國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試主觀題模擬題359

國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試主觀題模擬題359一、【案情】

肖某是甲公司的一名職員，在2019年12月17日出差時不慎摔傷，住院治療2（江南博哥）個多月，花費醫(yī)療費若干。甲公司認為，肖某傷后留下殘疾已不適合從事原崗位的工作，于2020年4月9日解除了與肖某的勞動合同。因與公司協(xié)商無果，肖某最終于2020年11月27日向甲公司所在地的某省A市B區(qū)法院起訴，要求甲公司繼續(xù)履行勞動合同并安排其工作，支付其住院期間的醫(yī)療費、營養(yǎng)費、護理費、住院期間公司減發(fā)的工資、公司2019年三季度優(yōu)秀員工獎獎金等共計36萬元。

B區(qū)法院受理了此案。之后，肖某向與其同住一小區(qū)的B區(qū)法院法官趙某進行咨詢。趙某對案件談了幾點意見，同時為肖某推薦律師李某作為其訴訟代理人，并向肖某提供了本案承辦法官劉某的手機號碼。肖某的律師李某聯(lián)系了承辦法官劉某。劉某在居住的小區(qū)花園，聽取了李某對案件的法律觀點，并表示其一定會依法審理此案。兩天后，肖某來到法院找劉某說明案件的其他情況，劉某在法院的談話室接待了肖某，并讓書記員對他們的談話內(nèi)容進行了記錄。

本案經(jīng)審理，一審判決甲公司繼續(xù)履行合同，支付相關(guān)費用；肖某以各項費用判決數(shù)額偏低為由提起上訴。二審開庭審理時，由于一名合議庭成員突發(fā)急病住院，法院安排法官周某臨時代替其參加庭審。在二審審理中，肖某提出了先予執(zhí)行的申請。2021年5月12日，二審法院對該案作出了終審判決，該判決由原合議庭成員署名。履行期屆滿后，甲公司未履行判決書中確定的義務。肖某向法院申請強制執(zhí)行，而甲公司則向法院申請再審。

【提問】1.

糾紛發(fā)生后，肖某與甲公司可以通過哪些方式解決他們之間的糾紛?

正確答案：和解；向公司勞動爭議調(diào)解委員會申請調(diào)解；向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁；向法院起訴。[考點]民事訴訟法與仲裁制度

2.

訴訟中，肖某與甲公司分別應當對本案哪些事實承擔舉證責任?

正確答案：肖某應當對以下事實承擔舉證責任：(1)與甲公司存在勞動合同關(guān)系；(2)其受傷屬工傷的事實；(3)各項損失的事實；(4)未支付全額工資和獎金的事實。

甲公司應當對以下事實承擔舉證責任：(1)解除勞動合同的事實；(2)減少肖某住院期間工資報酬的事實。[考點]民事訴訟法與仲裁制度

3.

二審中，肖某依法可以對哪些請求事項申請先予執(zhí)行?對該申請應當由哪個法院審查作出先予執(zhí)行的裁定?該裁定應當由哪個法院執(zhí)行?

正確答案：肖某依法可以對醫(yī)療費、住院期間的工資申請先予執(zhí)行；肖某應當向二審法院申請；先予執(zhí)行的裁定應當由B區(qū)法院執(zhí)行。[考點]民事訴訟法與仲裁制度

4.

若執(zhí)行中甲公司拒不履行法院判決，法院可以采取哪些與金錢相關(guān)的執(zhí)行措施?對甲公司及其負責人可以采取哪些強制措施?

正確答案：(1)法院可采取以下與金錢有關(guān)的執(zhí)行措施：查詢、凍結(jié)、劃撥被執(zhí)行人的存款，強制被執(zhí)行人加倍支付遲延履行債務的利息。

(2)法院可對甲公司采取罰款的強制措施；對甲公司的負責人可采取罰款、拘留的強制措施。[考點]民事訴訟法與仲裁制度

5.

根據(jù)案情，甲公司可以根據(jù)何種理由申請再審?可以向哪個法院申請再審?甲公司申請再審時，已經(jīng)開始的執(zhí)行程序如何處理?

正確答案：甲公司可以二審審判組織的組成不合法為由申請再審；可以向某省高級法院申請再審；已經(jīng)開始的執(zhí)行程序繼續(xù)進行。[考點]民事訴訟法與仲裁制度

6.

本案中，有關(guān)法官的哪些行為違反了法官職業(yè)道德?

正確答案：承辦法官趙某向當事人泄露承辦法官信息，向當事人就法院判決案件提供法律咨詢；法官劉某在居住的小區(qū)花園私下會見原告肖某的代理人。[考點]民事訴訟法與仲裁制度

二、【案情】

2020年1月10日，自然人甲因為創(chuàng)業(yè)需要，與自然人乙訂立借款合同，約定甲向乙借款100萬元，借款期限1年，借款當日交付。2020年1月12日，雙方就甲自有的M房屋又訂立了一份商品房買賣合同，其中約定：如甲按期償還對乙的100萬元借款，則本合同不履行；如甲到期未能償還對乙的借款，則該借款變成購房款，甲應向乙轉(zhuǎn)移該房屋所有權(quán)；合同訂立后，該房屋仍由甲占有使用。

2020年1月15日，甲用該筆借款設立了S個人獨資企業(yè)。為擴大經(jīng)營規(guī)模，S企業(yè)向丙借款200萬元，借款期限1年，丁為此提供保證擔保，未約定保證方式；戊以一輛高級轎車為質(zhì)押并交付，但后經(jīng)戊要求，丙讓戊取回使用，戊又私自將該車以市價賣給不知情的己，并辦理了過戶登記。

