【論預(yù)約合同的繼續(xù)履行問題9700字（論文）】

論預(yù)約合同的繼續(xù)履行問題目錄摘要 摘要：對(duì)于預(yù)約合同，《民法典》已規(guī)定了其違約的構(gòu)成要件以及相應(yīng)的違約義務(wù)。在實(shí)務(wù)中，為實(shí)現(xiàn)雙方當(dāng)事人之間的合同目的，預(yù)約合同越來越被廣泛運(yùn)用。而預(yù)約合同與本約合同之間具有一定的時(shí)間距離，就使我們不得不考慮預(yù)約合同能否繼續(xù)履行這一問題。而對(duì)于該問題，在學(xué)術(shù)界頗有爭議，本文主要通過預(yù)約合同典型案例分析、對(duì)于學(xué)術(shù)界存在的諸多關(guān)于預(yù)約合同能否繼續(xù)履行的觀點(diǎn)進(jìn)行了評(píng)析，對(duì)其存在的優(yōu)勢(shì)與弊端進(jìn)行討論，最終根據(jù)其提出本文觀點(diǎn)依照內(nèi)容的不同對(duì)預(yù)約合同進(jìn)行區(qū)分。即對(duì)于那些能夠進(jìn)行強(qiáng)制履行的情形要進(jìn)行強(qiáng)制履行，對(duì)于不滿足強(qiáng)制履行條件的，要進(jìn)行第二次磋商。關(guān)鍵詞：預(yù)約合同；預(yù)約合同效力；繼續(xù)履行一、預(yù)約合同的概述（一）預(yù)約合同之《民法典》規(guī)定《中華人民共和國民法典》第四百九十五條規(guī)定了預(yù)約合同違約的構(gòu)成要件以及相應(yīng)的違約義務(wù)。根據(jù)該條款規(guī)定：在未來某個(gè)特定的期限內(nèi)，當(dāng)事人約定的認(rèn)購書、訂購書和預(yù)約書等，構(gòu)成預(yù)約合同。一方當(dāng)事人不履行預(yù)約合同義務(wù)的，另一方當(dāng)事人可以要求其承擔(dān)違約責(zé)任。盡管預(yù)約合同是無名合同，但在民法典領(lǐng)域，卻是一種獨(dú)立的合同關(guān)系，它以法律形式界定了預(yù)約合同的獨(dú)立性，我們認(rèn)為，雖然預(yù)約合同發(fā)生在本約合同簽訂期間，但是其已經(jīng)訂立了具有獨(dú)立的法律效力的獨(dú)立合同。確認(rèn)了合同當(dāng)事人雙方違反預(yù)約合同都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任[1]王利明.民法典合同編通則中的重大疑難問題研究[J].云南社會(huì)科學(xué),2020(01):77-94+186-187.，這是《民法典》第一次在法律層面承認(rèn)預(yù)約合同為一種獨(dú)立的合同，這也就擴(kuò)大了預(yù)約合同的范圍；當(dāng)事人一方不履行約定的合同義務(wù)視為違約。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)保證，因事先接觸而不履行合同義務(wù)的，違約責(zé)任就不再是責(zé)任較輕的合同責(zé)任，而是必須成立的違約責(zé)任[1]王利明.民法典合同編通則中的重大疑難問題研究[J].云南社會(huì)科學(xué),2020(01):77-94+186-187.[2]陳川生,李顯冬,沈玥.關(guān)于中標(biāo)通知書法律效力的思考[J].中國招標(biāo),2021(03):59.預(yù)約合同，也被稱為預(yù)備性契約或預(yù)備合同，一般是指當(dāng)事人雙方約定將來特定時(shí)間的訂立合同的契約[3][3]王澤鑒.債法原理[M].北京:北京大學(xué)出版社,2013年,第168頁.