人力資源2級 勞務派遣用工管理

勞務派遣用工管理

勞動關(guān)系含義與特征

（一）勞動關(guān)系的含義

（二）勞動關(guān)系的特征

L勞動關(guān)系的內(nèi)容是勞動

2.勞動關(guān)系具有人身關(guān)系屬性和財產(chǎn)關(guān)系屬性相結(jié)合的特點

3.勞動關(guān)系具有平等性和隸屬性的特點

勞動法律關(guān)系的含義和特征

（一）勞動法律關(guān)系

勞動關(guān)系僅指在勞動過程中雇員與雇主之間的關(guān)系。

勞動法律關(guān)系是指勞動法律規(guī)范在調(diào)整勞動關(guān)系過程中所形成的雇

員與雇主之間的權(quán)利義務關(guān)系，即雇員與雇主在實現(xiàn)現(xiàn)實的勞動過程

中所發(fā)生的權(quán)利義務關(guān)系。

（二）勞動法律關(guān)系的特征

1.勞動法律關(guān)系是勞動關(guān)系的現(xiàn)實形態(tài)

2.勞動法律關(guān)系的內(nèi)容是權(quán)利和義務

3.勞動法律關(guān)系的雙務關(guān)系

4.勞動法律關(guān)系具有國家強制性

(三)事實勞動關(guān)系

1.事實勞動關(guān)系的含義

事實勞動關(guān)系是指用人單位除了非全日制用工形式外無書面勞動合

同或無有效書面勞動合同形成的勞動法律關(guān)系。

2.事實勞動關(guān)系形成的原因

(1)不訂立書面勞動合同而形成事實勞動關(guān)系。

(2)無效勞動合同而形成事實勞動關(guān)系。

(3)雙重勞動關(guān)系而形成事實勞動關(guān)系。

(4)以其他合同形式替代勞動合同而形成事實勞動關(guān)系，比如在承

包合同、租賃合同、兼并合同中一般性地規(guī)定了勞動者的使用、安置

和待遇等問題，從而形成事實勞動關(guān)系等。

3.關(guān)于事實勞動關(guān)系的法律規(guī)定

《勞動法》

《關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》

《違反〈勞動法〉有關(guān)勞動合同規(guī)定的賠償辦法》

《中華人民共和國企業(yè)勞動爭議處理條例》

《勞動和社會保障部關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》

《勞動合同法》

三、勞務關(guān)系

勞動服務供給者與勞動服務的需求者根據(jù)口頭或書面約定，由勞動服

務供給者向勞動服務的需求者提供一次性的或者是特定的勞動服務,

勞動服務的需求者依照約定向勞動服務供給者支付勞務報酬的民事

法律關(guān)系。

勞務關(guān)系是由兩個或兩個以上的平等主體，通過勞務合同建立的一種

民事權(quán)利義務關(guān)系。該合同可以是書面形式，也可以是口頭形式和其

他形式。其適用的法律主要是《中華人民共和國合同法》和《中華人

民共和國民法通則》。勞務關(guān)系作為一種民事權(quán)利義務關(guān)系，與其他

法律關(guān)系的構(gòu)成要素一樣，包括：

L主體。勞務關(guān)系的主體即享有民事權(quán)利能力和行為能力的自然人及

各類組織，如個體經(jīng)濟組織、合伙、法人、政府、外國組織以及其他

特殊組織。

2.內(nèi)容。勞務關(guān)系的內(nèi)容即勞務關(guān)系當事人享有的權(quán)利和義務。

3.客體。勞務關(guān)系的客體即主體權(quán)利義務所指向的事務，包括行為,

也包括物、智力成果及其他體現(xiàn)具有物質(zhì)或非物質(zhì)利益性質(zhì)的事務。

勞務關(guān)系具有下述特征：

1.勞務關(guān)系雙方當事人的法律地位平等，在人身上不具有隸屬關(guān)系,

當事人之間不存在管理與被管理、指揮、命令和服從的關(guān)系。

2.工作風險一般由勞務供給者自行承擔。但由勞務需求者提供工作環(huán)