2020年2月10日，甲因資金需求，瞞著乙將M房屋出賣給了庚，并告知庚其已與乙訂立房屋買賣合同一事。2020年3月10日，庚支付了全部房款并辦理完變更登記，但因庚自3月12日出國訪學，為期4個月，雙方約定庚回國后交付房屋。

2020年3月15日，甲未經(jīng)庚同意將M房屋出租給知悉其賣房給庚一事的辛，租期2個月，月租金5000元。2020年5月16日，甲從辛處收回房屋的當日，因雷電引發(fā)火災，房屋嚴重毀損。根據(jù)甲賣房前與某保險公司訂立的保險合同(甲為被保險人)，某保險公司應支付房屋火災保險金5萬元。2020年7月13日，庚回國，甲將房屋交付給了庚。

2021年1月16日，甲未能按期償還對乙的100萬元借款，S企業(yè)也未能按期償還對丙的200萬元借款，現(xiàn)乙和丙均向甲催要。

【提問】1.

就甲對乙的100萬元借款，如乙未起訴甲履行借款合同，而是起訴甲履行買賣合同，應如何處理?請給出理由。

正確答案：答案一：本案應按照民間借貸法律關(guān)系作出認定和處理。理由是：根據(jù)《民間借貸規(guī)定》第23條的規(guī)定，當事人以訂立買賣合同作為民間借貸合同的擔保，借款到期后借款人不能還款，出借人請求履行買賣合同的，人民法院應當按照民間借貸法律關(guān)系審理。當事人根據(jù)法庭審理情況變更訴訟請求的，人民法院應當準許。按照民間借貸法律關(guān)系審理作出的判決生效后，借款人不履行生效判決確定的金錢債務，出借人可以申請拍賣買賣合同標的物，以償還債務。就拍賣所得的價款與應償還借款本息之間的差額，借款人或者出借人有權(quán)主張返還或者補償。

答案二：應當按照抵押合同處理。根據(jù)《民法典》第146條第1款“行為人與相對人以虛假的意思表示實施的民事法律行為無效”的規(guī)定，認定買賣合同無效；進而，又根據(jù)《民法典》第146條第2款“以虛假的意思表示隱藏的民事法律行為的效力，依照有關(guān)法律規(guī)定處理”的規(guī)定，認定隱藏的行為為抵押合同，應當按照抵押合同處理。[考點]民法

[解析]答案一：自然人甲與自然人乙訂立的借款合同，是自然人之間進行融資融通的行為，屬于民間借貸。而后，雙方又訂立了商品房買賣合同，約定“如甲按期償還對乙的100萬元借款，則本合同不履行；如甲到期未能償還對乙的借款，則該借款變成購房款，甲應向乙轉(zhuǎn)移該房屋所有權(quán)”，此時甲乙雙方之間存在借貸關(guān)系，甲乙雙方訂立有買賣合同，且買賣合同和民間借貸合同具有牽連性，即簽訂買賣合同為民間借貸擔保。

根據(jù)前述《民間借貸規(guī)定》第23條的規(guī)定，甲對乙的100萬元借款，如乙未起訴甲履行借款合同，而是起訴甲履行買賣合同，法院應當按照民間借貸法律關(guān)系審理。乙根據(jù)法庭審理情況變更訴訟請求的，人民法院應當準許。按照民間借貸法律關(guān)系審理作出的判決生效后，借款人甲不履行生效判決確定的金錢債務，出借人乙可以申請拍賣買賣合同標的物，以償還債務；就拍賣所得的價款與應償還本息之間的差額，借款人甲或者出借人乙有權(quán)主張返還或補償。

答案二：所謂虛假行為，亦稱偽裝行為，是以虛假行為作表、以隱蔽之行為作里的復合行為。這一行為的特點是顯露于表的意思表示是虛假的、不真實的，違反了意思表示須真實的生效要件。需要注意的是，虛偽表示不同于真意保留，真意保留的相對人并不知曉行為人表示的是虛假意思。根據(jù)《民法典》第146條第1款的規(guī)定，行為人與相對人以虛假的意思表示實施的民事法律行為無效，即商品房買賣合同無效。而遮蓋、隱蔽于里的民事法律行為卻是真實的，其是否有效，不能一概而論；根據(jù)《民法典》第146條第2款的規(guī)定，以虛假的意思表示隱藏的民事法律行為的效力，依照有關(guān)法律規(guī)定處理。應當注意的是，若隱蔽行為為非法集資等違法行為，則無效；若隱蔽行為為借貸、合伙等合法行為，則有效。

本題中，隱藏的民事法律行為是抵押合同，即債權(quán)人乙與債務人甲簽訂之以不動產(chǎn)作為擔保的合同，其應按照抵押合同的有關(guān)規(guī)定處理。根據(jù)《民法典》第214條的規(guī)定，不動產(chǎn)物權(quán)的設立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，依照法律規(guī)定應當?shù)怯浀?，自記載于不動產(chǎn)登記簿時發(fā)生效力。同時根據(jù)該法第215條的規(guī)定，當事人之間訂立有關(guān)設立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動產(chǎn)物權(quán)的合同，除法律另有規(guī)定或者當事人另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權(quán)登記的，不影響合同效力?？芍?、乙雙方簽訂的抵押合同有效，但因雙方未辦理登記，故乙的抵押權(quán)未設立。

2.

就S企業(yè)對丙的200萬元借款，甲、丁、戊各應承擔何種責任?為什么?

