《國際貿(mào)易實務(wù)》8

第八章爭議的預(yù)防和處理

學(xué)習(xí)要點☆

了解進(jìn)出口貨物檢驗的基本知識及相關(guān)條款☆熟悉處理國際貿(mào)易爭議的一般原則和解決爭議的

方法☆掌握索賠、不可抗力和仲裁的含義及相應(yīng)的條款

主要內(nèi)容☆

第一節(jié)商品檢驗☆

第二節(jié)爭議的處理☆

第三節(jié)爭議的處理☆

第四節(jié)不可抗力☆

第五節(jié)仲裁☆

本章小結(jié)

第一節(jié)商品檢驗一、概述1．商品檢驗的含義商品檢驗（commodityinspection）簡稱“商檢”，是指在國際貨物買賣中，由商檢機構(gòu)或國家商檢部門對賣方所交付給買方的貨物的品質(zhì)、數(shù)量和包裝進(jìn)行檢驗和鑒定，以確定其是否符合合同規(guī)定；有時還對裝運技術(shù)條件、衛(wèi)生、疫情、運輸途中發(fā)生的殘損、短損，以及安全等方面進(jìn)行檢驗和鑒定，以明確事故起因及責(zé)任歸屬；還包括根據(jù)一國的法律或行政法規(guī)對某些進(jìn)出口貨物進(jìn)行質(zhì)量、數(shù)量、包裝、衛(wèi)生、安全等方面的強制性檢驗或檢疫。2．商品檢驗的重要性《中華人民共和國進(jìn)出口商品檢驗法》規(guī)定，列入《檢驗檢疫商品目錄》的進(jìn)出口商品和其他法律、行政法規(guī)規(guī)定須經(jīng)商檢機構(gòu)檢驗的進(jìn)出口商品，必須經(jīng)過商檢機構(gòu)或者國家商檢部門、商檢機構(gòu)指定的檢驗部門檢驗。該條款同時規(guī)定，凡是列入《檢驗檢疫商品目錄》的進(jìn)出口商品，除非經(jīng)國家商檢部門審查批準(zhǔn)免予檢驗的，進(jìn)口商品未經(jīng)檢驗或經(jīng)檢驗不合格的，不準(zhǔn)銷售、使用；出口商品未經(jīng)檢驗合格的，不準(zhǔn)出口。英國《1893年貨物買賣法》規(guī)定：“除非雙方另有約定，當(dāng)賣方向買方交付貨物時，買方有權(quán)要求有合理的機會檢驗貨物，以確定它們是否與合同規(guī)定的相符?！辟I方在未有合理機會檢驗貨物之前，不能認(rèn)為他已經(jīng)接受了貨物?！堵?lián)合國國際貨物銷售合同公約》也對貨物的檢驗問題做出了明確規(guī)定：“買方必須在按實際情況可行的最短時間內(nèi)檢驗貨物或由他人檢驗貨物。如果合同涉及到貨物運輸，檢驗可推遲到貨物到達(dá)目的地后進(jìn)行?！?．檢驗權(quán)所謂檢驗權(quán)，是指依照合同的規(guī)定，買方或賣方所享有的對進(jìn)出口商品進(jìn)行最終檢驗鑒定的權(quán)利。一般來說，哪一方享有檢驗權(quán)，哪一方就有權(quán)指定檢驗機構(gòu)檢驗貨物，其指定檢驗機構(gòu)所出具的檢驗報告就作為對貨物的品質(zhì)、數(shù)量、包裝等是否與合同一致的最后評定。如果沒有檢驗權(quán)，就無權(quán)對貨物提出異議，無權(quán)提出索賠。因此，有關(guān)商品檢驗權(quán)的規(guī)定是直接關(guān)系到買賣雙方權(quán)利與義務(wù)的重要問題。國際貿(mào)易買賣雙方在交接貨物過程中，一般要經(jīng)過交貨──檢驗或檢收──接受或拒收等三個環(huán)節(jié)。二、商品檢驗的時間和地點1．在出口國檢驗（1）產(chǎn)地檢驗

產(chǎn)地檢驗是指貨物在出口商產(chǎn)地（工廠）發(fā)運前，由賣方檢驗部門或買方的驗收人員或前兩者委托的檢驗機構(gòu)人員在產(chǎn)地進(jìn)行檢驗和驗收，并由合同中規(guī)定的檢驗機構(gòu)出具檢驗證書。賣方只承擔(dān)貨物離開產(chǎn)地或工廠前的責(zé)任，檢驗后運離產(chǎn)地的責(zé)任由買方負(fù)責(zé)。（2）裝運港（地）檢驗裝運港（地）檢驗即“離岸品質(zhì)、離岸重量”（shippingqualityandweight），是指貨物在

