關于勞動合同法律制度若干問題的探討及建議

關于勞動合同法律制度若干問題的探討及建議一、勞動合同的簽訂方面存在的主要問題及建議（一）勞動合同的形式方面存在的主要問題及建議我國《勞動法》規(guī)定，勞動合同應當以書面形式訂立。法律強調以書面形式訂立勞動合同帶來了一些問題。不少用人單位不訂立書面合同的現(xiàn)象比較嚴重，造成大量事實勞動關系的產(chǎn)生。而《關于貫徹執(zhí)行〈勞動法〉若干問題的意見》第2條、第17條、第82條雖然在事實上已承認事實勞動關系的合法性并對事實勞動關系進行保護。但規(guī)定的很不詳細，實踐中也難以操作。我國非書面形式的勞動合同在實踐中大量存在，我國《勞動法》卻不承認其合法性，反而縮小了勞動者的保護范圍。而且法律嚴格限定勞動合同的書面形式，也縮小了當事人對勞動合同形式選擇的自由度，增大了監(jiān)督成本。筆者認為，我國勞動合同的形式可采用允許一般勞動合同采用口頭形式，只要求特定勞動合同采用書面形式的形式。對一般勞動合同允許當事人選擇口頭或書面形式，當事人一方提出采用書面形式的，應當采用書面形式；而對于特定。勞動合同，則必須采用書面形式。1、承認口頭勞動合同的法律效力是勞動合同形式發(fā)展的趨勢（1）承認口頭勞動合同的法律效力是有法律依據(jù)的。我國《合同法》第10條規(guī)定：當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式，此規(guī)定同樣可以適用勞動合同的訂立。（2）承認口頭勞動合同的法律效力也是符合國際慣例的。綜觀各國立法，絕大多數(shù)國家不但承認書面勞動合同，而且承認口頭勞動合同。許多國家的企業(yè)中絕大多數(shù)雇員都沒有書面的勞動合同，凡是參加工作的，則視為訂立了勞動合同。（3）承認口頭勞動合同的法律效力并不會使勞動合同關系缺乏書面的證據(jù)。盡管各國普遍實行口頭勞動合同，但這并不意味雇員與雇主之間的權利義務無據(jù)可查。企業(yè)雇傭通知單、企業(yè)員工手冊和企業(yè)內部勞動規(guī)則等文件均能表明雇主與雇員之間的勞動合同關系。2、具體立法建議確認口頭勞動合同的法律效力，要通過立法的形式，具體可在《勞動法》或《勞動合同法》中加上：“未簽訂書面合同，勞動者有證據(jù)證明雙方存在勞動關系的，視為已訂立書面合同”。賦予勞動者這種權利，體現(xiàn)了《勞動法》對勞動者的傾斜。如果用人單位故意不簽，當然無必要對其進行保護；如果是勞動者主動要求不簽的，用人單位完全有能力拒絕勞動者的這種要求，若用人單位不予拒絕而同意不簽的，其實就是承認其與勞動者之間的事實勞動關系，故即使勞動者對其造成損害，用人單位也是咎由自取，無必要進行保護。因此，賦予勞動者在無書面合同時證明其勞動關系存在的權利，反而能促使用人單位積極簽訂書面合同。（二）勞動合同撤銷方面存在的主要問題及建議1、存在的主要問題：此制度在立法上的缺失勞動合同撤銷制度是瑕疵勞動合同救濟手段之一。瑕疵勞動合同是指勞動者和用人單位在勞動合同的訂立過程或所訂立的勞動合同內容存在瑕疵的勞動合同。我國《勞動法》只規(guī)定了瑕疵勞動合同的無效制度，沒有規(guī)定瑕疵勞動合同的撤銷制度，從而瑕疵勞動合同的效力評價機制顯得剛性有余而柔性不足。因此，筆者認為，《勞動法》應當確立勞動合同撤銷制度，改變《勞動法》目前實行的瑕疵勞動合同效力一元評價機制。2、設立可撤銷勞動合同制度的可行性我認為，《勞動法》應設立勞動合同撤銷制度，理由如下：（1）勞動法是公法與私法相溶合而產(chǎn)生的法律部門，對勞動關系采取勞動基準法和合同法相結合的調整模式。在勞動基準法的限定范圍之內，通過勞動合同的簽訂和履行，使勞動（關系）也比較充分地體現(xiàn)當事人的意志。確立因欺詐、脅迫等手段而訂立的勞動合同為可撤銷勞動合同是對當事人意思自治原則的維護。受欺詐人因受欺詐所作的意思表示屬于不真實的意思表示，而意思表示是否存在欺詐因素，當事人若不提出，外人難以知曉，因而是意思表示是否真實，應完全由表意人自己決定，外人不得干預。把欺詐作為可撤銷的原因，充分尊重受欺詐人的意愿，體現(xiàn)了意思自治原則的要求。