正確答案：甲僅于S企業(yè)財產(chǎn)不足以清償債務時才以個人其他財產(chǎn)予以清償；根據(jù)《個人獨資企業(yè)法》第31條的規(guī)定，個人獨資企業(yè)財產(chǎn)不足以清償債務的，投資人應當以其個人的其他財產(chǎn)予以清償。丁應承擔一般保證責任；根據(jù)《民法典》第686條的規(guī)定，未約定保證責任形式的，按照一般保證承擔責任。戊不承擔責任，其質(zhì)權(quán)因喪失占有而消滅。[考點]民法

[解析](1)甲的責任：根據(jù)《個人獨資企業(yè)法》第3l條的規(guī)定，個人獨資企業(yè)財產(chǎn)不足以清償債務的，投資人應當以其個人的其他財產(chǎn)予以清償。本案中，S企業(yè)是甲設立的個人獨資企業(yè)，甲僅于S企業(yè)財產(chǎn)不足以清償債務時才以個人其他財產(chǎn)予以清償。

(2)丁的責任：根據(jù)《民法典》第686條的規(guī)定，當事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照一般保證承擔保證責任。本案中，丁為s企業(yè)對丙的債務提供保證擔保，且未約定保證方式。因此，丁應承擔一般保證責任。

(3)戊的責任：根據(jù)《民法典》第425條第1款的規(guī)定，為擔保債務的履行，債務人或者第三人將其動產(chǎn)出質(zhì)給債權(quán)人占有的，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)質(zhì)權(quán)的情形，債權(quán)人有權(quán)就該動產(chǎn)優(yōu)先受償。據(jù)此可知，質(zhì)權(quán)的成立以出質(zhì)人交付債權(quán)人占有為前提，故質(zhì)權(quán)人返還質(zhì)物于出質(zhì)人時，因喪失對質(zhì)物的占有，質(zhì)權(quán)歸于消滅。本案中，丙將轎車返還給戊時，質(zhì)權(quán)因喪失占有質(zhì)物而消滅，丙不能就轎車行使質(zhì)權(quán)。

3.

甲、庚的房屋買賣合同是否有效?庚是否已取得房屋所有權(quán)?為什么?

正確答案：合同有效，庚知情并不影響合同效力。庚已取得所有權(quán)，甲系有權(quán)處分，庚因登記取得所有權(quán)。[考點]民法

[解析](1)根據(jù)《民法典》第209條第1款的規(guī)定，不動產(chǎn)物權(quán)的設立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力；未經(jīng)登記，不發(fā)生效力，但是法律另有規(guī)定的除外?？芍?，當出賣人甲與先買受人乙就M房屋訂立買賣合同后，尚未辦理M房屋的變更登記，M房屋的所有權(quán)仍歸屬于甲，并沒有發(fā)生所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，此時出賣人甲再與后買受人庚訂立買賣合同，甲為有權(quán)處分，庚雖然知情，但是知情不等同惡意串通，亦不具有法律規(guī)定的無效情形，因此該買賣合同有效。

(2)根據(jù)上述分析，出賣人甲對M房屋有所有權(quán)，系有權(quán)處分，并且甲、庚已經(jīng)辦理完房屋的過戶變更登記，盡管M房屋尚未交付，但不影響所有權(quán)的變動。因此，庚取得了房屋所有權(quán)。

4.

誰有權(quán)收取M房屋2個月的租金?為什么?正確答案：甲有權(quán)收取。甲為有權(quán)占有，租賃合同有效，甲可收取房屋法定孳息。[考點]民法

[解析]根據(jù)《民法典》第630條的規(guī)定，標的物在交付之前產(chǎn)生的孳息，歸出賣人所有；交付之后產(chǎn)生的孳息，歸買受人所有。但是，當事人另有約定的除外。同時根據(jù)《民法典》第321條第2款的規(guī)定，法定孳息，當事人有約定的，按照約定取得；沒有約定或者約定不明確的，按照交易習慣取得。本案中，甲將房屋出賣給庚并辦理了登記，庚取得了房屋的所有權(quán)。但雙方約定庚回國后甲再向庚交付房屋，因此，自所有權(quán)移轉(zhuǎn)至庚回國前的4個月時間內(nèi)，甲對房屋的占有為有權(quán)占有，房屋租賃合同有效，因此，在標的物交付之前，孳息由出賣人甲收取，即甲有權(quán)取得房屋的2個月租金。

5.

誰應承擔M房屋火災損失?為什么?正確答案：應由甲承擔。根據(jù)《民法典》第604條的規(guī)定，除非法律另有規(guī)定或者當事人另有約定，標的物毀損、滅失的風險自交付時起轉(zhuǎn)移。[考點]民法

[解析]所謂風險承擔，是指買賣的標的物在合同生效后因不可歸責于當事人雙方的事由發(fā)生毀損、滅失時，損失由哪一方當事人承擔。根據(jù)《民法典》第604條的規(guī)定，標的物毀損、滅失的風險，在標的物交付之前由出賣人承擔，交付之后由買受人承擔，但是法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外。即買賣合同項下的風險負擔，在當事人沒有約定的情況下，以交付的時間為轉(zhuǎn)移時間。本案中，火災損失負擔為風險負擔之一種，甲庚之間的買賣合同對此并無特殊約定，標的物毀損、滅失之風險于交付之時移轉(zhuǎn)，甲尚未將該房屋交付給庚，因此房屋的風險損失應當由出賣人甲承擔。需要注意的是，甲將房屋租給辛，其與辛之間有房屋租賃合同，租賃合同項下，也會存在風險損失的問題。但本案中，由于風險發(fā)生時，租賃合同已經(jīng)履行完畢，因此可以不予考慮。

6.