裝運港（地）裝運前或裝運時，由雙方所約定的檢驗

機構(gòu)對貨物進(jìn)行檢驗，并由該機構(gòu)出具的檢驗證書作

為賣方交貨的品質(zhì)、數(shù)量或重量等項內(nèi)容的最后依據(jù)。2．在進(jìn)口國檢驗（1）目的港（地）檢驗

目的港（地）檢驗又稱“到岸品質(zhì)、到岸重量”（landedqualityandweight），是指貨抵目的港或目的地時，由雙方約定的檢驗機構(gòu)在規(guī)定地時間內(nèi)，就地對商品進(jìn)行檢驗，該機構(gòu)出具的檢驗證書作為賣方交貨的品質(zhì)、數(shù)量或重量等項內(nèi)容的最后依據(jù)。如檢驗證書證明貨物與合同規(guī)定不符，系屬賣方責(zé)任，賣方應(yīng)予負(fù)責(zé)。（2）買方營業(yè)處所（最終用戶所在地）檢驗該做法是將檢驗延伸和推遲至貨物運抵買方營業(yè)所或最終用戶所在地后的一定時間內(nèi)進(jìn)行，由雙方約定的檢驗機構(gòu)所出具的檢驗證書作為賣方交貨的品質(zhì)、數(shù)量或重量等項內(nèi)容的最后依據(jù)。這主要適用于需要安裝調(diào)試進(jìn)行檢驗的成套設(shè)備、機電儀表產(chǎn)品以及在口岸開件檢驗后難以恢復(fù)原包裝的商品。3．出口國檢驗、進(jìn)口國復(fù)驗出口國檢驗、進(jìn)口國復(fù)驗是指賣方在出口國裝運貨物時，以合同規(guī)定的檢驗機構(gòu)出具的檢驗證書作為向銀行收取貨款的憑證之一，但該檢驗證書不是最后的依據(jù)。貨物運抵目的港（地）后的一定時間內(nèi)，買方有復(fù)驗權(quán)。4．裝運港（地）檢驗重量和目的港（地）檢驗品質(zhì)在大宗商品交易中，為了調(diào)和交易雙方在檢驗問題上的矛盾，采取了一種較為折中的辦法，即以裝運港（地）檢驗機構(gòu)檢驗貨物的重量，并出具重量證明作為最后依據(jù)，以目的港（地）檢驗機構(gòu)檢驗貨物品質(zhì)，并出具品質(zhì)證明作為最后依據(jù)，這樣確定的重量和品質(zhì)，稱為“離岸重量、到岸品質(zhì)”（shippingweightandlandedquality）。若貨物與合同規(guī)定的品質(zhì)和重量不符，買方可憑品質(zhì)檢驗證書就貨物品質(zhì)向賣方進(jìn)行索賠，但無權(quán)對貨物的重量提出異議。三、商品檢驗機構(gòu)1．國際商檢機構(gòu)際貿(mào)易中的商檢工作，一般是由專業(yè)性的檢驗部門或檢驗企業(yè)來辦理。國際上的商品檢驗機構(gòu)種類繁多，其類型大體可歸納為官方檢驗機構(gòu)、半官方檢驗機構(gòu)和非官方檢驗機構(gòu)。①官方檢驗機構(gòu)是指由國家設(shè)立的檢驗機構(gòu)；②半官方檢驗機構(gòu)是指一些有一定權(quán)威的，由國家政府授權(quán)，代表政府行使某項商品檢驗或某一方面檢驗管理工作的民間機構(gòu)；③非官方檢驗機構(gòu)主要是指由私人創(chuàng)辦的，具有專業(yè)檢驗、鑒定技術(shù)能力的公證行或檢驗公司。2．我國的商檢機構(gòu)及其基本任務(wù)根據(jù)我國《商檢法》，由國家質(zhì)檢總局主管全國進(jìn)出口商品檢驗工作，其設(shè)在各地的直屬機構(gòu)，即各地的出入境檢驗檢疫局則管理區(qū)所轄地區(qū)內(nèi)的進(jìn)出口商品檢驗工作。根據(jù)我國《商檢法》和《商檢法實施條例》的規(guī)定，我國出入境檢驗檢疫機構(gòu)在進(jìn)出口商品檢驗方面的基本任務(wù)有以下三項。

（1）實施法定檢驗法定檢驗是指商檢機構(gòu)根據(jù)國家的法律法規(guī)，對規(guī)定的進(jìn)出口商品和有關(guān)的檢驗事項實施強制性的檢驗或檢疫。屬于法定檢驗的出口商品，未經(jīng)檢驗的不準(zhǔn)出口；屬于法定檢驗的進(jìn)口商品，未經(jīng)檢驗的不準(zhǔn)銷售、使用。（2）辦理鑒定業(yè)務(wù)

鑒定業(yè)務(wù)是指接受對外貿(mào)易關(guān)系人以及國內(nèi)外有關(guān)單位或者外國檢驗機構(gòu)的委托，辦理規(guī)定范圍內(nèi)的進(jìn)出口商品鑒定業(yè)務(wù)，簽發(fā)各種鑒定證書，作為辦理進(jìn)出口商品的交接、結(jié)算、計費、理算、通關(guān)記稅、索賠、仲裁等有效憑證。鑒定業(yè)務(wù)與法定檢驗不同，它不是強制性的。對外貿(mào)易關(guān)系人委托商檢機構(gòu)辦理鑒定業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)提供合同、信用證以及有關(guān)單證。（3）實施監(jiān)督管理監(jiān)督管理是指商檢機構(gòu)通過行政管理手段，對本地區(qū)進(jìn)出口商品的收貨人、發(fā)貨人及生產(chǎn)、經(jīng)營、儲運單位以及國家商檢部門、商檢機構(gòu)指定或認(rèn)可的檢驗機構(gòu)和認(rèn)可的檢驗人員的檢驗工作進(jìn)行監(jiān)督管理。監(jiān)督管理與法定檢驗一樣是檢驗機構(gòu)強制實施的行政管理行為，是出入境檢驗檢疫機構(gòu)對進(jìn)出口商品執(zhí)行檢驗把關(guān)的另一種重要方式。四、商品檢驗證書1．檢驗證書含義及作用檢驗證書（inspectioncertificate）是由商檢機構(gòu)簽發(fā)的證明商品檢驗結(jié)果的書面證明文件。它是各種檢驗證書、鑒定證書和其他證明書的總稱。其作用主要表現(xiàn)在以下幾個方面：①作為賣方所交貨物的品質(zhì)、重量（數(shù)量）、包裝以及衛(wèi)生條件等是否符合合同規(guī)定的依據(jù)；②作為買方對品質(zhì)、質(zhì)量、包裝等條件提出異議、拒收貨物、要求索賠、解決爭議的憑證；③作為賣方向銀行議付貨款的單據(jù)之一；④作為海關(guān)驗關(guān)放行的憑證。2．檢驗證書的種類