從上文對(duì)預(yù)約的定義可以看出，預(yù)約制度的初衷就是締結(jié)這一協(xié)議，案件當(dāng)事人監(jiān)鑒于法律障礙，或事實(shí)上的考慮，雙方認(rèn)為當(dāng)時(shí)不宜直接與對(duì)方訂立本協(xié)議，從而通過訂立預(yù)約條約暫時(shí)限制雙方在預(yù)約條約中的交易機(jī)會(huì)，保障本協(xié)議會(huì)在日后特定時(shí)間內(nèi)順利簽訂[4][4]韓世遠(yuǎn).合同法總論（第三版）[M].北京:法律出版社,2011年,第67頁.此外，也有學(xué)者認(rèn)為，雖然出于某種特殊的原因，很難直接達(dá)成這一協(xié)議，但也不一定要預(yù)約，比如說預(yù)約是一種切實(shí)可行的解決方法，訂立有生效條件或有效期限的合同，或者限制當(dāng)事人履行該義務(wù)[5][5]梁慧星.預(yù)約合同解釋規(guī)則—買賣合同解釋（法釋(2012)8號(hào)第二條解讀[J],2014年./view/8af4af4d0b4c2e3f56276363.html.（二）預(yù)約合同所具備的特征1.合意性即預(yù)約合同是當(dāng)事人雙方在達(dá)成一致協(xié)議后作出的共同意思表示。預(yù)約合同在交易市場(chǎng)中出現(xiàn)的包括認(rèn)購協(xié)議、備忘錄等，都是它的表現(xiàn)形式，所以說它的表現(xiàn)形式是不固定的[6]參見《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第2條.6],在司法實(shí)踐中，預(yù)約合同也有復(fù)雜多樣的表現(xiàn)形式，如債務(wù)票據(jù)、規(guī)則議定書、商談綱要和協(xié)議核心等。而且，無論協(xié)議是約定還是要約，最先應(yīng)該考察的是，該協(xié)議是單方面的意思表示還是雙方的意思表示：只有單方面意思表示的，可以是要約；如果雙方都表達(dá)了共同意愿，該協(xié)議就可以是預(yù)約。但如果雙方當(dāng)事人的意思表示或者單方意思表示都沒有表達(dá)明確的這時(shí)此協(xié)議就既不是要約也不是預(yù)約。例如：某一醫(yī)療機(jī)械設(shè)備表示在其機(jī)械設(shè)備的質(zhì)量符合銷售商的要求和價(jià)格時(shí)，由制造商和銷售商簽訂意向書，但[6]參見《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第2條.2.約束性即預(yù)約合同要對(duì)雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)均具有法律拘束力。這也是各國法律高度尊重的重要原因，法律的明文性規(guī)定和當(dāng)事人之間的約定即是此拘束力的來源，這是當(dāng)事人意志與法律規(guī)定相結(jié)合的體現(xiàn)。預(yù)約合同是當(dāng)事人雙方自主商議達(dá)成共識(shí)的結(jié)果，若其符合法規(guī)，就應(yīng)該被法律保護(hù)。預(yù)約合同的法律拘束力不但具有促進(jìn)雙方早期商議結(jié)果的鞏固作用，促使交易達(dá)成，同時(shí)，也避免了些許程度上惡意預(yù)約合同的出現(xiàn)。3.預(yù)約合同的標(biāo)的是簽訂本約合同的行為一般來說，合同的標(biāo)的物通常是一項(xiàng)具體的承諾、實(shí)物或行為，相反，預(yù)約合同的標(biāo)的物是簽訂本約合同的行為，這也很好的體現(xiàn)了合同目的的本質(zhì)，這是它區(qū)別于其他合同的顯著特征。4.