誰有權(quán)享有M房屋火災損失的保險金請求權(quán)?為什么?正確答案：庚享有請求權(quán)。根據(jù)《保險法》第49條第1款的規(guī)定，保險標的轉(zhuǎn)讓的，保險標的的受讓人承繼被保險人的權(quán)利和義務。[考點]民法

[解析]根據(jù)《保險法》第49條第1款的規(guī)定，保險標的轉(zhuǎn)讓的，保險標的的受讓人承繼被保險人的權(quán)利和義務。由此可知，保險標的所有權(quán)變動時，保險合同權(quán)利義務由受讓人承繼。據(jù)此，甲將M房屋賣給庚，并且已經(jīng)辦理完變更登記，完成了保險合同中保險標的的轉(zhuǎn)讓，庚就取得了房屋火災保險合同中被保險人的地位?！侗ｋU法》第12條規(guī)定，……財產(chǎn)保險的被保險人在保險事故發(fā)生時，對保險標的應當具有保險利益……保險利益是指投保人或者被保險人對保險標的具有的法律上承認的利益。因此，庚作為被保險人，在火災發(fā)生時對保險標的具有保險利益，有權(quán)主張5萬元的保險金。

三、【案情】

某年，周某向某自治州某市人民法院起訴劉某，要求返還涉案土地，市人民法院經(jīng)審理認為本案中爭議的0.3公頃土地系開荒地，周某、劉某均未取得該土地的承包經(jīng)營權(quán)，判決駁回周某的訴訟請求。

次年3月25日，支邊村二組召開會議決定將涉案的土地歸周某所使用。6月12日，支邊村二組召開會議，以投票方式?jīng)Q定爭議土地歸周某使用。6月28日，支邊村二組召開會議，以投票方式?jīng)Q定村委會不給劉某補耕地。6月23日，劉某向市政府法制辦郵寄土地確權(quán)申請書，請求市政府確認其在支邊村所耕種開荒地的使用權(quán)。

市政府后來作出《關(guān)于對劉某提交的土地確權(quán)申請書的答復》，認為劉某所主張要求確認的土地權(quán)屬屬于支邊村的集體土地，作出“支邊村集體所有的開荒地的土地使用權(quán)權(quán)屬，應通過本村的集體經(jīng)濟組織或者村民委員會研究解決，該事項不是市政府應予受理事項”的決定。劉某不服，提起行政訴訟，請求撤銷市政府答復，判令市政府履行法定職責，對該土地使用權(quán)爭議進行確權(quán)；確認支邊村二組把爭議土地發(fā)包給周某的行為無效，確認劉某對該爭議土地具有承包經(jīng)營權(quán)。

【材料】

《農(nóng)村土地承包法》

第二十六條國家機關(guān)及其工作人員不得利用職權(quán)干涉農(nóng)村土地承包或者變更、解除承包合同。

【提問】

請根據(jù)案情和相關(guān)法律規(guī)定，回答下列問題：1.

本案中，哪些主體可以作為第三人參加訴訟?

正確答案：支邊村二組、周某可以作為第三人參加訴訟。根據(jù)《行政訴訟法》第29條第1款，公民、法人或者其他組織同被訴行政行為或者案件處理結(jié)果有利害關(guān)系的，可以作為第三人參加訴訟。劉某提出的訴求影響支邊村二組的發(fā)包權(quán)、周某的土地承包經(jīng)營權(quán)。[考點]行政法與行政訴訟法

2.

本案是否屬于“因不動產(chǎn)提起的行政訴訟”?本案管轄法院如何確定?

正確答案：本案不屬于“因不動產(chǎn)提起的行政訴訟”，因為被訴的市政府答復沒有導致不動產(chǎn)物權(quán)變動。根據(jù)《行訴法解釋》第9條第1款，“因不動產(chǎn)提起的行政訴訟”是指因行政行為導致不動產(chǎn)物權(quán)變動而提起的訴訟。市政府答復并沒有對爭議土地權(quán)屬作出任何處理。本案應由被告市政府所在地的中級法院管轄，即某自治州中級人民法院管轄。[考點]行政法與行政訴訟法

3.

對劉某提出的“撤銷市政府答復，判令市政府履行法定職責，對該土地使用權(quán)爭議進行確權(quán)”訴訟請求，法院如何處理?

正確答案：法院應當判決駁回原告劉某的訴訟請求。因為根據(jù)《農(nóng)村土地承包法》第26條，市政府答復確實合法。[考點]行政法與行政訴訟法

4.

對劉某提出的“確認支邊村二組把爭議土地發(fā)包給周某的行為無效，確認劉某對該爭議土地具有承包經(jīng)營權(quán)”訴訟請求，法院如何處理?

正確答案：法院不予一并審理。該訴訟請求實質(zhì)是請求受理行政案件的法院一并解決涉案土地的承包經(jīng)營權(quán)糾紛。《行政訴訟法》第61條第1款規(guī)定，在涉及行政許可、登記、征收、征用和行政機關(guān)對民事爭議所作的裁決的行政訴訟中，當事人申請一并解決相關(guān)民事爭議的，人民法院可以一并審理。本案被訴行政行為并非“行政許可、登記、征收、征用和行政機關(guān)對民事爭議所作的裁決”，而且涉案土地的承包經(jīng)營權(quán)糾紛與市政府答復是否合法的爭議，并不具有“相關(guān)性”。因此，不符合《行政訴訟法》第61條第1款規(guī)定的“一并審理相關(guān)民事爭議的”條件。[考點]行政法與行政訴訟法