（1）品質(zhì)檢驗證書：證明進(jìn)出口商品的品質(zhì)、規(guī)格、等級、成分、性能等實際情況。它是出口商品交貨結(jié)匯，進(jìn)口商品結(jié)算索賠，進(jìn)出口商品報關(guān)、輸出輸入和仲裁訴訟的合法憑證。

（2）重量、數(shù)量檢驗證書：證明進(jìn)出口商品的重量，如毛重、凈重和皮重等。它是出口商品交貨結(jié)匯、簽發(fā)提單和進(jìn)口商品結(jié)算、索賠的有效憑證。其中出口商品的重量證書，也是國外報關(guān)征稅和計算運費、裝卸費用的證件。

（3）獸醫(yī)檢驗證書：證明動物產(chǎn)品或食品已經(jīng)檢疫合格的證件。它主要適用于如凍畜肉、皮張、毛類、絨類、豬鬃及腸衣等商品，是對外交貨、銀行結(jié)匯和進(jìn)口國通關(guān)輸入的重要證件。另外，出口食品包裝箱上和罐頭上的獸醫(yī)驗訖證明標(biāo)志，具有商檢證書同等效用的官方獸醫(yī)證明的作用。（4）衛(wèi)生/健康證書：證明可供人類使用的出口動物產(chǎn)品、食品等經(jīng)過衛(wèi)生檢驗或檢疫合格的證件。它適合于罐頭食品、蛋品、乳制品等商品，是對外交貨、銀行結(jié)匯和通關(guān)驗放的有效證件。（5）消毒檢驗證書：證明出口動物產(chǎn)品經(jīng)過消毒處理，保證安全衛(wèi)生的證件。它適用于豬鬃、馬尾、羽毛、人發(fā)等商品，是對外交貨、銀行結(jié)匯和國外通關(guān)驗放的有效證件。（6）熏蒸證書：用于證明出口糧谷、油籽、豆類、皮張等商品，以及包裝用木材與植物性填充物等已經(jīng)過熏蒸滅蟲的證書。（7）價值檢驗證書：進(jìn)口國管理外匯和征收關(guān)稅的憑證。如在發(fā)票上簽蓋商檢機構(gòu)的價值證明章，則與價值證明書具有同等效力。（8）產(chǎn)地檢驗證書：出口商品在進(jìn)口國通關(guān)輸入和享受減免關(guān)稅優(yōu)惠待遇和證明商品產(chǎn)地的憑證。包括一般產(chǎn)地證、普惠制產(chǎn)地證等。（9）殘損檢驗證書：證明進(jìn)口商品殘損情況的證件。適用于進(jìn)口商品發(fā)生殘、短、漬、毀等情況，作為收貨人向發(fā)貨人或承運人或保險人等有關(guān)責(zé)任方索賠的有效證件。（10）積載鑒定證書：證明船方和集裝箱裝貨部門正確配載積載貨物，履行運輸契約義務(wù)的證件?？晒┴浳锝唤踊虬l(fā)生貨損時處理爭議之用。五、商品檢驗標(biāo)準(zhǔn)與檢驗方法商品檢驗的標(biāo)準(zhǔn)很多，例如，有生產(chǎn)國標(biāo)準(zhǔn)、進(jìn)口國標(biāo)準(zhǔn)、國際通用標(biāo)準(zhǔn)以及買賣雙方協(xié)議的標(biāo)準(zhǔn)等。商品檢驗，一般按合同和信用證規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)作為檢驗的依據(jù)。如合同和信用證未規(guī)定或規(guī)定不明確時，進(jìn)口商品首先采用生產(chǎn)國現(xiàn)行標(biāo)準(zhǔn)；沒有生產(chǎn)國標(biāo)準(zhǔn)的，則采用國際通用標(biāo)準(zhǔn)；這兩項標(biāo)準(zhǔn)都沒有時，可按進(jìn)口國家的標(biāo)準(zhǔn)檢驗。出口商品以買賣雙方約定的標(biāo)準(zhǔn)作為檢驗的依據(jù)；無約定或約定不明確的，按國家標(biāo)準(zhǔn)；無國家標(biāo)準(zhǔn)按部委標(biāo)準(zhǔn)；無部委標(biāo)準(zhǔn)按企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)。目前，我國有許多產(chǎn)品按國際標(biāo)準(zhǔn)生產(chǎn)和提供出口，并以此標(biāo)準(zhǔn)作為檢驗商品的依據(jù)。檢驗方法不同，其結(jié)果不一，容易引起爭議。為了避免爭議，必要時應(yīng)在合同中訂明檢驗方法。在我國，檢驗方法的標(biāo)準(zhǔn)，由國家商檢局制定。六、進(jìn)出口商品檢驗工作程序1．接受報驗報驗是指對外貿(mào)易關(guān)系人向商檢機構(gòu)報請檢驗。2．抽樣商檢機構(gòu)接受報驗之后，認(rèn)真研究申報的檢驗項目，確定檢驗內(nèi)容，仔細(xì)審核合同（信用證）對品質(zhì)、規(guī)格、包裝的規(guī)定，弄清檢驗的依據(jù)，確定檢驗標(biāo)準(zhǔn)和方法，然后進(jìn)行抽樣檢驗、儀器分析檢驗、物理檢驗、感官檢驗、微生物檢驗等。4．簽發(fā)證書在出口方面，凡列入《種類表》內(nèi)的出口商品，經(jīng)商檢合格后簽發(fā)放行單（或在“出口貨物報關(guān)單”上加蓋放行章，以代替放行單）。凡合同、信用證規(guī)定由商檢部門檢驗出證的，或國外要求簽檢驗證書的，根據(jù)規(guī)定簽發(fā)所需封面證書；不向國外提供證書的，只發(fā)放行單?！斗N類表》以外的出口商品，應(yīng)由商檢機構(gòu)檢驗的，經(jīng)檢驗合格發(fā)給證書或放行單后方可出運。在進(jìn)口方面，進(jìn)口商品經(jīng)檢驗后，分別簽發(fā)“檢驗情況通知單”或“檢驗證書”，供對外結(jié)算或索賠用。凡由收貨、用貨單位自行驗收的進(jìn)口商品，如發(fā)現(xiàn)問題，供對外索賠用。對于驗收合格的，收貨、用貨單位應(yīng)在索賠有效期內(nèi)把驗收報告送商檢機構(gòu)銷案。七、買賣合同中的檢驗條款1．檢驗條款的主要內(nèi)容國際貨物買賣合同中檢驗條款的內(nèi)容，主要包括檢驗時間與地點、檢驗機構(gòu)、檢驗標(biāo)準(zhǔn)與方法，復(fù)驗的期限、地點和機構(gòu)，商品檢驗的內(nèi)容，以及檢驗證書的種類。2．訂立檢驗條款時應(yīng)注意的問題

