外刑法理論界存在著兩種觀點，即“主觀說”與“客觀說”。對“主觀說”的支持主要集中在對作者是否同意正當防衛(wèi)的規(guī)定進行研究，目的在于確定其主觀意識。在自衛(wèi)的范圍內(nèi)，如果犯罪人在主觀上相信自己已經(jīng)采取了自衛(wèi)的措施，以避免自身或他人的持續(xù)遭受侵害，就不會對自衛(wèi)的成立產(chǎn)生不利的影響?！翱陀^理論”主張，在辯護超過“必要限制”時，不能受到辯護人的主觀信仰的制約，但也應(yīng)受到辯護人實際的暴力行為是否超過了保護其免遭侵害的客觀需求的限制。筆者認為，「評辯是否過分，應(yīng)綜合考慮體重，力量，年齡，性別，身高，性別，性別，性別，性別，性別，這一理論可以避免主觀標準的任意化，從而為防衛(wèi)的判定提供更清晰和客觀的標準德國、日本的刑事立法大多是這種看法。5正當防衛(wèi)制度的完善5.1.完善成立條件，統(tǒng)一執(zhí)法標準目前，建立正當防衛(wèi)的要求條件相對模糊，在非法侵權(quán)行為的認定上存在許多理論層面的意見分歧，立法層面也沒有明確界定和細化，這給正當防衛(wèi)法律的適用范圍造成很多麻煩，導(dǎo)致了實踐中對正當防衛(wèi)認定的偏離軌道，對正確懲治犯罪和保護人權(quán)造成不利的影響。因此，通過法律解釋對正當防衛(wèi)成立條件進行細化，能夠有效避免實踐中對正當防衛(wèi)認定的分歧，是統(tǒng)一執(zhí)法標準、有效運用正當防衛(wèi)制度的重要途徑。5.2.強化在高科技領(lǐng)域適用性研究近年來，隨著電子通信技術(shù)和移動互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)視頻和網(wǎng)絡(luò)軟件取得了繁榮地發(fā)展。然而，現(xiàn)在經(jīng)常發(fā)生網(wǎng)絡(luò)盜版、病毒侵入和竊取商業(yè)機密等高科技犯罪，給受害者造成了巨大的經(jīng)濟損失，在刑事犯罪中屢見不鮮。這對正當防衛(wèi)制度提出了新的要求，此類犯罪應(yīng)該被納入刑法理論中的正當防衛(wèi)理論，加強其在高科技領(lǐng)域犯罪的適用性研究是必行的趨勢。5.3.加強判例研究，將正當防衛(wèi)理論細化正當防衛(wèi)在司法實踐中有其豐畜內(nèi)涵，是刑法中的一項重要制度，作為刑法總論的重要理論，應(yīng)該加強和司法實踐的結(jié)合，利用司法實踐形成的大量的判例去完善正當防衛(wèi)制度，不斷細化正當防衛(wèi)認定的操作標準，同時，針對共同犯罪客體的性質(zhì)具體明確正當防衛(wèi)的成立要件是當前正當防衛(wèi)制度需要迫切完善之處，這就需要將正當防衛(wèi)理論應(yīng)適度融入刑法分則，讓刑法分則有關(guān)于正當防衛(wèi)的具體規(guī)定，從而為司法實踐提供可靠的依據(jù)。5.4.特殊防衛(wèi)的完善法律應(yīng)該具有理性和公平的特征。這種理性特征要求法律盡可能公平，任何人的合法權(quán)益都應(yīng)該受到法律保護。在加強對維權(quán)者合法權(quán)益的保護時，我們也應(yīng)該考慮非法侵害者和防衛(wèi)者之間的利益平衡，不應(yīng)該忽視非法侵害者的合法權(quán)益。否則，正當防衛(wèi)將會失去其存在的基礎(chǔ)，法律的公正性將受到損害，法律也將失去其應(yīng)有的客觀性。受害者對暴力犯罪侵害的特殊防衛(wèi)權(quán)是一種特殊條件下的防范措施，是國家賦予公民一般防衛(wèi)權(quán)的派生性權(quán)利。自衛(wèi)不需要受到攻擊，特別是在同等地位的公民中更不能有攻擊產(chǎn)生。6.結(jié)論本文從正當防衛(wèi)概念、立法宗旨、構(gòu)成要件、正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當、制度完善等幾個角度對正當防衛(wèi)進行了論述，以期對正當防衛(wèi)制度的發(fā)展和完善進行闡釋，以利于我國現(xiàn)階段的社會治安狀況條件下，引導(dǎo)公民積極同違法犯罪作斗爭，形成敢于同犯罪分子作斗爭的良好社會風氣，維護社會的穩(wěn)定。

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