確定性預(yù)約合同內(nèi)容的確定性，可以使當(dāng)事人在協(xié)商合同的時(shí)候避免出現(xiàn)談判僵局的情況，而因此情況使預(yù)約合同制度的存在基礎(chǔ)喪失。就拿商品房買賣預(yù)約合同來說，預(yù)約合同的訂立至少應(yīng)具備所涉及的商品房的基本情信息，其中就包括綠化及公攤面積、有無停車位、特別是樓層與房號(hào)，商品房的預(yù)約買受人對(duì)商品房的具體個(gè)人要求以及當(dāng)事人雙方準(zhǔn)備就緒的意思表示，以后根據(jù)預(yù)售條款，簽訂正式的商品房銷售合同[7]參見[7]參見人民法院民事審判第二庭.最高人民法院關(guān)于買賣合同司法解釋理解與適用[M].北京:法律出版社，2016年，第52頁.5.期限性現(xiàn)行相關(guān)司法解釋的措辭是“法院在受理當(dāng)事人在將來一定期限內(nèi)訂立買賣合同約定的預(yù)約合同違約案件時(shí)，對(duì)于一方當(dāng)事人未訂立買賣合同，另一方當(dāng)事人要求其承擔(dān)違約責(zé)任或者未解除合同并要求賠償損失的訴求給予支持[8]參見《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第2條.[8]參見《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第2條.6.預(yù)約合同受本約合同形式的影響關(guān)于預(yù)約合同的形式是否與當(dāng)事人簽訂的本約相一致的問題，如果本約具有法律形式，且法律對(duì)本約的形式具有約束力，那么預(yù)約合同的形式必須與本約相一致，否則就可能會(huì)被視為惡意預(yù)約合同來規(guī)避法律責(zé)任的非法行為[9]黃立.民法債編總論[M].北京:中國政法大學(xué)出版社，2002年，第50頁。9]。當(dāng)存在以下可能時(shí)：（1）本約的目的是提供證據(jù)，兩者之間就沒有必要的聯(lián)系；（2）本約的法律形式旨在提醒雙方注意，則預(yù)約合同的形式應(yīng)以本約的形式為準(zhǔn)；（3）[9]黃立.民法債編總論[M].北京:中國政法大學(xué)出版社，2002年，第50頁。[10]王澤鑒.債法原理[M].北京:北京大學(xué)出版社，2013年，第169-170頁。二、預(yù)約合同典型案例對(duì)于能否繼續(xù)履行的問題，各個(gè)法院做出了不同的判決。繼續(xù)履行到底能不能作為預(yù)約合同違約責(zé)任形式中的一種，他的主要問題是其在哪一種情況下適用。在這篇文章中，將預(yù)約合同分成了兩種類型，分別是：1.具備強(qiáng)制締約效力的預(yù)約2.具備善意磋商效力的預(yù)約。下文為具體分析：（一）強(qiáng)制締約效力的預(yù)約合同在本案[11]（2021）川0114民初606號(hào)，魏琪霞與成都海寧皮革城有限公司商品房預(yù)約合同糾紛案[11]（2021）川0114民初606號(hào)，魏琪霞與成都海寧皮革城有限公司商品房預(yù)約合同糾紛案在上述案件中，法院認(rèn)為預(yù)約合同具備強(qiáng)制締約的效力。同樣的，有“郭志堅(jiān)案[12]（2019）黔民申3418號(hào)，郭志堅(jiān)、郭敬群民間借貸糾紛”、“陜西李維案[13]（2020）陜民終1103號(hào)，李維,陜西天竹置業(yè)有限公司與房屋買賣合同糾紛”等案例。所以說，在強(qiáng)制締約效力的預(yù)約合同中是能運(yùn)用繼續(xù)履行責(zé)任的。1.就繼續(xù)履行的制度功能而言，它在于將合同的約束力維持，它最主要的價(jià)值基礎(chǔ)是要遵守嚴(yán)守契約原則。