（1）檢驗條款應(yīng)與其他條款的內(nèi)容相銜接，不能產(chǎn)生矛盾。檢驗證書的內(nèi)容要與品質(zhì)、數(shù)量、包裝以及信用證的內(nèi)容完全相同，否則，不利于合同的履行及貨款的支付。尤其要把檢驗時間、地點的確定與貿(mào)易術(shù)語結(jié)合起來考慮。（2）應(yīng)明確具體地規(guī)定復(fù)驗期限、地點和機構(gòu)。復(fù)驗期的長短，應(yīng)結(jié)合商品特點和港口因素來確定；復(fù)驗地點一般是在貨物達(dá)到的目的地，如果目的地不是在港口而是在內(nèi)地，則延展到內(nèi)地；復(fù)驗機構(gòu)一般指定對自己友好、業(yè)務(wù)能力強的檢驗或公證機構(gòu)。（3）應(yīng)明確規(guī)定檢驗標(biāo)準(zhǔn)和方法。對于出口商品，應(yīng)堅持由我國商品檢驗機構(gòu)按我國有關(guān)檢驗標(biāo)準(zhǔn)及規(guī)定的方法進(jìn)行檢驗。目前暫無統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)的，則可參照同類商品的標(biāo)準(zhǔn)或由我生產(chǎn)部門會同商檢部門共同商定的標(biāo)準(zhǔn)及檢驗方法進(jìn)行。同時，也不排除對個別商品采用國外標(biāo)準(zhǔn)及方法進(jìn)行檢驗。對于進(jìn)口商品，除按合同規(guī)定辦理外，也可按生產(chǎn)國標(biāo)準(zhǔn)或國際通用標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行檢驗。第二節(jié)爭議的處理一、爭議的含義及原因爭議（disputes）是指交易的一方認(rèn)為另一方未能全部或部分履行合同規(guī)定的責(zé)任而引起的業(yè)務(wù)糾紛。在國際貿(mào)易中，業(yè)務(wù)糾紛屢見不鮮，究其原因主要如下：①合同是否成立，雙方國家法律和國際貿(mào)易慣例解釋不一致；②在履行合同過程中發(fā)生了雙方不能預(yù)見和無法控制的情況，導(dǎo)致合同無法履行或無法按時執(zhí)行，但雙方對發(fā)生的不可抗力的法律后果解釋不一致；③買方不按時開證、不按時贖單、無理拒收貨物、不按時派船等；④賣方不按時交貨，不按合同規(guī)定的品質(zhì)、數(shù)量、包裝交貨，賣方不提供合同和信用證規(guī)定的單據(jù)等。諸如此類都可能引起雙方的爭議。二、處理爭議的原則1．買賣合同所適用的法律與慣例

（1）國內(nèi)法國內(nèi)法是指由國家制定或認(rèn)可并在本國主權(quán)管轄范圍內(nèi)生效的法律。

（2）國際條約在國際貨物買賣中，須遵守國家對外締結(jié)或參加的有關(guān)國際貿(mào)易、國際運輸、商標(biāo)、專利、工業(yè)產(chǎn)權(quán)與仲裁等方面的國際條約。所謂國際條約是指由兩個或兩個以上主權(quán)國家為確定彼此間的政治、經(jīng)濟、貿(mào)易、文化、軍事等方面的權(quán)利和義務(wù)而締結(jié)的諸如公約、協(xié)定、議定書等各種書面協(xié)議的總稱。（3）國際貿(mào)易慣例國際貿(mào)易慣例（internationaltradepractice），或稱“國際商業(yè)慣例”（internationalcommercialpractice），是人們從事國際貨物買賣活動應(yīng)當(dāng)遵循的