（2）從理論上說，瑕疵勞動合同中的意思表示行為也可納入廣義的不合法行為之列，但瑕疵勞動合同之不合法與違法行為之不合法有完全不同的含義，對它們在法律評價上不能等同視之。因欺詐而成立的合同具有違法性，與正常的社會秩序格格不入，雖然也是間接地對社會公共利益的侵害，但這種侵害比起違反強行性規(guī)范，以合法形式掩蓋非法目的、直接違反社會公共利益等合同造成的侵害來，畢竟是間接的和比較輕微的，因此，對于有瑕疵的意思表示行為，無論確認其絕對無效還是相對無效，其目的均在于保護受害人利益。然而從實際功能來看，效力可撤銷之評價所體現(xiàn)的保護傾向性較強，它僅賦予受害方當事人以撤銷選擇權。確立勞動合同銷制度，符合保護在勞動合同中受欺詐人利益的立法政策取向。（3）在某些情況下，欺詐人可能產(chǎn)生認識上的錯誤，致使合同未損害受欺詐人或損害輕微，甚至欺詐人自身受損。于此場合，把欺詐作為可撤銷的原因。由受欺詐人選擇最為利于自己的權利，懲罰惡意之人。二、勞動合同的履行方面存在的主要問題及建議（一）無固定期限的勞動合同存在的主要問題1、存在的主要問題我國《勞動法》第20條規(guī)定：“勞動合同的期限分為有固定期限、無固定期限和以完成一定的工作為期限，”“勞動者在同一用人單位連續(xù)工作滿十年以上，當事人雙方同意續(xù)延勞動合同的，如果勞動者提出訂立無固定期限的勞動合同，應當訂立無固定期限的勞動合同”。1996年勞動部頒布了《關于實行勞動合同制度若干問題的通知》，其第2條在《勞動法》第20條規(guī)定的基礎上，對用人單位應當與勞動者訂立無固定期限勞動合同的情形又作了補充規(guī)定，即：工作年限較長且距法定退休年齡十年以內的，復員、轉業(yè)軍人初次就業(yè)的，以及法律、法規(guī)規(guī)定的其他情形下，如果勞動者提出訂立無固定期限的勞動合同，用人單位應當與其訂立無固定期限的勞動合同。從上述規(guī)定中可以看出，無固定期限勞動合同是我國一種法定的重要的勞動合同，是否簽訂無固定期限的勞動合同取決于勞動者是否符合一定條件。但在實踐中，有幾個方面的問題卻是我們無法回避的。（1）、按我國現(xiàn)有法律規(guī)定，可提出簽訂無固定期限勞動合同要求的僅限于極少數(shù)符合一定條件的勞動者，一些長期從事給身體健康帶來不利影響的工種的職工，以及已過“黃金年齡”的四十歲以上的職工，他們非常渴望訂立無固定期限勞動合同，而事實上他們的愿望很難實現(xiàn)。（2）、我國《勞動法》對無固定期限的勞動合同的規(guī)定適用于技術性、專業(yè)性較強的職務、工種或年齡達到一定年限的勞動者，它算是對那些特殊人群貢獻了自己黃金時光的人的一種特殊優(yōu)待。但《勞動法》對無固定期限的勞動合同的簽定又有一定的限制，即雙方必須達成一致或雙方同意延續(xù)。用人單位利用這一規(guī)定不同意續(xù)延而終止勞動合同或根本就不同勞動者協(xié)商，從而使這一規(guī)定并不能真正起到保護勞動者的作用。（3）、一些勞動者即使有權提出簽訂無固定期限的勞動合同，但由于其在勞動法律關系中處于相對弱勢地位，因此往往不敢主張法律賦與的權利，或者在其主張遭到拒絕后也不敢聲張。2、完善的建議：嚴格限定有固定期限的勞動合同，鼓勵簽訂無固定期限的勞動合同勞動合同的期限關系到勞動者職業(yè)的穩(wěn)定性，勞動者職業(yè)的穩(wěn)定性關系到勞動者心中的安全感，關系到整個社會的穩(wěn)定性。因此，勞動者是否有穩(wěn)定的職業(yè)和收入是個重要的社會問題，應當受到足夠的重視?？疾鞂嵭惺袌鼋?jīng)濟體制的國家和地區(qū)的做法，他們對勞動者能否獲得穩(wěn)定的職業(yè)和收入的問題十分重視，以實現(xiàn)人力資源的優(yōu)化配置。他們?yōu)槭箘趧诱攉@得職業(yè)的穩(wěn)定和安全感，一方面是通過以上法律的手段，單位和勞動者之間訂立無固定期限的勞動合同，使得勞動者在能勝任工作、不危害用人單位的利益的前提下，能夠穩(wěn)定自己工作崗位，除非勞動者愿意解除勞動關系；另一方面，他們通過勞動立法使勞動者團體獲得和用人單位相抗衡的力量，使雇主和雇員的力量達到平衡，依此來促進勞動關系的和諧和穩(wěn)定。