境和工作條件的以及法律另有規(guī)定的除外。

3.勞務關(guān)系是基于民事法律規(guī)范成立，并受民事法律規(guī)范的調(diào)整和保

護。

4.勞務關(guān)系主體具有不特定性，勞務需求方與供給方可以是自然人、

法人或是其他組織。勞務關(guān)系的內(nèi)容具有廣泛性特征等。

四、勞動關(guān)系與勞務關(guān)系的區(qū)別

1.兩者產(chǎn)生的原因不同。勞動關(guān)系是基于用人單位與勞動者之間因生

產(chǎn)要素的結(jié)合而產(chǎn)生的關(guān)系，它是社會勞動得以進行的前提條件，是

勞動的社會形式。勞務關(guān)系產(chǎn)生的原因在于社會分工。

2.適用的法律不同。勞動關(guān)系由勞動法調(diào)整規(guī)范；而勞務關(guān)系則主要

由民法、合同法等調(diào)整規(guī)范。建立勞動關(guān)系應當訂立勞動合同；除了

非全日制用工外，勞動合同應當以書面形式訂立；法律明確規(guī)定了勞

動合同的內(nèi)容、變更、解除勞動合同的法定條件和程序等。而勞務合

同的內(nèi)容與形式主要取決于雙方當事人的意思自治；除國家法律、法

規(guī)的強制性規(guī)定外，由雙方當事人平等協(xié)商確定。

3.主體資格不同。勞動關(guān)系的主體具有特定性：一方是用人單位，另

一方則必須是勞動者個人。勞動關(guān)系只能在自然人與用人單位之間產(chǎn)

生。而勞務關(guān)系的主體雙方不具有特定性：當事人可以同時都是法人、

非法人組織、自然人，也可以是公民與法人、非法人組織。

4.主體性質(zhì)及其關(guān)系不同。勞動關(guān)系的雙方主體之間不僅存在著財產(chǎn)

關(guān)系即勞動給付與工資的交換關(guān)系，還存在著人身關(guān)系，即行政隸屬

關(guān)系。勞動者除提供勞動之外，還要成為用人單位的內(nèi)部員工，接受

用人單位的管理，遵守其內(nèi)部勞動規(guī)則；勞動過程由用人單位組織和

管理。但勞務關(guān)系的雙方主體之間只存在財產(chǎn)關(guān)系，即經(jīng)濟關(guān)系，彼

此之間無從屬性，不存在行政隸屬關(guān)系，沒有管理與被管理、支配與

被支配的權(quán)利和義務。一方提供勞動服務，另一方支付勞務報酬，各

自獨立、地位平等；勞動服務的需求方對勞動服務供給方的勞動過程

無權(quán)進行組織和管理，而是由勞動服務的供給方自行組織和指揮勞動

過程。

5.當事人之間權(quán)利義務方面有著系統(tǒng)性的區(qū)別。勞動關(guān)系中的勞動者

享有勞動法規(guī)定的全部權(quán)利，如勞動報酬權(quán)、勞動安全衛(wèi)生保護權(quán)、

民主管理權(quán)、職業(yè)培訓權(quán)、物質(zhì)幫助權(quán)，等等；與此相應，承擔勞動

給付、遵守用人單位內(nèi)部勞動規(guī)則、遵守操作規(guī)程、保守商業(yè)秘密等

義務；勞務關(guān)系中的勞動服務供給者，他不是需求者的雇員，因而不

享有前述權(quán)利。因勞務合同而取得的勞務報酬只是勞動服務的對價，

根據(jù)等價有償?shù)氖袌鲈瓌t，完全由雙方當事人按照市場價格協(xié)商確定;

其支付方式可以是商品價格的一次性支付，也可以按階段、按批次分

次支付，商品價格是與市場的變化直接聯(lián)系的。

6.勞動條件的提供方式不同。在勞動關(guān)系的運行中，實現(xiàn)勞動過程的

物質(zhì)條件如廠房、工具、勞動場所、儀器、設備、原材料等物質(zhì)條件

由用人單位提供，用人單位同時要為勞動者提供符合國家勞動安全衛(wèi)