重要準(zhǔn)則，也是國際貿(mào)易法的主要淵源之一。它是在國際貿(mào)易的長期實踐中逐漸形成和發(fā)展起來的一些較為明確和固定的貿(mào)易習(xí)慣和一般做法。在當(dāng)前國際貿(mào)易中影響很大并被世界上絕大多數(shù)國家的貿(mào)易商和銀行廣泛使用的國際貿(mào)易慣例主要有：國際商會制定的《2000年國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》、《跟單信用證統(tǒng)一慣例》（2007年修訂本，即UCP600）和《托收統(tǒng)一規(guī)則》（1995年修訂本，即URC522）。我國《民法通則》第142條對國際貿(mào)易慣例的適用性作了明確規(guī)定：“中華人民共和國法律和中華人民共和國締結(jié)或參加的國際條約沒有規(guī)定的涉外民事關(guān)系，可以適用國際慣例。”2．各國法律對違約的規(guī)定違約（breachofcontract）是指合同的一方或雙方當(dāng)事人沒有履行或沒有完全履行合同規(guī)定的義務(wù)的行為。（1）英國法律的規(guī)定英國《貨物買賣法》把違約分成“違反要件”（breachofcondition）與“違反擔(dān)保”（breachofwarranty）兩種。所謂違反要件，是指違反合同的主要條款，受損害方有權(quán)因之解除合同，并要求損害賠償；而違反擔(dān)保通常是指違反合同的次要條款，受損害方有權(quán)因之要求損害賠償，但不能解除合同。至于合同中哪些條款屬于要件，哪些條款屬于擔(dān)保，英國法律并不明確規(guī)定，需要根據(jù)合同所作的解釋來判斷。不過，一般認(rèn)為與商品有關(guān)的品質(zhì)、數(shù)量和交貨期限等條件屬于要件，與商品無直接聯(lián)系的為擔(dān)保。（2）美國法律的規(guī)定美國法律把違約分成“重大違約”（materialbreach）和“輕微違約”（minorbreach）兩種。一方當(dāng)事人違約，以致另一方無法取得該交易的主要利益，則是重大違約。在此情況下，受損害方有權(quán)解除合同，并要求損害賠償。如果一方違約情況并未影響對方在該交易中取得主要利益，則為輕微違約，受損害方只能要求損害賠償，而無權(quán)解除合同。值得注意的是，英國近年來在司法實踐中確立所謂中間性條款（breachofintermediate）的原則，對于一些雖是違反要件，但性質(zhì)并不嚴(yán)重者，只能要求損害賠償，不得解除合同。（3）我國法律的規(guī)定我國有關(guān)法律規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補救措施或賠償責(zé)任等違約責(zé)任”。當(dāng)事人一方遲延履行合同義務(wù)或者有其他違約行為，致使嚴(yán)重影響訂立合同所期望的經(jīng)濟利益的，對方可以不經(jīng)催告解除合同。當(dāng)事人一方遲延履行主要義務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)未履行的，對方可以解除合同。我國法律又認(rèn)為，合同終止，不影響合同中結(jié)算和清算條款的效力，也不影響當(dāng)事人請求損害賠償?shù)臋?quán)利。（4）《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》的規(guī)定《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》把違約分為“根本性違約”（fundamentalbreach）和“非根本性違約”（no-fundamentalbreach）兩類。所謂根本性違約是指一方當(dāng)事人違反合同的結(jié)果，如使另一方當(dāng)事人遭受損害，以至于實際上剝奪了他根據(jù)合同規(guī)定有權(quán)期待得到的東西。例如賣方完全不交貨，買方無理拒收貨物、拒付貨款。此時，受損害的一方就可以宣告合同無效，同時，有權(quán)向違約方提出損害賠償?shù)囊?。如果違約的情況尚未達(dá)到根本性違約的程度，則受損害方只能要求損害賠償而不能宣告合同無效。

3．違約的救濟方法

（1）實際履行實際履行有兩重含義：一重含義是指一方當(dāng)事人未履行合同義務(wù)，另一方當(dāng)事人有權(quán)要求他按合同規(guī)定完整地履行合同義務(wù)，而不能用其他的補償手段，如金錢來代替；另一重含義是指一方當(dāng)事人未履行合同義務(wù)，另一方當(dāng)事人有權(quán)向法院提起實際履行之訴，由法院強制違約當(dāng)事人按照合同規(guī)定履行其義務(wù)。（2）損害賠償損害賠償是指違約方用金錢或?qū)嵨飦硌a償另一方由于其違約遭受到的損失。各國法律都認(rèn)為損害賠償是一種重要的救濟方法。在國際貿(mào)易中，損害賠償是使用最廣泛的救濟方法。

（3）解除合同解除合同是指合同當(dāng)事人免除或終止履行合同義務(wù)的行為。由于各國法律體系不同，對違約救濟方法的規(guī)定差異較大。尤其是英美法與大陸法之間的差異更大。為了調(diào)和兩大法系之間的矛盾，《公約》從法律原則上，對違約救濟方法作了比較具體的規(guī)定，這對我們訂立、履行合同和處理履約爭議，具有重要的法律和實踐意義。按照法律的一般規(guī)則，受損害一方當(dāng)事人在采取其他違約補救措施時，都不影響該方當(dāng)事人向違約一方提出損害賠償?shù)臋?quán)利。但是，各國法律對損害賠償?shù)囊?guī)定往往涉及到違約一方賠償責(zé)任的成立、賠償范圍和賠償辦法等問題，而且差異很大。因此，為維護我方的權(quán)益，根據(jù)有關(guān)法律和國際慣例，訂好國際貨物買賣合同中的索賠條款，是十分重要的。三、爭議的解決方法1．協(xié)商買賣雙方進(jìn)行磋商，雙方都做一定的讓步，在彼此都認(rèn)可的基礎(chǔ)上達(dá)成和解協(xié)議。這種方法無須經(jīng)過法律程序，不必支付相應(yīng)的司法費用，可以避免雙方陷入關(guān)系緊張的局面，有利于今后的合作和發(fā)展。這種辦法是解決爭議的最好途徑，但有一定的局限性。2．調(diào)解