有鑒于此，我國的勞動立法也應當把勞動者能夠獲得穩(wěn)定的、有保障的職業(yè)作為出發(fā)點，對于勞動者依法提出訂立無固定期限的勞動合同而用人單位不同意訂立，或者用人單位只同意訂立有固定期限的勞動合同，建議在今后的《勞動合同法》立法過程中參照其他國家和地區(qū)已有的相關立法作出明確規(guī)定，以利于依法追究用人單位的法律責任，最終達到保護勞動者的目的，使普通的勞動者能夠安居樂業(yè)，并依此促進社會的穩(wěn)定和繁榮。（二）關于試用期存在的主要問題及建議1、存在的主要問題《勞動法》規(guī)定試用期在于勞動關系正式建立前約定一個實驗、考察期間。規(guī)定試用期的目的是保護勞資雙方的合法權益，在此期間,用人單位和勞動者雙方可以相互了解、選擇，避免盲目性：用人單位可以考察新錄用的職工是否符合錄用的條件、品行和素質；勞動者也可以對用人單位的情況進行了解，來體驗一下工作環(huán)境和工作條件是否符合自己的需要。但上述目的與《勞動法》規(guī)定的勞動合同的簽訂是先于試用期約定的一個程序相矛盾。勞動合同已經(jīng)包括了勞動合同期限、工作內容、勞動保護和勞動條件等很全面的內容，而試用期過后，雙方經(jīng)過相互了解、選擇，用人單位也會根據(jù)勞動者在試用期內的表現(xiàn)，重新給予勞動者安排崗位，勢必需要簽訂新的勞動合同，這就加重了雙方簽訂勞動合同的累贅。實踐中，用人單位一般不會通過面試就能確定勞動者勝任某項工作，總是要讓勞動者經(jīng)過幾個月的試用期，之后根據(jù)其表現(xiàn)，才重新固定某項工作崗位和薪金待遇。為了減少累贅，很少有用人單位在試用期前就與勞動者簽訂勞動合同的；另外，試用期期間的工資都普遍低于使用期過后的工資，顯然，用人單位是不把試用期期間工作的勞動者視為真正的勞動合同的相對方的。2、完善的意見：創(chuàng)設試用期合同制度綜上所述，《勞動法》可以探索規(guī)定一個獨立先于勞動合同之前的試用期合同，一是試用期期間短，約定的內容簡單，容易簽訂；二是可以打擊弄虛作假的應聘者，減少用人單位的用人風險。試用期合同可以約定，試用期過后，雙方可協(xié)商是否簽訂勞動合同；用人單位也可根據(jù)勞動者在試用期內的表現(xiàn)和工作能力，重新確定勞動者的工作職位和工資待遇。三、勞動合同變更方面存在的主要問題及建議（一）設立可變更勞動合同制度的可行性《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）第59條設定了可變更民事行為制度；《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第54條設定了可變更合同制度。這種制度的設立，體現(xiàn)了公平觀念，體現(xiàn)了法律所追求的價值。法律上的公平是形式公平和實質公平的統(tǒng)一。形式公平是起點的公平，在立法上表現(xiàn)為法律地位的平等；實質公平是結果的公平，在法律上體現(xiàn)為利益的均衡，即法律主體依據(jù)某一法律行為所得的實際利益，與其所付出的代價相等。各國立法，包括我國的《民法通則》、《合同法》，在此情況下適用公平原則，用以限制民事行為、合同的法律約束力，保護不利益當事人的權利，實現(xiàn)法律上的公平?！秳趧臃ā芬?guī)定了勞動合同的法律約束力、勞動合同無效制度，體現(xiàn)了對形式公平的追求，符合法治社會的需要。但是卻忽略了對實質公平的注意。在企業(yè)改革和產(chǎn)業(yè)結構調整的實踐中，用人單位變動呈現(xiàn)出多種情形，這必然給勞動合同的運行帶來重大的影響。而《勞動法》除了在第26條規(guī)定訂立合同所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化致使無法履行，而當事人不能就變更合同達成協(xié)議，用人單位可以預告解除外，未作更多規(guī)定。如果出現(xiàn)了依據(jù)勞動合同履行，會造成勞動合同一方當事人處于非常不利的境地時應該怎么辦，《勞動法》沒有提供解決問題的依據(jù)、方法，這是一種法律上的漏洞，應當考慮進行填補，有必要設立可變更合同制度?？