所以，從強(qiáng)制締約效力預(yù)約合同的訂立目的而言，繼續(xù)履行的價(jià)值功能與它是相一致的；2.在具備強(qiáng)制締約效力的預(yù)約合同中，具有兩主體之間之間的信賴程度較高，承諾簽訂本約的特點(diǎn)，所以，可以通過強(qiáng)制締約的方式救濟(jì)守約方；3.依據(jù)合同法的要求，在大多數(shù)的情況下，[12]（2019）黔民申3418號(hào)，郭志堅(jiān)、郭敬群民間借貸糾紛[13]（2020）陜民終1103號(hào)，李維,陜西天竹置業(yè)有限公司與房屋買賣合同糾紛所存在的例外情形如下：1.在預(yù)約合同違約責(zé)任中關(guān)于繼續(xù)履行責(zé)任的適用，同樣的也應(yīng)受到《民法典》的調(diào)整。在預(yù)約合同，由于事實(shí)原因而不能繼續(xù)履行的情況是常見的，依這種情況來看，原告就只能采取就如損害賠償?shù)冗@種其他的違約責(zé)任方式。2.在此處我們需要注意的是，法院的“疑約從本”裁判路徑。就像在“郭志堅(jiān)案”中，法院把商品房預(yù)售合同，首先將其認(rèn)定為預(yù)約合同，其次在判斷該預(yù)約合同在法律效力的強(qiáng)制性；基于此，法院會(huì)直接判決本約成立，以達(dá)成防止訴訟拖累的目的，要求雙方當(dāng)事人都履行各自的義務(wù)。與認(rèn)定預(yù)約合同具有強(qiáng)制締約的效力的裁判相比，二者并不存在價(jià)值判斷上的分歧，它的本質(zhì)在于通過規(guī)避預(yù)約合同違約責(zé)任的形式來作出裁判。（一）善意磋商效力的預(yù)約合同在該案[14]（2020）桂民申5999號(hào)，韋明艷廣西中南房地產(chǎn)開發(fā)有限公司房屋銷售合同糾紛案中，韋明艷申請(qǐng)?jiān)賹彿Q，1.本案H5地塊[(2010)48號(hào)]規(guī)劃九棟樓，這九棟樓就是《商品房團(tuán)購協(xié)議書》約定的標(biāo)的，一、二審判決認(rèn)定該協(xié)議書無明確標(biāo)的物，與事實(shí)不符。2.二審判決認(rèn)為的案涉協(xié)議書不適合強(qiáng)制履行也是錯(cuò)誤的，中南房開有對(duì)履行協(xié)議中約定的義務(wù)是有能力繼續(xù)履行的，韋明艷對(duì)中南房開履行合同義務(wù)的要求已在合理期間內(nèi)提出，所以說協(xié)議書的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行。3.即使判決解除合同，中南房開應(yīng)該自2016年10月16日起支付，按約定的69000元為基數(shù)，按日利率0.05%計(jì)的違約金。但是再審法院認(rèn)為，對(duì)于《商品房團(tuán)購協(xié)議書》能不能繼續(xù)履行的問題。所案涉《商品房團(tuán)購協(xié)議書》是單位職工與開發(fā)商就簽訂《商品房買賣合同》、購買商品房達(dá)成的意向，因?yàn)閷?duì)于房屋的類型、面積及樓層等均未確定，所以說其所購的商品房具有不明確的特點(diǎn)，即無明確的標(biāo)的物，屬預(yù)約合同性質(zhì)。但是最終由于雙方的意見不一致，正式的《商品房買賣合同》未被簽訂。依據(jù)規(guī)定[14]（2020）桂民申5999號(hào)，韋明艷廣西中南房地產(chǎn)開發(fā)有限公司房屋銷售合同糾紛案[15]《中華人民共和國合同法》第一百一十條與強(qiáng)制締約效力的預(yù)約合同相比，該類型案件具有雙方當(dāng)事人之間的信賴程度較低的特點(diǎn)，所以說對(duì)此類預(yù)約合同不應(yīng)將繼續(xù)履行當(dāng)成它的違約責(zé)任的一種責(zé)任形式，進(jìn)而，對(duì)它的違反可以不承擔(dān)強(qiáng)制締結(jié)本約的法律后果。