糾紛發(fā)生后，紛爭各方無法自行協(xié)商解決，由沒有利害關(guān)系的第三方出面從中協(xié)調(diào)，促成紛爭各方之間達(dá)成和解。同仲裁和訴訟相比，調(diào)解的優(yōu)點是時間快捷、費用低廉、程序簡便，但也有一定的局限性。3．訴訟雙方當(dāng)事人發(fā)生爭議后，通過協(xié)商和調(diào)解均不能解決，或爭議所涉及的金額巨大或后果嚴(yán)重，而合同中又沒有簽訂仲裁條款，則雙方當(dāng)事人的任何一方都可以向有管轄權(quán)的法院起訴，申請判決。法院做出的判決具有強制約束力，敗訴方必須無條件的履行。一般來說，若非絕對必要，企業(yè)應(yīng)盡量避免選擇訴訟來解決爭議，尤其是在海外的訴訟。4．仲裁

國際貿(mào)易中的爭議，如友好協(xié)商、調(diào)解都未成功而又不愿意訴諸法院解決，則可采用仲裁辦法。仲裁的優(yōu)勢在于其程序簡便、結(jié)案較快、費用開支較少，能獨立、公正和迅速地解決爭議，給予當(dāng)事人以充分的自治權(quán)。它還具有靈活性、保密性、終局性和裁決易于得到執(zhí)行等優(yōu)點，從而為越來越多的當(dāng)事人所選擇并采用。上述前兩種方式都有一定的限度，第三種方式有一定的缺陷，所以仲裁就成為解決國際貿(mào)易爭議廣泛采用的一種行之有效的重要方式。中國一向提倡并鼓勵以仲裁的方式解決國際商事爭議，已成為當(dāng)今世界上主要的國際商事仲裁中心之一。在中國進(jìn)出口合同中一般都訂有仲裁條款，以便在發(fā)生爭議時，通過仲裁方式解決爭端。第三節(jié)索賠一、索賠與理賠1．索賠與理賠的含義索賠（claim）是指合同雙方在爭議發(fā)生后，受損害一方因另一方當(dāng)事人違約致使其遭受損失而向違約方要求損害賠償?shù)男袨?。索賠在法律上是指主張權(quán)利，在實際業(yè)務(wù)中通常是指受害方因?qū)`約方違約而根據(jù)合同或法律提出予以補救的主張。一方提出索賠后，違約方受理對方的賠償要求，即為理賠（claimssettlement）。索賠和理賠是一個問題的兩個方面，對受損方而言是索賠，在違約方就是理賠。索賠是處理違約的一種最常見的補救措施。除此之外，還可按具體情況采取其他補救措施，如退貨、更換、修理、減價、延遲履行、替代履行和解除合同等。2．索賠與理賠應(yīng)注意的問題

（1）我方索賠時應(yīng)注意的問題：①注重實際、查明責(zé)任。查明對方是否確實違約，如屬對方責(zé)任，可向?qū)Ψ教岢鏊髻r；如是船運公司或保險人的責(zé)任，應(yīng)向船運公司或保險人索賠。②必須在合同規(guī)定的期限內(nèi)提出索賠，如按《公約》的規(guī)定，則索賠期為兩年。③按合同預(yù)先規(guī)定的金額提出索賠，或根據(jù)實際損失情況確定適當(dāng)?shù)慕痤~。

（2）我方理賠時應(yīng)注意的問題：①對方索賠理由是否充足、屬實；②對方索賠證件和有關(guān)文件是否齊全、清楚，有無夸大損失等；③合理確定賠付辦法，例如賠付部分貨物、退貨、換貨、補貨、修整、賠付一定金額、對索賠貨物給予價格折扣或按殘損貨物百分比對全部貨物降價等辦法。④備齊索賠單證，如提單、發(fā)票、保險單、裝箱單、磅碼單、商檢機構(gòu)出具的貨損檢驗證書或由船長簽署的短缺殘損證明，以及索賠清單。二、買賣合同中的索賠條款1．異議與索賠條款異議與索賠條款主要適用于商品品質(zhì)、數(shù)量等方面的索賠，其內(nèi)容一般包括索賠依據(jù)、索賠期限、賠償損失的辦法和賠償金額等。