勺兏膭趧雍贤c無效的勞動合同不同，它并非當然無效，而是如果勞動合同一方當事人認為有失公平，可以申請仲裁機構或人民法院進行確認；仲裁機構、人民法院確認的勞動合同，從行為開始起不具有法律約束力。（二）具體的立法建議我認為，在《勞動法》中就用人單位變動的法律后果作出具體規(guī)定。其中應包括以下問題：1、用人單位變動的分類。應當就用人單位變動的類型，作出統(tǒng)一、規(guī)范、盡可能周延的規(guī)定。2、合同繼承、變更、解除的順序選擇。用人單位變動后，對原勞動合同的處理有繼承、變更、解除三種方式，鑒于我國就業(yè)壓力巨大、國有企業(yè)改革遺留問題多、勞動者承受力有限等因素，應當遵循勞動者隨著生產(chǎn)資料、工作崗位的的轉移而轉移的原則，按照“繼承——變更——解除”的順序選擇，盡可能減少失業(yè)情形的發(fā)生。3、新舊合同的銜接：在繼承和變更的情形中，新舊合同的銜接，除了在繼承和變更用人單位名稱、法定代表人、負責人的情形中強調用人單位繼續(xù)履行原勞動合同所規(guī)定義務外，還要特別注意工齡處理和經(jīng)濟補償金的問題。四、勞動合同的解除方面存在的主要問題及建議（一）關于用人單位的即時解除權1、存在的主要問題：用人單位的有關責任不足對于用人單位在隨意解除勞動者的勞動合同的情況下應承擔的法律責任，在勞動法律、法規(guī)的規(guī)定上存在著不足。我國《勞動法》第98條規(guī)定，用人單位違反勞動法規(guī)定的條件解除勞動合同的，“由勞動行政部門責令改正；對勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任?！眲趧有姓块T這種責令改正權，在實踐中難以產(chǎn)生效力。如果勞動者求助于法律的救濟，勞動法律、法規(guī)中沒有相應的明確規(guī)定，則在實踐中難以保護勞動者的合法權益。以上情況造成了實踐中的一些問題：用人單位隨意解除勞動合同。沒有勞動合同或沒有規(guī)范的書面勞動合同，加上企業(yè)的內部管理不規(guī)范，引發(fā)了諸多不和諧的勞動關系，在勞動關系出現(xiàn)不和諧后，如果沒有合同，用人單位可以讓勞動者隨時離開，即使有勞動合同的存在，用人單位也可以以種種理由，解除與勞動者的勞動關系，不和諧的勞動關系是很難維持下去的，要么勞動者主動離開，要么由用人單位解除與勞動者的勞動合同關系。2、完善的意見：嚴格限定用人單位的解除權（1）在解除有固定期限的勞動合同方面，在勞動者勝任工作、未嚴重損害用人單位利益的情況下，嚴格限制用人單位解除定期勞動合同，否則，補償?shù)臄?shù)額應相當于勞動者因被解除勞動合同所應得到的工資數(shù)額。（2）對于用人單位解除無固定期限的勞動合同的權限和程序，要加以嚴格的限定，如勞動者能勝任工作、無重大的損害用人單位利益的行為，不允許用人單位隨時解除勞動合同，如違法解除勞動者的無固定期限的勞動合同，用人單位承擔賠償責任應當不低于勞動者一年的工資。（3）對于目前用人單位解除勞動合同的條件予以放寬，一旦勞動者不能勝任工作，就應當允許用人單位解除勞動合同，取消目前的只有在經(jīng)過培訓或調整工作崗位勞動者人不能勝任工作的情況下，才能解除其合同的限制。（二）關于勞動者的預告解除權1、存在的主要問題《勞動法》第31條規(guī)定：“勞動者解除勞動合同，應當提前三十日以書面形式通知用人單位。”這些規(guī)定給予了勞動者極大的單方解除權，目的是保護勞動者在勞動關系中的弱者地位，維護勞動者自主的權利，對勞動者解除勞動合同幾乎沒有設置什么障礙和條件。但從法學理論和當前的現(xiàn)實來看，這一規(guī)定有悖于立法的初衷。（1）此條片面擴大了勞動者的合同解除權，不利于保護用人單位的合法權益，違背了《合同法》規(guī)定的公平原則。法律賦予勞動者即時辭職權，導致勞動者與用人單位關系不穩(wěn)，用人單位還會因為員工的頻繁流動而不愿意投入大量的資金對員工進行必要的培訓，進而有礙于我國經(jīng)濟的發(fā)展。