生標準的勞動條件、必要的安全衛(wèi)生保障和防護設備。在勞務關(guān)系中，

工具、設備等物質(zhì)條件的提供，如果合同中未做約定的，一般情況下

應由勞動服務供給者提供。通常，勞動服務供給者的義務主要是提供

符合約定的勞務成果，至于勞務的提供方式，由勞動服務供給者自行

決定。

7.違反合同產(chǎn)生的法律責任不同。勞動關(guān)系的當事人不履行、不適當

履行勞動合同所產(chǎn)生的責任不僅有民事責任，而且還有行政責任，甚

或刑事責任；勞務關(guān)系的當事人不履行、不適當履行勞務合同所產(chǎn)生

的責任通常只有民事責任一一違約責任和侵權(quán)責任，不存在行政責任。

8.糾紛的處理方式不同。勞動關(guān)系的當事人之間發(fā)生勞動爭議，適用

《勞動爭議調(diào)解仲裁法》，勞動爭議仲裁是解決勞動爭議的必經(jīng)程序，

是訴訟的前置程序。但勞務合同履行中當事人出現(xiàn)糾紛，仲裁或訴訟

各自終局，權(quán)利救濟方式由當事人自行選擇。

9.履行合同中的傷亡事故處理不同。根據(jù)《工傷保險條例》的規(guī)定,

勞動關(guān)系中的勞動者發(fā)生工傷適用的是無過錯原則：即使用人單位沒

有過錯，仍然應當對遭受工傷的勞動者承擔法律規(guī)定的責任，受到人

身傷害的勞動者依法享有工傷保險待遇。勞務關(guān)系不適用工傷事故處

理的有關(guān)規(guī)定。勞動服務供給者在提供勞動服務過程中遭受人身損害

的，按照《民法通則》的規(guī)定由過錯方來承擔賠償責任，即過錯原則。

勞務派遣的概念

（一）勞務派遣的含義

勞務派遣是指勞務派遣單位與接受單位簽訂勞務派遣協(xié)議，由勞務派

遣單位招用雇員并派遣該勞動者到接受單位工作，勞動者和勞務派遣

機構(gòu)從中獲得收入的經(jīng)濟活動。

（二）勞務派遣的性質(zhì)

在勞務派遣中，存在著三種主體和三重關(guān)系。三種主體是勞務派遣機

構(gòu)、用工單位和被派遣勞動者；三重關(guān)系是勞務派遣機構(gòu)與被派遣勞

動者的關(guān)系，勞務派遣機構(gòu)與用工單位的關(guān)系和用工單位與被派遣勞

動者的關(guān)系。

勞務派遣的特點

（一）形式勞動關(guān)系的運行

勞務派遣機構(gòu)是形式勞動關(guān)系的主體之一。

（二）實際勞動關(guān)系的運行

被派遣勞動者的用工單位是實際勞動關(guān)系的主體之一。

（三）勞動爭議處理

勞務派遣機構(gòu)與用工單位之間發(fā)生的爭議雖然也會涉及被派遣勞動

者的利益，但不屬于勞動爭議，而是屬于民事糾紛。在形式勞動關(guān)系

與實際勞動關(guān)系的運行中發(fā)生的勞動爭議，應當依照一般勞動爭議的

處理原則與程序進行處理；在形式用人主體和實際用人主體合謀共同

侵害勞動者的合法權(quán)益時，形式用人單位和實際用人單位都應當作為

被訴人。在組合勞動關(guān)系的任一用人單位單獨承擔法律責任的爭議中,

如果爭議處理結(jié)果與另一用人單位有直接的利害關(guān)系，前者作為被訴

人，后者作為第三人。

異地勞務派遣中的勞動爭議，參照原則：被派遣勞動者與勞務派遣機

構(gòu)的勞動爭議由勞務派遣機構(gòu)所在地管轄；被派遣勞動者與用工單位

的勞動爭議由用工單位所在地管轄；被派遣勞動者與勞務派遣機構(gòu)和

用工單位的勞動爭議，可由勞動合同或勞務派遣協(xié)議約定，由當事人

選擇勞務派遣機構(gòu)所在地或用工單位所在地管轄。

勞務派遣機構(gòu)的管理

L資格條件

經(jīng)營勞務派遣業(yè)務的勞務派遣單位應當依照公司法的有關(guān)規(guī)定設立,

并應當具備下列條件：

(1)注冊資本不得少于人民幣200萬元。

(2)有與開展業(yè)務相適應的固定的經(jīng)營場所和設施。

(3)有符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的勞務派遣管理制度。

(4)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件。

2.設立程序

向勞動行政部門依法申請行政許可。

3.合同體系

形式用人主體與被派遣勞動者的勞動合同；

勞務派遣機構(gòu)與用工單位的勞務派遣協(xié)議。

被派遣勞動者的管理

為了協(xié)調(diào)控制被派遣勞動者與單位正式雇員的關(guān)系，防范和制止對被

派遣勞動者的歧視，在管理中必須遵守下述規(guī)定：1.被派遣勞動者與

正式雇員享有平等的法定勞動權(quán)利，如參加工會的權(quán)利、民主參與的

權(quán)利、提請勞動爭議處理的權(quán)利等。

2.勞務派遣用工是企業(yè)用工的補充形式，只能在臨時性、輔助性或者

替代性的工作崗位上實施。臨時性工作崗位是指存續(xù)時間不超過六個

月的崗位；輔助性工作崗位是指為主營業(yè)務崗位提供服務的非主營業(yè)

