違法解除勞動合同代理詞

代理詞尊敬的仲裁員：陜西觀瀚律師事務(wù)所接受張**的委托，指派張**、王丹丹律師擔任張**與**醫(yī)藥保健有限公司（以下簡稱“**公司”）勞動爭議一案張**的代理人。現(xiàn)結(jié)合今天的庭審情況針對雙方爭議的焦點問題發(fā)表如下代理意見：一、被申請人違法解除勞動合同，依法應(yīng)向申請人支付賠償金。1、被申請人沒有證據(jù)能夠證明申請人嚴重違反被申請人的規(guī)章制度，應(yīng)承擔舉證不能的責任。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十三條“因用人單位作出的開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發(fā)生的勞動爭議，用人單位負舉證責任?！钡囊?guī)定，用人單位應(yīng)當提供證據(jù)證明解除勞動合同的合法性，如若不能提供證據(jù)證明，應(yīng)當承擔舉證不能的責任。本案被申請人提供的調(diào)查報告均是自行制作，不能夠證明其證明內(nèi)容與目的，更不能證明申請人的工作內(nèi)容及申請人違反了哪項規(guī)章制度,故被申請人應(yīng)承擔舉證不能的責任。需要強調(diào)的是被申請人向申請人發(fā)出的解除合同通知書，也沒有告知申請人解除勞動合同的具體事由且申請人事實上也并沒有違反公司規(guī)章制度的情形，同時企業(yè)的規(guī)章制度也必須經(jīng)過職代會或職工代表大會民主討論程序通過且已公示或告知勞動者本人且內(nèi)容符合法律法規(guī)的規(guī)定。而被申請人未書面告知僅在開庭時提出申請人嚴重違反規(guī)章制度亦不符合上述要求。故被申請人確系違法解除勞動合同。2、被申請人解除勞動合同未履行事先通知工會的法定程序，亦屬違法解除。根據(jù)《勞動合同法》第四十三條的規(guī)定，用人單位單方解除勞動合同，應(yīng)當事先將理由通知工會。用人單位違反法律、行政法規(guī)或者勞動合同約定的，工會有權(quán)要求用人單位糾正。用人單位應(yīng)當研究工會的意見，并將處理結(jié)果書面通知工會。本案中，被申請人根本沒有履行該法律程序，根據(jù)其提供的告知工會的材料也可以看出被申請人向申請人發(fā)出解除合同通知書的當天才向工會發(fā)出一份員工解除勞動合同的通知書，沒有履行事先將解除理由通知工會的法定程序，且該通知中向工會隱瞞了重要情況即申請人處在哺乳期的重大事實，故被申請人履行通知工會的法定程序不符合法律規(guī)定，其解除合同的行為確屬違法解除。3、被申請人在申請人哺乳期時強行解除勞動合同，違反我國法律，屬違法解除。根據(jù)《中華人民共和國婦女權(quán)益保障法》第二十七條“任何單位不得因結(jié)婚、懷孕、產(chǎn)假、哺乳等情形，降低女職工的工資，辭退女職工，單方解除勞動（聘用）合同或者服務(wù)協(xié)議。”的規(guī)定，用人單位不得在員工哺乳期內(nèi)解除勞動合同，本案中，申請人的哺乳期為2016年12月5日至2017年12月5日（被申請人的證據(jù)第35頁亦有顯示），被申請人違法解除勞動合同的時間為2017年10月18日，該時間為申請人的哺乳期，因此，被申請人在女職工哺乳期內(nèi)解除勞動合同亦屬于違法解除勞動合同。4、申請人與被申請人的勞動合同期限截止為2018年6月30日，被申請人解除雙方勞動合同時雙方的勞動合同合同未到期，被申請人系違法解除。二、關(guān)于申請人的工作年限應(yīng)該從2014年7月1日至2017年10月18日。應(yīng)當以此計算違法解除賠償金的標準在本案的庭審中，申請人提交了一份姓名為王嘉鈺的證人證言，證明2014年申請人在*****公司保健消費品部門工作，2015年初，**公司收購了*****公司的保健消費品業(yè)務(wù)，*****公司的員工均轉(zhuǎn)入**公司工作；庭后補交了一份趙靜的證人證言，證明申請人于2014年7月份入職*****公司，2014年10月經(jīng)篩選進入**公司，2015年4月份正式接觸**產(chǎn)品。在案件的庭審中，申請人提交的證明2014年末至2015年初**收購*****的證據(jù)被申請人亦認可。綜上，根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第十條：勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作的，勞動者在原用人單位的工作年限合并計算為新用人單位的工作年限。故申請人在*****公司的工作年限應(yīng)該計入**公司的工作年限，即從2014年7月1日至2017年10月18日。另外需要說明的是被申請人在庭審中提交的第九組證據(jù)《離職證明》與真實情況不符，申請人從來沒有要求過該單位開具該證明。首先，該證據(jù)系復印件，不符合證據(jù)法定形式；其次，從內(nèi)容看，《離職證明》中出現(xiàn)的用工單位<上海*****營銷服務(wù)有限公司>與派遣單位<****技術(shù)（上海）有限公司>均與申請人沒有任何關(guān)系，申請人從沒有與其簽署過任何合同，而被申請人也沒有提供其他證據(jù)與其互相印證，該證據(jù)系被申請人為了否認申請人在*****公司的工作而刻意制造的證據(jù)；最后，申請人提交的兩份證人證言以及網(wǎng)頁截圖均能證明申請人在*****公司工作，后被申請人收購*****健康消費品業(yè)務(wù)的事實，該《離職證明》明顯與事實相矛盾。故，應(yīng)不予認可。申請人的工作年限應(yīng)從2014年7月1日入職*****公司時開始計算至2017年10月18日，累積工作3年3個月。被申請人違法解除勞動合同，應(yīng)當按照勞動合同法第47條的經(jīng)濟補償標準的兩倍向申請人支付賠償金（6741元乘3.5乘2=47187元）。三、被申請人應(yīng)向申請人支付扣發(fā)的2017年10月份銷售獎金3600元。根據(jù)申請人提供被申請人質(zhì)證認可的解除合同通知書可以看出被申請人告知申請人不再發(fā)放任何銷售獎金。故被申請人扣發(fā)申請人獎金的事實存在。勞動報酬權(quán)是勞動者的基本權(quán)利，單位不能隨意扣發(fā)勞動報酬。申請人2017年10月應(yīng)得銷售獎金為3600元，被申請人未予發(fā)放，故，被申請人應(yīng)當向向申請人足額支付。四、被申請人應(yīng)向申請人支付未休2015年7月至2017年10月11天帶薪年休假工資（其中包含2015年7月-2016年應(yīng)休未休6天的公司福利年假，2017年5天法定年假）。申請人提供的第三組證據(jù)中的《剩余假期截圖》，從該證據(jù)能看出，申請人于2016年共休年假10天，剩余5天未休；2017年應(yīng)休五天法定年假，剩余五天未休。被申請人提供的第三組證據(jù)《休假系統(tǒng)截屏》顯示，申請人2017年5月12日休1天，2017年6月9日休0.5天，2017年8月23日-2017年8月25日休3天，2017年10月11休1天，2017年10月18日-2017年10月19日休2天，共計7.5天，其中2017年10月18日，被申請人正式通知申請人解除合同，申請人因此已不在被申請人處工作，又何來的休2天年假之說，該休假系統(tǒng)截屏明顯與其自認事實不符。退一步講，即使該休假系統(tǒng)截屏是真實的，那么與申請人請求支付年假工資亦不矛盾，申請人請求支付的是2017年未休法定年假工資，2017年已休的均為公司員工福利年假，因此，申請人請求被申請人支付2017年應(yīng)休未休年假工資應(yīng)被支持。申請人在被申請人處工作期間，被申請人未足額提供年休假，根據(jù)《職工帶薪年休假條例》第五條的規(guī)定，被申請人應(yīng)向申請人支付未休年休假工資6508.55元（法定年休假計算方式：6741/21.75*5*3=4648.96），（公司福利年假計算方式：6741/21.75*6=1859.59）五、被申請人應(yīng)向申請人支付同工同酬的工資差額29484元。申請人任職于**公司保健消費品部門，擔任零售銷售代表一職，與同部門同崗位同時入職的其他員工存在被差別對待的情況，同工不同酬。因此被申請人應(yīng)向申請人支付同工同酬的工資差額29484元。綜上所述，被申請人違法解除勞動合同，損害申請人合法權(quán)益的事實清楚。申請人的申請有充分的事實依據(jù)與法律依據(jù)，被申請人的違法行為也應(yīng)得到相應(yīng)的制裁。為維護勞動者的合法權(quán)益，請求貴委依法支持申請人的以上請求！代理人：2018年月日附：1、廣東省深圳市中級人民法院（2014）深中法勞終字第1544號民事判決書(新至升塑膠模具中（深圳）有限公司與張虎勞動爭議二審判決書)2、廣東省深圳市中級人民法院（2016）粵03民終字第19016號民事判決書(陳遂泉與深圳市創(chuàng)智成科技股份有限公司勞動合同糾紛二審判決書)3、廣東省高級人民法院（2017）粵民申1915號民事裁定書(陳遂泉與深圳市創(chuàng)智成科技股份有限公司勞動合同糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書)相關(guān)法律條文《勞動法》第四十六條工資分配應(yīng)當遵循按勞分配原則，實行同工同酬。工資水平在經(jīng)濟發(fā)展的基礎(chǔ)上逐步提高。國家對工資總量實行宏觀調(diào)控。《勞動合同法》第三十九條勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：