（2）現(xiàn)實中很大比例的勞動者在行使單方解除權時說走就走，不按法律的規(guī)定以書面形式提前30天通知用人單位。由于用人單位來不及交接工作和另行安排，結果給用人單位造成經(jīng)濟損失或影響正常生產(chǎn)經(jīng)營。（3）有的勞動者因用人單位生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生暫時困難或發(fā)生拖欠工資等其他情形，產(chǎn)生惱怒等心理就以用人單位違約為由，不通知用人單位就私自不去上班。此外，我國《勞動法》第31條的規(guī)定也與《勞動法》第17條第2款的“勞動合同依法訂立即具有法律約束力，當事人必須履行勞動合同規(guī)定的義務”的規(guī)定在立法相矛盾。勞動者依據(jù)《勞動法》第31條辭職，是法律允許的，是合法的違約行為，而一般違約行為則是非法行為，這是與《勞動法》的立法精神相背離的。2、完善的意見：補充勞動者解除勞動合同的明確條件綜觀各國《合同法》，雖然有當事人單方解除權的規(guī)定，但當事人單方解除權的行使，必須受到法律的嚴格限制，也就是必須符合法定的條件。我國《勞動法》第31條有必要借鑒，規(guī)定必要的法定條件，勞動者才可以行使即時辭職權。在此基礎上，還應區(qū)分勞動工作崗位的性質，規(guī)定不同的預告期，如規(guī)定關鍵性的管理崗位、技術崗位人員單方解除勞動合同的預告期長于一般崗位人員的預告期。（1）用人單位與勞動者訂立勞動合同時，應依照《勞動法》第22條、第102條的規(guī)定，在合同中明確違約責任。除了約定一方當事人給另一方造成經(jīng)濟損失要給予賠償外，最好還要約定違約金，使其對勞動者違反勞動合同有約束作用。對于用人單位出資培訓的職工，要在培訓前與職工訂立培訓協(xié)議，明確約定培訓結束后，不按約定的期限為企業(yè)提供服務的，應如何承擔賠償責任。（2）充分利用《勞動法》第99條的規(guī)定，對于用人單位招用尚未解除勞動合同的勞動者，對原用人單位造成經(jīng)濟損失的，該用人單位應當依法承擔連帶責任。以此約束勞動者和其他用人單位的行為。（3）加強法制宣傳和教育，不斷增強勞動者的守法意識和履約意識。各用人單位的工會組織應和勞動行政部門配合，加強對勞動者的法律宣傳。讓勞動者學會運用法律武器保護自己，同時防止違法行為的發(fā)生。五、勞動合同的終止方面存在的主要問題及建議（一）存在的主要問題：終止與解除的概念相混淆在我國《勞動法》中，把勞動合同的終止和解除并列起來，作為兩種制度來看待，這種做法在實踐操作中很不便利?！秳趧臃ā穬H僅規(guī)定了兩種情況下的終止：因勞動合同期滿或者當事人約定的勞動合同終止條件出現(xiàn)。而事實上這種規(guī)定，根本沒有全面概括出勞動合同終止的情況，例如，因不可抗力而終止等基本情況，導致在實踐中不得不進行不必要的解釋，把勞動合同終止的概念的外延擴展到經(jīng)過裁定或判決終止，因不可抗力終止，勞動者達到法定退休年齡終止，勞動關系主體消滅終止等；而這些終止又不易在法律條文上找出適應的依據(jù)。另一方面，勞動合同解除的效力是什么？這個問題也很難解決。在解釋勞動合同解除的概念時，一般認為是解除雙方當事人權利義務關系、終止勞動合同的法律約束力，即提前終止雙方當事人的勞動權利義務關系。顯然，勞動合同的解除成為勞動合同終止的一種情形。那么，既然勞動合同解除的效力是勞動合同的終止，并作為勞動合同終止的一種特殊表現(xiàn)形式，勞動合同解除與勞動合同終止又怎么能夠作為并列的概念呢？（二）明確勞動合同終止與解除的關系以上可以看出，我國《勞動法》在有關勞動合同的終止與解除問題上的規(guī)定是有問題的，宜作適當?shù)男薷?。在我國的合同立法中，因為終止的概念在不同法律中含義不盡一致：有時與合同消滅同義，有時為解除的一種類型，有時則是與解除并列的概念。這不但為學理研究設置了障礙，也為法律的學習、實施增添了不少麻煩。我國《合同法》改變了這種狀況，在合同消滅的意義上使用終止，把合同解除作為合同終止的一種形式，符合立法、守法、執(zhí)法、司法和法律監(jiān)督的需要。《勞動法》在修改時也宜采用與《合同法》相同的立法體例。【案例】：