務崗位；替代性工作崗位是指用工單位的勞動者因脫產(chǎn)學習、休假等

原因無法工作的一定期間內(nèi)，可以由其他勞動者替代工作的崗位。

用工單位應當嚴格控制勞務派遣用工數(shù)量，不得超過其用工總量的一

定比例。

3.用工單位應當履行下列義務：

(1)執(zhí)行國家勞動標準，提供相應的勞動條件和勞動保護。

(2)告知被派遣勞動者其工作要求和勞動報酬。

(3)支付加班費、績效獎金，提供與工作崗位相關(guān)的福利待遇。

(4)對在崗被派遣勞動者進行工作崗位所必需的培訓。

(5)連續(xù)用工的，實行正常的工資調(diào)整機制。

用工單位不得將被派遣勞動者再派遣到其他用人單位。

4.被派遣勞動者的派遣期限到期，應提前告知，并應協(xié)同勞務派遣單

位辦理勞動合同的終止手續(xù)和工作交接。被派遣勞動者勞動合同的解

除、終止的法定條件按照《勞動合同法》的相關(guān)規(guī)定執(zhí)行。

法律責任

外國企業(yè)常駐代表機構(gòu)聘用中國雇員的管理

(-)外國企業(yè)常駐代表機構(gòu)

外國企業(yè)，是指依照外國法律在中國境外設立的營利性組織；外國企

業(yè)常駐代表機構(gòu)是指外國企業(yè)依照我國法律法規(guī)的規(guī)定，在中國境內(nèi)

設立的從事與該外國企業(yè)業(yè)務有關(guān)的非營利性活動的辦事機構(gòu)。中國

締結(jié)或者參加的國際條約、協(xié)定規(guī)定可以設立從事營利性活動的代表

機構(gòu)的，還應當依照法律、行政法規(guī)或者國務院規(guī)定提交相應文件。

代表機構(gòu)不具有法人資格。

代表機構(gòu)可以從事與外國企業(yè)業(yè)務有關(guān)的下列活動：

1.與外國企業(yè)產(chǎn)品或者服務有關(guān)的市場調(diào)查、展示、宣傳活動。

2.與外國企業(yè)產(chǎn)品銷售、服務提供、境內(nèi)采購、境內(nèi)投資有關(guān)的聯(lián)絡

活動。

法律、行政法規(guī)或者國務院規(guī)定代表機構(gòu)從事前款規(guī)定的業(yè)務活動須

經(jīng)批準的，應當取得批準。

(二)適用范圍

外國企業(yè)常駐代表機構(gòu)聘用中國雇員，是指外國企業(yè)常駐代表機構(gòu)通

過政府批準設立的為外國企業(yè)提供就業(yè)服務的單位（以下簡稱涉外就

業(yè)服務單位）雇用中國公民并直接或間接支付勞動報酬的行為。外國

企業(yè)常駐代表機構(gòu)就業(yè)服務，是指涉外就業(yè)服務單位經(jīng)批準依照有關(guān)