四、【案情】

陳某見熟人趙某做生意賺了不少錢便產(chǎn)生歹意，勾結(jié)高某，謊稱趙某欠自己10萬元貨款未還，請高某協(xié)助索要，并承諾要回款項后給高某1萬元作為酬謝，高某同意。某日，陳某和高某以談生意為名把趙某誘騙到稻香樓賓館某房間，共同將趙某扣押，并由高某對趙某進行看管。次日，陳某和高某對趙某拳打腳踢，強迫趙某拿錢。趙某迫于無奈給其公司出納李某打電話，以談成一筆生意急需10萬元現(xiàn)金為由，讓李某將現(xiàn)金送到賓館附近一公園交給陳某。陳某指派高某到公園取錢。李某來到約定地點，見來人不認識，就不肯把錢交給高某。高某威脅李某說：“趙某已被我們扣押，不把錢給我，我們就把趙某給殺了?！崩钅巢坏靡褜?0萬元現(xiàn)金交給高某。高某回到賓館房間，發(fā)現(xiàn)陳某不在，趙某倒在窗前已經(jīng)斷氣。見此情形，高某到公安機關(guān)投案，并協(xié)助司法機關(guān)將陳某抓獲歸案。事后查明，趙某因爬窗逃跑被陳某用木棒猛擊腦部，致趙某身亡。

【提問】1.

陳某將趙某扣押向其索要10萬元的行為構(gòu)成何種犯罪?為什么?正確答案：構(gòu)成搶劫罪而非綁架罪，因為陳某是直接向趙某索取財物，而非向第三者索取財物。[考點]刑法

[解析]搶劫罪和綁架罪的本質(zhì)區(qū)別既不是有沒有綁架被害人，也不是有沒有向第三人要錢，而是以什么理由向第三人要錢。如果將被害人作為籌碼，向第三人要錢，使第三人因為擔心人質(zhì)的安全而給錢，就是綁架罪。但本案中陳某、高某是強迫趙某自己想辦法拿錢，趙某是告訴公司出納李某“談成一筆生意急需10萬元現(xiàn)金”，讓李某將現(xiàn)金送到賓館附近一公園交給陳某。所以，這10萬元并不是以人質(zhì)為籌碼換來的，而是趙某撒謊要來的。因此，陳某構(gòu)成搶劫罪，而不是綁架罪。

搶劫罪的當場性在實踐中已經(jīng)產(chǎn)生了“變異”。很多搶劫罪不再是“短、平、快”，而是將被害人一直非法拘禁，直到其交出錢為止。由于這種行為并沒有改變“當場暴力劫財”的本質(zhì)，因此仍然構(gòu)成搶劫罪。

2.

高某將趙某扣押向其索要10萬元的行為構(gòu)成何種犯罪?為什么?正確答案：構(gòu)成非法拘禁罪，因為高某并無綁架的故意，而以為是索要債務。[考點]刑法

[解析]高某以為自己在幫陳某索債，根據(jù)《刑法》第238條的規(guī)定，為索債而非法拘禁他人的，定非法拘禁罪。這是因為在索債時，被害人的財產(chǎn)權(quán)并沒有受到損害，受到損害的只是人身自由。高某雖然客觀上實施的是搶劫行為，但由于其主觀上以為是非法拘禁行為，所以只能構(gòu)成非法拘禁罪。

本題與其說是在考非法拘禁罪的構(gòu)成要件，不如說是在考主客觀相一致原則。再次提示考生，定罪時一定要堅持主客觀相一致。

3.

陳某與高某是否構(gòu)成共同犯罪?為什么?正確答案：構(gòu)成共同犯罪。因為根據(jù)部分犯罪共同說，陳某的搶劫罪與高某的非法拘禁罪之間成立共同犯罪。[考點]刑法

[解析]對于共同犯罪的認定，我國刑法理論采取的是部分犯罪共同說。這種觀點認為，有共同犯罪行為的兩個人，即使實際實施的犯罪不一樣，只要他們實施的行為有重合的部分，就在重合的部分內(nèi)成立共同犯罪。

4.

高某在公園取得李某10萬元的行為是否另行構(gòu)成敲詐勒索罪?為什么?正確答案：不另外構(gòu)成敲詐勒索罪，因為高某的行為屬于拘禁他人之后索取債務的行為，缺乏非法占有的目的。[考點]刑法

[解析]有人認為高某見李某不給錢就威脅李某的行為又構(gòu)成了敲詐勒索罪。這實際上是對一個行為重復評價了。高某的威脅行為是非法拘禁罪中的“索債行為”，他要的還是陳某說的債務?？匆粋€行為是否另行構(gòu)成新的犯罪，要看這個行為是否觸犯了新的法益。如果沒有觸犯新的法益，就不另行構(gòu)成新的犯罪。

5.

陳某對趙某的死亡，應當如何承擔刑事責任?為什么?正確答案：不另定故意殺人罪，因為陳某的故意殺人行為包含在搶劫罪當中。[考點]刑法

[解析]趙某是因爬窗逃跑被陳某用木棒猛擊腦部而身亡的，這屬于搶劫中為壓制被害人反抗而故意殺人，不另定罪。因為搶劫罪的結(jié)果加重犯包括了搶劫致人重傷、死亡的情形。

對于搶劫和故意殺人交織在一起的情況，要分三種情況掌握：(1)為了劫財而先殺人的或者在搶劫中為了壓制被害人反抗而殺人的，只定搶劫罪一罪。(2)搶劫后，為了滅口等又殺人的，以搶劫罪和故意殺人罪數(shù)罪并罰。(3)因其他原因故意殺人后，臨時起意拿走被害人財物的，以故意殺人罪和盜竊罪(或侵占罪)數(shù)罪并罰。

6.