孔某家在農(nóng)村，婚后因經(jīng)濟困難，經(jīng)朋友介紹到一家餐飯企業(yè)工作，那里的工作雖然非?？?，每天要從早上八點工作到晚上八點，但孔某想，好不容易找到了一份工作，累點沒關系，反正比在農(nóng)村老家強多了，況且工資待遇還不錯，遂與公司簽訂了為期三年的勞動合同?？啄彻ぷ骱苷J真，把公司當成自己的家一樣，從早忙到晚。

很快一年過去了，一天，孔某找到經(jīng)理請假說去醫(yī)院，經(jīng)理問她怎么了？孔某這才告訴經(jīng)理要去做生育檢查，這下經(jīng)理發(fā)火了，立即通知財務部結清了孔某的工資，以不適合在餐廳工作為由解除了與孔某的勞動合同，孔某也很生氣，與經(jīng)理理論，經(jīng)理拿出了與孔某簽訂的勞動合同，在勞動合同的特別約定中說明：由于甲方行業(yè)的特殊性，乙方（孔某）在甲方工作期間不得生育，如果乙方違反此約定懷孕的，甲方可立即解除勞動合同?？啄晨吹桨准埡谧謱懨髁?，也沒什么辦法，但總覺得心里憋氣，自己每天工作那么長時間，辛辛苦苦的，實在委屈，與經(jīng)理吵了起來：，走可以，得給我加班費！經(jīng)理說，我們單位實行的是綜合計算工時制，沒有加班費，這在勞動合同中是有約定了的?？啄持郎狭水?，但自己也沒辦法，只得自認倒霉。