（1）索賠依據(jù)索賠依據(jù)主要是規(guī)定合同當(dāng)事人在提出索賠時，必須提供的證據(jù)和出具證據(jù)的機構(gòu)。

（2）索賠期限索賠期限是指索賠方向違約方提出索賠要求的有效期限。索賠期限的規(guī)定一般不宜過長，也不應(yīng)太短，須視買賣貨物的性質(zhì)、運輸、檢驗的繁簡等情況而定。（3）索賠金額在實際業(yè)務(wù)中，違約行為發(fā)生的原因很多、具體情況復(fù)雜，事先對違約的環(huán)節(jié)、形式、程度等都無法預(yù)知。因此，除個別情況外，在買賣合同中對索賠的辦法和金額一般只作籠統(tǒng)的規(guī)定。如果買賣合同規(guī)定有約定的損害賠償?shù)慕痤~，通常應(yīng)按約定的金額提出索賠；如果合同未作具體規(guī)定，根據(jù)有關(guān)的法律和國際貿(mào)易實踐確定損害賠償金額的原則為：①賠償金額應(yīng)與因違約而遭受的包括利潤在內(nèi)的損失額相等；②賠償金額應(yīng)以違約方在簽訂合同時可預(yù)料到的合理損失為限；③由于受損害方未采取合理措施導(dǎo)致可能減輕而未減輕的損失，應(yīng)在賠償金額中扣除。2．罰金條款罰金條款亦稱“違約金條款”或“罰則”，是指在合同中規(guī)定，如一方未履約或未完全履約時，應(yīng)向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的約定罰金，以補償對方的損失。罰金就其性質(zhì)而言是違約金。該條款適用于賣方延期交貨或買方延期接貨、不按期開立信用證等情況。罰金多少視延誤時間長短而定，通常預(yù)先在合同中規(guī)定罰金的百分率，并規(guī)定最高的罰款金額。罰金的起算日期的計算方法有兩種：一種是交貨期或開證期終止后立即起算；另一種是規(guī)定優(yōu)惠期，即在合同規(guī)定的有關(guān)期限終止后再寬限一段時間，在優(yōu)惠期內(nèi)免于罰款，待優(yōu)惠期屆滿后再起算罰金。關(guān)于罰金條款，各國法律規(guī)定不盡相同。第四節(jié)不可抗力一、不可抗力的含義及構(gòu)成條件不可抗力（forcemajeure）又稱“人力不可抗拒”，是指在貨物買賣合同簽訂以后，不是由于訂約者任何一方當(dāng)事人的過失或疏忽，而是由于發(fā)生了當(dāng)事人不能預(yù)見和預(yù)防、又無法避免和克服的意外事故，以致不能履行或不能如期履行合同。不可抗力是合同中的一項條款，也是一項法律原則。一般認(rèn)為構(gòu)成不可抗力應(yīng)具備以下三個條件：（1）意外事故是在有關(guān)合同成立以后發(fā)生的；（2）意外事故不是由于任何一方當(dāng)事人的過失或疏忽所造成的；（3）意外事故的發(fā)生及其造成的后果是當(dāng)事人無法預(yù)見、無法控制、無法避免和無法克服的。二、不可抗力事件的處理發(fā)生不可抗力事故后，應(yīng)按約定的處理原則及時進(jìn)行處理。不可抗力的后果有兩種：一種是解除合同，另一種是延期履行合同。究竟如何處理，應(yīng)視事故的原因、性質(zhì)、規(guī)模及其對履行合同所產(chǎn)生的實際影響程度而定。一般原則是如不可抗力發(fā)生時合同履行成為不可能，則可解除合同；如不可抗力事故只是暫時阻礙合同的履行，則發(fā)生事件的一方只能采用變更合同的方法，而不能解除合同。不可抗力的處理，關(guān)鍵是對不可抗力的認(rèn)定，盡管在合同的不可抗力條款中作了一定的說明，但在具體的問題上，雙方會對不可抗力事件是否成立出現(xiàn)分歧。三、買賣合同中的不可抗力條款1．不可抗力條款的規(guī)定方法買賣雙方在磋商交易和簽訂合同時，應(yīng)對構(gòu)成不可抗力事故的范圍達(dá)成一致意見，并在合同中做出明確規(guī)定。關(guān)于不可抗力的范圍國際上并無統(tǒng)一的解釋，當(dāng)事人在合同訂立時可自行商定。其規(guī)定方法一般有概括式、列舉式和綜合式三種。2．不可抗力的處理原則和方法在實際業(yè)務(wù)中，由于簽約時很難預(yù)料會發(fā)生何種事故，以及對履約造成何種影響。因此，國外有些合同規(guī)定，發(fā)生不可抗力事故，遭受事故的一方可以暫不履行合同至一段時間（如2～3個月），屆時如果仍無法履行合同可以解除合同，如果影響合約的事故已不存在則可繼續(xù)執(zhí)行合同。3．不可抗力發(fā)生后通知對方的期限和方式按照國際慣例，當(dāng)發(fā)生不可抗力事故影響到合同的履行，遭受事故的一方必須及時通知對方，對方接到通知后應(yīng)及時給予答復(fù)，如有異議應(yīng)及時提出。為了明確責(zé)任，一般在不可抗力條款中規(guī)定一方發(fā)生事故后通知對方的期限和方式。例如：“一方遭受不可抗力事故后，應(yīng)以電報或電傳通知對方，并應(yīng)在15天以內(nèi)以航空掛號信件提供事故的詳細(xì)情況及其對合同履行影響程度的證明文件?！?．出具證明文件的機構(gòu)不可抗力條款是一種免責(zé)條款，只有確實發(fā)生不可抗力事故時，當(dāng)事人一方才可免責(zé)。5．不可抗力條款實例

買賣合同中不可抗力條款的表述：“由于戰(zhàn)爭、地震、水災(zāi)、暴風(fēng)雨、雪災(zāi)等原因或其他不可抗力事故，致使賣方不能全部或部分裝運或延遲裝運合同貨物，賣方對于這種不能裝運或延遲裝運本合同貨物不負(fù)有責(zé)任。但賣方須用電報或電傳方式通知買方，并應(yīng)在15天內(nèi)以航空掛號信件向買方提交由中國國際貿(mào)易促進(jìn)委員會出具的證明此類事件的證明書?！钡谖骞?jié)仲裁一、仲裁的含義與特點仲裁（arbitration）又稱“公斷”，是指買賣雙方在爭議發(fā)生之前或之后，簽訂書面協(xié)議，自愿將爭議提交雙方所同意的第三者予以裁決（award），以解決爭議的一種方式。在我國，仲裁與訴訟是解決商事糾紛的兩大主要途徑。與訴訟相比，仲裁具有以下特點：