除此之外，該類預(yù)約合同簽訂之后所產(chǎn)生的法律效果為繼續(xù)磋商，即當(dāng)一方違反時(shí)，法院不應(yīng)當(dāng)進(jìn)行強(qiáng)制，而是讓雙方當(dāng)事人再次善意磋商，除非一方明示拒絕，否則法院難以認(rèn)定雙方的第二次磋商是否真的“善意”。所以說，對(duì)于具備善意磋商效力的預(yù)約合同，因?yàn)樗哂性谛袨榱x務(wù)上不確定的特點(diǎn)，所以對(duì)它的違反，只能以繼續(xù)履行（即進(jìn)行第二次“善意磋商”）以外的責(zé)任形式來承擔(dān)。從中可知，對(duì)于具有善意磋商效力的預(yù)約合同而言，法院的裁判不能依據(jù)“疑約從本”的路徑；而對(duì)于具有強(qiáng)制締約效力的預(yù)約合同而言，法院運(yùn)用“疑約從本”的路徑進(jìn)行裁判的情形，雖然不應(yīng)當(dāng)被鼓勵(lì)，但也是能接受[16]陳峻陽.論預(yù)約合同的違約責(zé)任[J].河南大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版),2021,61(02):32-36.[16]陳峻陽.論預(yù)約合同的違約責(zé)任[J].河南大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版),2021,61(02):32-36.三、對(duì)肯定說與否定說的評(píng)析（一）對(duì)否定說的評(píng)析支持否定學(xué)說的學(xué)者認(rèn)為，在預(yù)約合同中遵守合同的一方當(dāng)事人只能向違約一方當(dāng)事人主張除繼續(xù)履行以外的其他違約責(zé)任，法院不能違背預(yù)約合同當(dāng)事人的意愿來達(dá)成本合同[17][17]梁慧星：《預(yù)約合同解釋規(guī)則――買賣合同解釋（法釋〔2012〕8號(hào)）第二條解讀》，中國法學(xué)網(wǎng)，2019年1月17日訪問，/showArticle.aspxid=3462

詳細(xì)來說，首先，合同法的核心精神與主旨在于締約自由，締約自由在價(jià)值位階中占據(jù)首要地位，其價(jià)值遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于其他私法原則，而繼續(xù)履行強(qiáng)制當(dāng)事人締結(jié)本合同，違背了合同當(dāng)事人的自由意愿，這與締約自由的原則大相徑庭。根據(jù)我國《合同法》第四條的規(guī)定，合同的訂立是基于當(dāng)事人的獨(dú)立自由意志，不以他人意愿轉(zhuǎn)移。如果出現(xiàn)合同條款并未完善的特殊情況，具有不少條款是違背當(dāng)事人自己的意愿，如果法院僅憑預(yù)約合同讓當(dāng)事人雙方繼續(xù)履行預(yù)約合同，在當(dāng)事人雙方之間強(qiáng)制訂立本合同，則是對(duì)雙方當(dāng)事人自由意愿的嚴(yán)重違背。其次，繼續(xù)履行的違約責(zé)任承擔(dān)方式并不適用于所有的合同，根據(jù)法律規(guī)定，要適用繼續(xù)履行的違約責(zé)任承擔(dān)方式必須符合以下條件：1.在合同履行中，有一方當(dāng)事人先違約的事實(shí)；2.遵守合同的一方當(dāng)事人向人民法院提出要求違約乙方繼續(xù)履行合同的訴訟請(qǐng)求；3.繼續(xù)履行方式在該合同中有繼續(xù)履行的可能性。根據(jù)該規(guī)定，可以合理地得出不適用繼續(xù)履行的情形有以下幾類：1.