高某對趙某的死亡后果是否承擔刑事責任?為什么?正確答案：不負刑事責任，因為陳某的殺人行為超出了高某的故意范圍。[考點]刑法

[解析]定罪時要注意主客觀相一致。由于陳某的殺人行為發(fā)生在高某外出期間，因此高某對該行為并無故意與過失。高某只有非法拘禁的故意，該行為超出了高某的故意范圍。所以高某不必為此負刑事責任。

7.

高某的投案行為是否成立自首與立功?為什么?正確答案：成立自首與重大立功，因為被檢舉人有可能被判處無期徒刑以上刑罰。[考點]刑法

[解析]高某是自動投案的，因此構(gòu)成自首。高某“協(xié)助司法機關(guān)將陳某抓獲歸案”，屬于“協(xié)助抓獲同案犯”，因此構(gòu)成立功。由于陳某在搶劫中致人死亡，有可能被判處無期徒刑以上刑罰，因此高某構(gòu)成重大立功。

五、以下兩題，選一題作答即可?！景盖椤?/p>

某日凌晨，A市某小區(qū)地下停車場發(fā)現(xiàn)一具男尸，經(jīng)辨認，死者為劉瑞，達永房地產(chǎn)公司法定代表人。停車場錄像顯示一男子持刀殺死了被害人，但畫面極為模糊，小區(qū)某保安向偵查人員證實其巡邏時看見形似劉四的人拿刀捅了被害人后逃走(開庭時該保安已辭職無法聯(lián)系)。

偵查人員在現(xiàn)場提取了一只白手套，一把三棱刮刀(由于疏忽，提取時未附筆錄)。偵查人員對現(xiàn)場提取的血跡進行了ABO血型鑒定，認定其中的血跡與犯罪嫌疑人劉四的血型一致。

劉四到案后幾次訊問均不認罪，后來交代了殺人的事實并承認系被他人雇用所為，公安機關(guān)據(jù)此抓獲了另外兩名犯罪嫌疑人康雍房地產(chǎn)公司開發(fā)商張文、張武兄弟。

偵查終結(jié)后，檢察機關(guān)提起公訴，認定此案系因開發(fā)某地塊利益之爭，張文、張武雇用社會人員劉四殺害了被害人。

法庭上張氏兄弟、劉四同時翻供，稱偵查中受到嚴重刑訊，不得不按辦案人員意思供認，但均未向法庭提供非法取證的證據(jù)或線索，未申請排除非法證據(jù)。

公訴人指控定罪的證據(jù)有：(1)小區(qū)錄像；(2)小區(qū)保安的證言；(3)現(xiàn)場提取的手套、刮刀；(4)ABO血型鑒定；(5)偵查預審中三被告人的有罪供述及其相互證明。三被告對以上證據(jù)均提出異議，主張自己無罪。

【提問】1.

請根據(jù)《刑事訴訟法》及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，對以上證據(jù)分別進行簡要分析，并作出是否有罪的結(jié)論。正確答案：(1)關(guān)于證據(jù)的分析如下：

①小區(qū)錄像：小區(qū)錄像只能證明有人殺人，但不能證明是劉四所為。

②小區(qū)保安的證言：小區(qū)保安是重要的目擊證人，但其證言內(nèi)容含糊，不能肯定是劉四殺人，且被告方提出異議后，證人沒有出庭作證，證言無法查證屬實，故保安的證言不能用作定罪的證據(jù)。

③現(xiàn)場提取的手套、刮刀：手套、刮刀屬于案件的物證，在勘驗中提取，未附筆錄，不能證明物證來源的，不得作為定案的根據(jù)。

④ABO血型鑒定：ABO血型鑒定是一種只能否定不能肯定的同一認定方法，由于同一種血型的人很多，血型相同不代表一定是被告人的，但如果與被告人的血型不一致，則一定不是被告人。故該證據(jù)不能證明現(xiàn)場的血跡就是劉四的。

⑤偵查預審中三被告人的有罪供述及其相互證明：第一，對待口供，要重證據(jù)，不輕信口供，被告人庭審中翻供，要審查是否有合理說明原因或辯解與全案證據(jù)是否矛盾；第二，本案被告先供后翻，稱供認系刑訊所致，但沒有申請非法證據(jù)排除，沒有提供非法取證的相關(guān)線索或證據(jù)材料，被告人庭前有罪供述與其他證據(jù)不能相互印證；如果法院對證據(jù)合法性有疑問，可以依職權(quán)進行法庭調(diào)查；第三，共同犯罪人檢舉其他共犯的犯罪事實屬于犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解的內(nèi)容，不是證人證言，所以，共同犯罪人供述之間不能互為證人證言。

(2)綜合本案全案證據(jù)，有的證據(jù)真實性不夠清晰，有的證據(jù)缺乏證據(jù)能力或證據(jù)資格，還有的證據(jù)不穩(wěn)定，前后變化較大，證據(jù)本身的真實性無法查實，證據(jù)與證據(jù)之間、證據(jù)與待證事實之間相互矛盾，形不成完整的證據(jù)鏈條，不能得出劉四及張氏兄弟共同策劃實施殺人排他性的唯一結(jié)論，應當作出證據(jù)不足、指控的犯罪不能成立的無罪判決。[考點]刑事訴訟法

2.