規(guī)定向外國企業(yè)常駐代表機構(gòu)提供中國雇員的服務活動。

規(guī)定適用于省一級行政區(qū)域內(nèi)的下列單位和個人：

1.外國企業(yè)常駐代表機構(gòu)。

2.涉外就業(yè)服務單位。

3.到外國企業(yè)常駐代表機構(gòu)工作的中國雇員。

省、自治區(qū)、直轄市政府以及相關(guān)機關(guān)根據(jù)國家有關(guān)規(guī)定和各自職責

依法實施外國企業(yè)常駐代表機構(gòu)聘用中國雇員的監(jiān)督檢查和管理。

（三）程序

主要遵循地方性法規(guī)，地區(qū)不同程序也有稍許差別，下面的敘述是不

同地區(qū)共同性的內(nèi)容。

L委托經(jīng)政府批準的有資質(zhì)的外企服務單位辦理。

2.涉外就業(yè)服務單位必須遵守國家的勞動法律、法規(guī)和有關(guān)的政策,

接受勞動行政部門的監(jiān)督檢查，保護中國雇員的合法權(quán)益。

3.中國雇員必須通過涉外就業(yè)服務單位向外國企業(yè)常駐代表機構(gòu)求

職應聘。

4.涉外就業(yè)服務單位派中國雇員到外國企業(yè)常駐代表機構(gòu)工作應按

規(guī)定辦理有關(guān)審查手續(xù)。

5.涉外就業(yè)服務單位與中國雇員建立關(guān)系應當依照國家的有關(guān)法律

法規(guī)的規(guī)定簽訂勞動合同，并依法為中國雇員繳納社會保險費用。

6.涉外就業(yè)服務單位向外國企業(yè)常駐代表機構(gòu)提供中國雇員服務應

依法與其簽訂勞務派遣協(xié)議，明確雙方的權(quán)利義務。

7.中國雇員與外國企業(yè)常駐代表機構(gòu)或涉外就業(yè)服務單位發(fā)生勞動

爭議，按照國家的勞動法律法規(guī)的規(guī)定處理。

8.外國企業(yè)常駐代表機構(gòu)違反國家的有關(guān)規(guī)定直接聘用中國雇員的，

不具有資質(zhì)的中介組織擅自向外國企業(yè)常駐代表機構(gòu)提供中國雇員

的，中國雇員無《雇員就業(yè)證》到外國企業(yè)常駐代表機構(gòu)工作的，涉

外就業(yè)服務單位不同中國雇員簽訂勞動合同或非法向外國企業(yè)常駐

代表機構(gòu)派遣中國雇員的，依照有關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定承擔法

律責任。

9.香港、澳門、臺灣地區(qū)的企業(yè)和其他經(jīng)濟組織雖非外國企業(yè)，但是

在我國大陸設立的常駐代表機構(gòu)聘用內(nèi)地雇員，應參照上述規(guī)定執(zhí)行。

五、應用案例分析

（一）勞務派遣存在著三種法律關(guān)系

勞務派遣單位與被派遣勞動者之間的勞動法律關(guān)系，適用于我國《勞

動法》《勞動合同法》等勞動法律法規(guī)。

勞務派遣單位與用工單位之間的民事法律關(guān)系。適用于我國《民法通

則》《合同法》等民事法律法規(guī)。

用工單位與被派遣勞動者之間的關(guān)系，是介于勞務關(guān)系和勞動關(guān)系之

間的一種特殊勞動關(guān)系，它既具有正常勞動關(guān)系的特點，又具有民事

勞務關(guān)系的特點，因此，它同樣適用于我國《勞動法》《勞動合同法》

等勞動法律法規(guī)。

（二）用工單位應當如何管理被派遣員工

（1）認真執(zhí)行國家勞動法律法規(guī)，維護被派遣員工法律賦予的一切

權(quán)益。特別是應當執(zhí)行國家有關(guān)勞動保護、安全衛(wèi)生標準，為被派遣

員工提供相應的勞動條件和勞動保護。同時，被派遣員工有權(quán)在勞務

派遣單位或用工單位依法參加或組織工會。

（2）告知其勞務派遣協(xié)議的內(nèi)容、所承擔崗位的工作要求和勞動報

酬等相關(guān)信息，包括公司規(guī)章制度、崗位工作標準、工作內(nèi)容、生產(chǎn)

安全、工作禁忌、工作要求以及勞動報酬方面的規(guī)章制度等。

（3）同崗同工同酬，被派遣員工與公司同類崗位員工享受同等報酬

和福利待遇。按照《勞動法》的相關(guān)規(guī)定，如果被派遣員工延長工作

時間，應向其支付加班費；同時，其所在崗位其他員工享有的績效獎

金和相關(guān)福利待遇的，被派遣員工也有權(quán)享有。

（4）針對被派遣員工進行定期或不定期崗位培訓。根據(jù)工作崗位實

際需要，用工單位應組織在崗的被派遣員工進行必要的培訓，以提高

其綜合素質(zhì)，保證其技術(shù)水平和業(yè)務能力適應滿足工作崗位的要求。

（5）依法實行正常工資調(diào)整機制。用工單位長期使用同一被派遣員

工的，應該實行正常的工資調(diào)整機制，定期給被派遣員工調(diào)整工資。

（6）不得再次將被派遣員工轉(zhuǎn)移指派到其他用人單位去工作。

（三）勞務派遣女工“三期”的法定保護

根據(jù)我國《勞動合同法》的相關(guān)規(guī)定，如果被派遣勞動者多次出現(xiàn)（本

案為前后共2次）被考核不合格的情形時，用工單位可以將該被派遣

勞動者退回勞務派遣單位，由勞務派遣單位依法解除勞動合同。

盡管勞務派遣單位解除勞動合同在先，賈女士發(fā)現(xiàn)自己當時懷孕在后,

但是依據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定，作為用人單位的勞務派遣單位，不

能以被派遣勞動者不能勝任工作為由，實