已經(jīng)不具備繼續(xù)履行的可能性；2.雖然可以繼續(xù)履行，但繼續(xù)履行會(huì)導(dǎo)致履行成本高昂，超出合同本來具有的價(jià)值；3.遵守合同的一方當(dāng)事人并未在法律規(guī)定的期限內(nèi)，向人民法院提出要求違約一方當(dāng)事人繼續(xù)履行的訴訟請(qǐng)求。例如，一些合同由于缺乏合同成立和生效的某些要件，在法律或事實(shí)上不能實(shí)際履行；合同所約定的標(biāo)的受期限限制而不能繼續(xù)履行，或者雖然可以繼續(xù)履行但繼續(xù)履行會(huì)增加合同的締結(jié)成本；遵守合同的一方當(dāng)事人并未在法律規(guī)定的期限內(nèi)，向人民法院提出要求違約一方當(dāng)事人繼續(xù)履行的訴訟請(qǐng)求；以當(dāng)事人的人身權(quán)利為標(biāo)的的合同，基于其具有人身性，本身就不能被強(qiáng)制繼續(xù)履行。最后，如果將繼續(xù)履行作為預(yù)約合同的違約責(zé)任承擔(dān)方式，會(huì)造成預(yù)約合同與本約合同難以分清的后果，這會(huì)導(dǎo)致預(yù)約合同的存在沒有任何價(jià)值。并且，遵守合同的一方當(dāng)事人向人民法院提出要求違約一方當(dāng)事人繼續(xù)履行的訴訟請(qǐng)求的前提是預(yù)約合同必須具有給付內(nèi)容，該給付內(nèi)容的給付方式僅限于現(xiàn)實(shí)給付[18][18]最高人民法院民事審判二庭：《最高人民法院關(guān)于買賣合同司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2016年版，第59頁。綜合以上觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為否定說主要圍繞締約自由至上展開，根據(jù)司法判例的檢索可知，我國人民法院多以否定說作為其裁判依據(jù)的輔助。（二）對(duì)肯定說的評(píng)析主張肯定說的學(xué)者認(rèn)為，在預(yù)約合同中，遵守合同的一方當(dāng)事人可以向違約一方當(dāng)事人主張承擔(dān)繼續(xù)履行的違約責(zé)任，這個(gè)學(xué)說的法理來源是私法自治原則與保護(hù)信賴?yán)?。就肯定說而言，預(yù)約合同成立之后，意味著預(yù)約合同的雙方當(dāng)事人對(duì)預(yù)約合同的內(nèi)容已經(jīng)達(dá)成了合意，雙方當(dāng)事人此時(shí)的真實(shí)意愿就是按照預(yù)約合同在將來訂立本約合同，預(yù)約合同雙方當(dāng)事人都應(yīng)當(dāng)根據(jù)誠信原則遵守合同約定，繼續(xù)履行是對(duì)遵守合同一方當(dāng)事人的信賴?yán)娴谋Ｗo(hù)。在我國臺(tái)灣省和德國的法律中規(guī)定，預(yù)約合同的雙方當(dāng)事人都具有在將來按照預(yù)約合同訂立本約合同的義務(wù)[19]參見韓世遠(yuǎn)：《合同法總論》第三版，法律出版社，2011年，第68頁。。根據(jù)有些學(xué)者的觀點(diǎn)，如果預(yù)約合同中的一方當(dāng)事人不按照預(yù)約合同中的約定，訂立本約合同的，遵守合同的一方當(dāng)事人有權(quán)利向人民法院提出訴訟請(qǐng)求，要求違反合同的一方當(dāng)事人按照預(yù)約合同繼續(xù)履行，即訂立本約合同[20]王利明：《合同法研究第一卷》（修訂版），中國人民大學(xué)出版社2011年版，第39頁。。