①仲裁機構(gòu)屬于民間性質(zhì)，不具有強制管轄權(quán)，對爭議案件的處理以當(dāng)事人自愿為基礎(chǔ)；而訴訟是一種強制性的解決爭議的辦法，當(dāng)事人一方無須征得另一方的同意即可向有管轄權(quán)的法院起訴，另一方則無權(quán)拒絕。②當(dāng)事人雙方通過仲裁解決爭議時，必須先簽訂仲裁協(xié)議，雙方都有在仲裁機構(gòu)中選擇仲裁員的自由；而訴訟中法官是由法院指定的，爭議雙方無權(quán)選擇法官。③仲裁的時間短、程序簡便、費用低；而訴訟程序相對復(fù)雜，處理問題慢且費用較高。④仲裁機構(gòu)之間無隸屬關(guān)系，各自獨立實行一裁終局，即仲裁機構(gòu)的裁決一般是終局性的，已生效的仲裁裁決對雙方當(dāng)事人均有法律約束力；而訴訟的法院判決，則是允許上訴和變更裁決結(jié)果的。二、仲裁協(xié)議的形式及作用1．仲裁協(xié)議的形式根據(jù)仲裁協(xié)議達(dá)成的時間，可分為兩種形式：一種是雙方當(dāng)事人在發(fā)生爭議前在買賣合同或服務(wù)貿(mào)易合同中訂立的條款，即仲裁條款（arbitrationclause）；另一種是雙方當(dāng)事人在發(fā)生爭議后訂立的仲裁協(xié)議（submission，arbitrationagreement）。這兩種形式的仲裁協(xié)議，其法律效力是相同的。我國仲裁規(guī)則確認(rèn)了仲裁協(xié)議的獨立性，即合同的變更、解除、終止、無效或失效，均不影響仲裁條款或仲裁協(xié)議的效力。2．仲裁協(xié)議的作用仲裁協(xié)議的作用主要表現(xiàn)在以下三個方面：①表明當(dāng)事人雙方自愿將爭議交由仲裁機構(gòu)來裁決，仲裁裁決對雙方都有約束力。②表明仲裁機構(gòu)取得了對爭議案件的管轄權(quán)。任何仲裁機構(gòu)都無權(quán)受理沒有仲裁協(xié)議的案件。③排除了法院對爭議案件的管轄權(quán)。大多數(shù)國家的法律一般都規(guī)定法院不受理爭議雙方定有仲裁協(xié)議的爭議案件。如果一方違背仲裁協(xié)議自行向法院起訴，另一方可根據(jù)仲裁協(xié)議要求法院不予受理。三、仲裁程序1．提出仲裁申請?zhí)岢鲋俨蒙暾垼╝rbitrationapplication）是仲裁程序開始的首要手續(xù)。2．組織仲裁庭

根據(jù)我國仲裁規(guī)則規(guī)定，申訴人和被申訴人各自在仲裁委員會仲裁員名冊中指定一名仲裁員，并由仲裁委員會主席指定一名仲裁員為首席仲裁員，共同組成仲裁庭審理案件；雙方當(dāng)事人亦可在仲裁委員會名冊共同指定或委托仲裁委員會主席指定一名仲裁員為獨任仲裁員，成立仲裁庭并單獨審理案件。3．審理案件仲裁庭審理案件的形式有兩種：①不開庭審理。②開庭審理。4．做出裁決

裁決是仲裁程序的最后一個環(huán)節(jié)。裁決做出后，審理案件的程序即告終結(jié)，因而這種裁決被稱為“最終裁決”。根據(jù)我國仲裁規(guī)則，除最終裁決外，仲裁庭認(rèn)為有必要或接受當(dāng)事人之提議，在仲裁過程中可就案件的任何問題做出中間裁決或者部分裁決。仲裁裁決必須于案件審理終結(jié)之日起45天內(nèi)以書面形式做出，除由于調(diào)解達(dá)成和解而做出的裁決書外，應(yīng)說明裁決所依據(jù)的理由，并寫明裁決是終局的，以及做出裁決書的日期地點和仲裁員的署名等。四、仲裁裁決的承認(rèn)和執(zhí)行裁決的承認(rèn)是指法院根據(jù)當(dāng)事人的申請，依法確認(rèn)仲裁裁決具有可予執(zhí)行的法律效力；裁決的執(zhí)行是指法院根據(jù)當(dāng)事人的申請，依法強制另一方當(dāng)事人執(zhí)行裁決結(jié)果。仲裁裁決是終局性的，一經(jīng)做出，就具有法律效力，對雙方當(dāng)事人都有約束力，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)自動履行。裁決書寫明期限的，應(yīng)在規(guī)定的期限內(nèi)自動履行，如未寫明期限的，應(yīng)當(dāng)立即履行。若敗訴方不執(zhí)行裁決，勝訴方有權(quán)向有關(guān)法院起訴，請求法院強制執(zhí)行。在中國境內(nèi)申請執(zhí)行，勝訴當(dāng)事人可以向被申請執(zhí)行人住所地或財產(chǎn)所在地的中級人民法院申請強制執(zhí)行；在中國境外申請執(zhí)行，可根據(jù)有關(guān)國際公約，或中國締結(jié)或參加的其他國際條約的規(guī)定辦理。為解決在執(zhí)行國外仲裁裁決問題上的困難，國際上訂立了雙邊和多邊國際公約。五、買賣合同中的仲裁條款1．仲裁地點