請結(jié)合本案，談談對《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》中關(guān)于“推進以審判為中心的訴訟制度改革，確保偵查、審查起訴的案件事實證據(jù)經(jīng)得起法律的檢驗”這一部署的認識。正確答案：(1)以審判為中心的訴訟制度，應當貫徹直接言詞原則，確保偵查、審查起訴收集的證據(jù)在法庭上經(jīng)過質(zhì)證。本案被告人對證據(jù)提出異議，如果確系需要鑒定的，應當重新鑒定，需要出庭作證的證人應當出庭作證。如果被告人對證據(jù)合法性提出異議，法官認為確有疑問的，應當依照職權(quán)啟動調(diào)查程序。

(2)以審判為中心的訴訟制度，應當貫徹證據(jù)裁判原則，對所有事實的認定，都應當建立在證據(jù)的基礎之上。作為定案根據(jù)的證據(jù)必須具有證據(jù)能力；所有證據(jù)都要經(jīng)過質(zhì)證，查證屬實；定罪證據(jù)應當確實充分，排除其他可能性。

(3)推進以審判為中心的訴訟制度改革，要切實發(fā)揮審判程序的職能作用，促使偵查程序和公訴程序圍繞審判程序的要求進行，確保偵查程序和公訴程序收集的證據(jù)達到審判程序的法定定案標準，使事實認定符合客觀規(guī)律，辦案結(jié)果符合實體公正，辦案過程符合程序公正，保證庭審在查明事實、認定證據(jù)、保護訴權(quán)、公正裁判中發(fā)揮決定性作用，最終實現(xiàn)司法公正目標。[考點]刑事訴訟法

【案情】

鎮(zhèn)長黃某負責某重點工程項目占地前期的拆遷和評估工作。黃某和村民李某勾結(jié)，由李某出面向某村租賃可能被占用的荒山20畝植樹，以騙取補償款。但村主任不同意出租荒山。黃某打電話給村主任施壓，并安排李某給村主任送去5萬元現(xiàn)金后，村主任才同意簽訂租賃合同。李某出資1萬元購買小樹苗5000棵，雇人種在荒山上。

副縣長趙某帶隊前來開展拆遷、評估工作的驗收。李某給趙某的父親(原縣民政局局長，已退休)送去6萬元現(xiàn)金，請其幫忙說話。趙某得知父親收錢后答應關(guān)照李某，令人將鄰近山坡的樹苗都算到李某名下。

后李某獲得補償款50萬元，分給黃某30萬元。黃某認為自己應分得40萬元，二人發(fā)生爭執(zhí)，李某無奈又給黃某10萬元。

李某非常惱火，回家與妻子陳某訴說。陳某說：“這種人太貪心，咱可把錢偷回來。”李某深夜到黃某家伺機作案，但未能發(fā)現(xiàn)機會，便將黃某的汽車玻璃(價值1萬元)砸壞。

黃某認定是李某作案，決意報復李某，深夜對其租賃的山坡放火(李某住在山坡上)。

樹苗剛起火時，被路過的村民邢某發(fā)現(xiàn)。邢某明知法律規(guī)定發(fā)現(xiàn)火情時，任何人都有報警的義務，但因與李某素有矛盾，便悄然離去。

大火燒毀山坡上的全部樹苗，燒傷了李某，并延燒至村民范某家。范某被火勢驚醒逃至屋外，想起臥室有5000元現(xiàn)金，即反身取錢，被燒斷的房梁砸死。

【提問】3.

對村主任收受黃某、李某現(xiàn)金5萬元一節(jié)，應如何定罪?為什么?

正確答案：村主任構(gòu)成非國家工作人員受賄罪，黃某、李某構(gòu)成對非國家工作人員行賄罪。出租荒山是村民自治組織事務，不是協(xié)助鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府從事公共管理活動，村主任此時不具有國家工作人員身份，不構(gòu)成受賄罪。[考點]刑法

[解析]本題主要考查受賄罪和非國家工作人員受賄罪、行賄罪和對非國家工作人員行賄罪。這四個罪區(qū)別的關(guān)鍵就是受賄者的身份。如果受賄者是國家工作人員，則這兩罪分別為受賄罪和行賄罪；反之則為另外兩個罪。

村民委員會是村民自治組織，其成員并不具有國家工作人員身份。但是，由于他們經(jīng)常協(xié)助人民政府從事一些行政管理工作。這些工作責任重大，也極易損害村民的合法權(quán)益。所以，全國人大常委會專門對此進行了立法解釋，規(guī)定在某些情況下村民委員會等村基層組織人員屬于《刑法》第93條規(guī)定的“國家工作人員”中的“其他依照法律從事公務的人員”。

《全國人民代表大會常務委員會關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉第九十三條第二款的解釋》規(guī)定，村民委員會等村基層組織人員協(xié)助人民政府從事下列行政管理工作時，屬于《刑法》第93條第2款規(guī)定的“其他依照法律從事公務的人員”：(1)救災、搶險、防汛、優(yōu)撫、移民、救濟款物的管理；(2)社會捐助公益事業(yè)款物的管理；(3)國有土地的經(jīng)營和管理；(4)土地征收、征用補償費用的管理；(5)代征、代繳稅款；(6)有關(guān)計劃生育、戶籍、征兵工作；(7)協(xié)助人民政府從事的其他行政管理工作。村民委員會等村基層組織人員在從事前述規(guī)定的公務時，利用職務上的便利，非法占有公共財物、挪用公款、索取他人財物或非法收受他人財物，構(gòu)成犯罪的，適用《刑法》第382條和第383條貪污罪、第384條挪用公款罪、第385條和第386條受賄罪的規(guī)定。

本案中，黃某和李某試圖騙取征地補償款。但村主任受賄后所做的事情是將荒山出租給李某。這件事既不是“國有土地的經(jīng)營和管理”，也不是“土地征收、征用補償費用的管理”。所以村主任是在處理村民自治事務時受賄的，其此時并不具有國家工作人員的身份。所以村主任構(gòu)成非國家工作人員受賄罪，黃某、李某構(gòu)成對非國家工作人員行賄罪。

4.