（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的；

（二）嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的；

（三）嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；

（四）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；

（五）因本法第二十六條第一款第一項規(guī)定的情形致使勞動合同無效的；

（六）被依法追究刑事責任的?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》第五條勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作，原用人單位未支付經(jīng)濟補償，勞動者依照勞動合同法第三十八條規(guī)定與新用人單位解除勞動合同，或者新用人單位向勞動者提出解除、終止勞動合同，在計算支付經(jīng)濟補償或賠償金的工作年限時，勞動者請求把在原用人單位的工作年限合并計算為新用人單位工作年限的，人民法院應(yīng)予支持。用人單位符合下列情形之一的，應(yīng)當認定屬于“勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作”：（一）勞動者仍在原工作場所、工作崗位工作，勞動合同主體由原用人單位變更為新用人單位；（二）用人單位以組織委派或任命形式對勞動者進行工作調(diào)動；（三）因用人單位合并、分立等原因?qū)е聞趧诱吖ぷ髡{(diào)動；（四）用人單位及其關(guān)聯(lián)企業(yè)與勞動者輪流訂立勞動合同；（五）其他合理情形?！吨腥A人民共和國勞動合同法實施條例》第十條勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作的，勞動者在原用人單位的工作年限合并計算為新用人單位的工作年限?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十三條因用人單位作出的開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發(fā)生的勞動爭議，用人單位負舉證責任?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第六十九條下列證據(jù)不能單獨作為認定案件事實的依據(jù)：（一