另外，如果不允許預(yù)約合同繼續(xù)履行而是繼續(xù)進(jìn)行商榷，就會(huì)使得預(yù)約合同與合同訂立意向書界限模糊不清[19]參見韓世遠(yuǎn)：《合同法總論》第三版，法律出版社，2011年，第68頁。[20]王利明：《合同法研究第一卷》（修訂版），中國人民大學(xué)出版社2011年版，第39頁。[21]參見王利明：《預(yù)約合同若干問題研究——我國司法解釋相關(guān)規(guī)定述評(píng)》，《法商研究》，2014年第1期，第60頁。詳細(xì)來說：首先，根據(jù)《合同法》規(guī)定，繼續(xù)履行是違約責(zé)任的一種承擔(dān)方式，而《民法典》已經(jīng)明文規(guī)定預(yù)約合同為一種有名合同，因此違反預(yù)約合同當(dāng)然可以適用《合同法》的規(guī)定，采用繼續(xù)履行的違約責(zé)任承擔(dān)方式。其次，未來有一天訂立本約合同是預(yù)約合同的最終目標(biāo)，預(yù)約合同的雙方當(dāng)事人形成簽訂預(yù)約合同的合意并且雙方當(dāng)事人之間已經(jīng)訂立了預(yù)約合同，就完全說明了雙方當(dāng)事人具有主動(dòng)接受預(yù)約合同的限制的意愿，合同法中的契約自由是相對(duì)的自由，其被局限在當(dāng)事人獨(dú)立的意思表示意愿內(nèi)。預(yù)約合同的繼續(xù)履行是為了維護(hù)雙方當(dāng)事人在簽訂預(yù)約合同時(shí)達(dá)成的合意，是對(duì)雙方當(dāng)事人獨(dú)立自主意愿的尊重，而不是侵犯當(dāng)事人的獨(dú)立自主意愿。

最后，預(yù)約合同雖然的確有合同條款缺乏、不完善的情況，但是這種不完善的合同可以根據(jù)《合同法》的規(guī)定來進(jìn)行查漏補(bǔ)缺，比方對(duì)合同的整個(gè)條款體系進(jìn)行分析解釋、填補(bǔ)預(yù)約合同中存在的漏洞，所以，預(yù)約合同條款的缺失并不會(huì)導(dǎo)致繼續(xù)履行不能被適用。并且，繼續(xù)履行雖然是在雙方當(dāng)事人之間強(qiáng)制訂立了本約合同，但并不意味著強(qiáng)迫合同雙方當(dāng)事人履行本約合同中約定的義務(wù)。四、本文觀點(diǎn):依照內(nèi)容區(qū)分（一）肯定說和否定說所存在的弊端肯定說存在的弊端：1.因?yàn)殡p方的意思自由會(huì)由于強(qiáng)制履行而受到侵犯，因?yàn)楹炗啽炯s合同是預(yù)約合同的標(biāo)，而其標(biāo)的是標(biāo)的物的交付或者是本約合同的履行。2.

在現(xiàn)實(shí)生活中并不是說所有類型的合同都能夠通過強(qiáng)制履行調(diào)整。一味的通過強(qiáng)制履行進(jìn)行調(diào)整可能需要對(duì)違約方實(shí)施某種人身強(qiáng)制，而這是不符合法律要求的。3.可能會(huì)由于強(qiáng)制履行而帶來在執(zhí)行方面的難題，使得執(zhí)行人員執(zhí)行不能或執(zhí)行難。4.強(qiáng)制履行更加容易使合同目的難以實(shí)現(xiàn)。而且守約方的目的不是必須要進(jìn)行強(qiáng)制履行而是使合同目的實(shí)現(xiàn)，而強(qiáng)制履行有可能會(huì)與守約方的目的相沖突。否定說所存在的弊端：1.履行預(yù)約合同中的義務(wù)不違反意思自治原則。雖然預(yù)約合同中有許多條款未經(jīng)雙方當(dāng)事人同意，需要法官補(bǔ)充，但法院并不排斥那些按照規(guī)定來填補(bǔ)條款的行為，對(duì)于其他的條款，可以根據(jù)現(xiàn)有條件結(jié)合法律法規(guī)進(jìn)行分析和解決，這種方式不僅符合法律原則，而且節(jié)約司法成本。