對趙某父親收受6萬元一節(jié)，對趙某父親及趙某應如何定罪?為什么?

正確答案：趙某父親與趙某構(gòu)成受賄罪共犯。趙某父親不成立利用影響力受賄罪。因為只有在離退休人員利用過去的職務便利收受財物，且與國家工作人員沒有共犯關(guān)系的場合，才有構(gòu)成利用影響力受賄罪的余地。[考點]刑法

[解析]趙某在得知父親收錢后答應關(guān)照李某，令人將鄰近山坡的樹苗都算到李某名下。這說明趙某與其父就受賄罪形成了共犯關(guān)系，所以二人構(gòu)成受賄罪的共同犯罪。

很多考生認為趙父已經(jīng)收了錢，利用影響力受賄已經(jīng)既遂。即使其子后來知曉其受賄情事，二人也不構(gòu)成共犯。這一說法并不準確。受賄罪不僅包括雙方在受賄前即有通謀的情況，也包括一方單獨受賄，但雙方在為他人謀取利益的過程中發(fā)生通謀的情況。本案中，如果趙父在受賄后請其子幫忙為李某謀取利益，但一直不告知其子自己受賄了，那么趙父仍然構(gòu)成利用影響力受賄罪，其子則不構(gòu)成受賄罪。如果給國家利益造成了重大損失，其子有可能構(gòu)成濫用職權(quán)罪。

5.

對黃某、李某取得補償款的行為，應如何定性?二人的犯罪數(shù)額應如何認定?

正確答案：伙同他人貪污的，以共犯論。黃某、李某取得補償款的行為構(gòu)成貪污罪，二人是貪污罪共犯。因為二人共同利用了黃某的職務便利騙取公共財物。二人要對共同貪污的犯罪數(shù)額負責，犯罪數(shù)額都是50萬元，而不能按照各自最終分得的贓物確定犯罪數(shù)額。[考點]刑法

[解析]對鎮(zhèn)長黃某和李某定詐騙罪還是定貪污罪的關(guān)鍵是黃某的詐騙是否利用了職務便利。題目說“鎮(zhèn)長黃某負責某重點工程項目占地前期的拆遷和評估工作”。這就說明其和李某勾結(jié)騙取征地補償款的行為是利用職務之便進行的。那么這樣的詐騙行為就是貪污了。其試圖騙取的是國家的征地補償款，符合貪污罪的犯罪對象的要求。所以，二人構(gòu)成貪污罪共犯是正確的。

有人認為黃某和李某應該構(gòu)成詐騙罪。他們認為黃某是利用自己由于職權(quán)而掌握的信息為自己謀利，這一行為本身并不足以成立貪污罪。這一看法并不準確。黃某不僅僅是掌握信息的問題，他還負責這個工作。如果他僅僅是開會時聽到了這個信息，但這個工作是別人負責的，那他可能構(gòu)成詐騙罪。但是，他就是這件事的負責人，所以他構(gòu)成貪污罪。

對于共同犯罪，每個行為人都要對整個犯罪數(shù)額負責，而不是對自己分得的部分負責。所以，二人貪污的數(shù)額都是50萬元。當然，每個人都對整個犯罪數(shù)額負責，并不意味著每個人的量刑都完全一致。量刑時還要考慮每個人各自的犯罪情節(jié)。

6.

對陳某讓李某盜竊及汽車玻璃被砸壞一節(jié)，對二人應如何定罪?為什么?

正確答案：陳某構(gòu)成盜竊罪的教唆犯，屬于教唆未遂。李某構(gòu)成故意毀壞財物罪。李某雖然接受盜竊教唆，但并未按照陳某的教唆造成危害后果，對汽車玻璃被砸壞這一結(jié)果，屬于超過共同故意之外的行為，由李某自己負責。[考點]刑法

[解析]陳某構(gòu)成盜竊罪的教唆犯是毫無疑問的。由于李某深夜到黃某家作案，但未能發(fā)現(xiàn)機會而導致盜竊未能既遂，陳某的盜竊罪也處于未遂狀態(tài)。所以，陳某被認為屬于教唆未遂，應該按照《刑法》第29條第2款的規(guī)定處罰。該款規(guī)定：“如果被教唆的人沒有犯被教唆的罪，對于教唆犯，可以從輕或者減輕處罰?！?/p>

問題是：教唆者陳某構(gòu)成了教唆未遂，為何被教唆者李某卻不構(gòu)成犯罪?有人認為，按照共犯從屬性說，教唆犯的行為是依附于實行犯的行為的。實行犯都不定罪，教唆犯怎么能定罪呢?目前的命題者采用的觀點確實是共犯從屬性說。根據(jù)本觀點，只有被教唆者確實實施了實行行為的，教唆者才可能成立教唆犯。如果被教唆者根本沒有實施實行行為，如當場拒絕教唆的，教唆者不構(gòu)成犯罪。本案中，李某確實實施了入室盜竊行為，所以陳某可以構(gòu)成盜竊罪的教唆犯。

本案中李某不構(gòu)成犯罪的原因和盜竊罪的特殊性有關(guān)。盜竊罪是一個財產(chǎn)犯罪，但又和搶劫罪不同。根據(jù)我國的司法實踐，除了一些情節(jié)很嚴重的情況，如明確以數(shù)額巨大的財物為盜竊對象的(如銀行的金庫、AT