2.預(yù)約合同的目的是訂立本約合同，不存在不可能履行的情形，所以可以依法強(qiáng)制執(zhí)行。雖然法律一般不允許強(qiáng)制執(zhí)行，但在有些合同中這種做法仍然存在，比如在債務(wù)合同中，如果債務(wù)人不履行還債義務(wù)，但其具有履行能力時(shí)，債權(quán)人可以向法院起訴請(qǐng)求法院以強(qiáng)制執(zhí)行的方式促使債務(wù)人履行義務(wù)。因此，我們不必爭論是否應(yīng)該有強(qiáng)制執(zhí)行的行為。3.在大陸法系的判例中，法院都承認(rèn)強(qiáng)制履行的效力。如，德國、日本和我國臺(tái)灣地區(qū)。學(xué)界也普遍認(rèn)可這種做法，如王利明教授、韓世遠(yuǎn)教授。（二）本文觀點(diǎn)：內(nèi)容決定說筆者認(rèn)為，肯定說與否定說雖然都有一定的合理性，但是，預(yù)約合同也有很多的種類，其內(nèi)容不是全部一致的，因此，不能片面的說能或不能適用繼續(xù)履行，而是需要按照具體的合同內(nèi)容來分別判斷是否可以繼續(xù)履行。比如有學(xué)者根據(jù)《合同法》第12條合同主要條款研究，預(yù)約合同可以分為完整預(yù)約合同、典型預(yù)約合同、簡單預(yù)約合同這三類，如果后兩類預(yù)約合同的一方當(dāng)事人違反了該合同不能適用繼續(xù)履行的違約責(zé)任承擔(dān)方式。而預(yù)約合同的一方當(dāng)事人違反的是完整預(yù)約合同，就能夠適用繼續(xù)履行的違約責(zé)任承擔(dān)方式?！睹穹ǖ洹吩诤贤帉㈩A(yù)約合同規(guī)定為有名合同，就意味著預(yù)約合同是一種獨(dú)立的合同，則它具有合同的必備內(nèi)容，而雙方當(dāng)事人約定未來有一天簽訂本約合同是預(yù)約合同的目的?；镜臉?gòu)成是一個(gè)合同要成立的條件，具有雙方當(dāng)事人基本信息，合同標(biāo)的、數(shù)量和質(zhì)量等[22]參見《合同法》第十二條合同內(nèi)容合同的內(nèi)容由當(dāng)事人約定，一般包括以下條款：（一）當(dāng)事人的名稱或者姓名和住所；（二）標(biāo)的；（三）數(shù)量；（四）質(zhì)量；（五）價(jià)款或者報(bào)酬；（六）履行期限、地點(diǎn)和方式；（七）違約責(zé)任；（八）解決爭議的方法。當(dāng)事人可以參照各類合同的示范文本訂立合同。。從現(xiàn)實(shí)的角度出發(fā)，合同是基于雙方當(dāng)事人的合意產(chǎn)生的，而不是因?yàn)樗说膹?qiáng)制產(chǎn)生的。訂立預(yù)約合同時(shí)雙方當(dāng)事人的商榷，基本都涉及到本約合同的內(nèi)容，雙方當(dāng)事人在訂立預(yù)約合同時(shí)就具有讓預(yù)約合同的一部分在將來成為本約合同的內(nèi)容的意愿。所以，我們可以合理的推測(cè)雙方當(dāng)事人同樣也具有繼續(xù)履行合同的意愿。假如僅有在未來繼續(xù)合作的模糊的意向，而不具備詳細(xì)的合同條款，那么這只能被稱之為合作意向書，而不是預(yù)約合同，并不具有合同的約束力，并不隸屬于《合同法》調(diào)整的范圍內(nèi)[22]參見《合同法》第十二條合同內(nèi)容合同的內(nèi)容由當(dāng)事人約定，一般包括以下條款：（一）當(dāng)事人的名稱或者姓名和住所；（二）標(biāo)的；（三）數(shù)量；（四）質(zhì)量；（五）價(jià)款或者報(bào)酬；（六）履行期限、地點(diǎn)和方式；（七）違約責(zé)任；（八）解決爭議的方法。當(dāng)事人可以參照各類合同的示范文本訂立合同。[23]王