案例分析：

目前在我國，由于經(jīng)濟結構的調整和生產(chǎn)力的不斷提高，大量的農(nóng)村剩余勞動力涌入城市，他們的工作技能不高，純樸而生疏城市務工的游戲規(guī)則，受到排擠的現(xiàn)象時有發(fā)生。更重要的是他們法律意識淡薄，自己的合法權利得不到保障，孔某的遭遇很是典型。尤其是在餐飲等服務行業(yè)，勞動者經(jīng)常被延長工作時間，休息休假的權利得不到保障。有的用人單位利用農(nóng)村勞動者知識水平不高的特點，歪曲法律，哄騙勞動者，嚴重侵犯勞動者的合法權利。但是，是不是就像有些人認為的那樣，只要合同上白紙黑字寫明了的，就對勞動者生效呢，不管什么樣的勞動合同勞動者都在遵守呢？從勞動法律分析，并非盡然。

一、勞動合同的成立與生效

按照《中華人民共和國勞動合同法》的規(guī)定，勞動合同的成立與生效是兩個不同的概念。勞動合同成立說明合同在實事上已經(jīng)存在，是對一種客觀事實的認知和判斷。勞動合同生效是指合同已經(jīng)產(chǎn)生法律上的效力，對當事人雙方必須遵守，否則應當承擔相應的法律后果，即產(chǎn)生了法律上的約束力。勞動合同成立是合同生效的前提，勞動合同成立后，是否能夠產(chǎn)生法律上的效力，是否受到法律的保護，具體情況還還需具體的分析?！吨腥A人民共和國勞動合同法》規(guī)定，勞動合同的成立需要以下條件：用人單位和勞動者雙方依法平等自愿協(xié)商一致，誠實信用明確無誤地表達其意思真實意思。從勞動合同的當事人這個條件分析，上面案例中的孔某與單位簽訂的勞動合同是成立了。盡管勞動合同成立了，但是不一定符合生效的法律要件而具有對當事人的約束力。根據(jù)合同法的一般原理及勞動合同法的規(guī)定，勞動合同生效應符合下列條件：

第一，當事人必須具有勞動權利能力和勞動行為能力即法律認可的資格和能力。根據(jù)我國勞動法律的規(guī)定，勞動合同雙方當事人一方的用人單位，必須按照法律規(guī)定的程序注冊登記經(jīng)審核設立，才能取得合法的用工權利能力和行為能力。勞動合同當事人另一方即勞動者，必須年滿16周歲，且須符合勞動法律對勞動者特殊條件的規(guī)定。如果當事人不具備法定的這樣的主體資格，那么勞動合同不能生效。

第二，意思表示真實。勞動合同法明確規(guī)定了簽訂勞動合同的基本原則之一就是“誠實信用”，這就要求當事人雙方都必須真實地表達自己的意愿而不能欺騙對方或者采取辦法是對方不能真實表達自己的意愿。如果有這樣的情況發(fā)生，勞動合同不能生效且要承擔相應的法律后果。

第三，不違反法律或社會公共利益。盡管勞動合同的內容，當事人雙方都明確無誤地認可，但是，如果這些內容是不符合法律的規(guī)定，或者有些內容違背了社會公共道德或利益，那么，勞動合同也不能生效。

第四，勞動合同應當采用書面形式。用人單位和勞動者應當在勞動合同上簽字、蓋章。未簽字或者非本人簽字、沒有本單位公章的勞動合同也屬于不能生效的。

只有符合了上述條件的勞動合同才能生效，才能受到法律的保護，才能對當事人雙方產(chǎn)生約束力，根據(jù)法律規(guī)定的這些條件分析，孔某與用人單位簽訂的勞動合同雖然已經(jīng)成立，但卻是沒有法律效力的。首先，這個勞動合同違反了法律、法規(guī)的規(guī)定即違反了女職工生育保護規(guī)定和勞動工時的規(guī)定；其次，從上述情況看，勞動者孔某實際上是根本不知道勞動合同的內容如不得懷孕、綜合計算工時不給加班費等等，這些都違反了誠實信用真實意思表示的原則。所有這些那些就導致了這份勞動合同的相應條款不能生效即對孔某是沒有約束力的。該單位經(jīng)理依據(jù)勞動合同的所謂約定，解除與孔某的勞動關系且不支付加班費的辯解，是不能成立的，孔某完全可以對這家單位提起勞動爭議仲裁或訴訟，根據(jù)法律的規(guī)定請求其履行相關義務保護自己的加班費及懷孕生育待遇的權利。

二、無效勞動合同的類型

根據(jù)勞動合同法的規(guī)定，無效勞動合同的情形有以下幾項：

第一，以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的。這種情況主要是指用人單位或勞動者故意制造虛假情況或隱瞞事實真相，欺騙對方，致使對方形成錯誤認識為意思表示，從而訂立的勞動合同，如某些崗位需要執(zhí)業(yè)資格，而勞動者提供了虛假的資格證書，或者用人單位是非法成立的，偽造了用人單位注冊文件等。威脅是指勞動者或用人單位以給對方造成生命、身體、財產(chǎn)、名譽、自由、健康等方面的損害為要挾，強迫對方與之簽訂勞動合同的情況。

第二，用人單位免除自己的法定責任、排除勞動者權利的即勞動合同條款顯失公平。這種情況在現(xiàn)實中也較為常見，如用人單位與勞動者約定，由勞動者自己去繳納社會保險，企業(yè)對勞動者的工傷等不負責任的情況，這種情況在農(nóng)村勞動者中最為常見。

第三，違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的。如違法勞動法律法規(guī)關于禁止使用童工的規(guī)定、關于女職工三期保護的規(guī)定等。

第四，口頭形式的勞動合同無效。勞動合同法的一個突出特點就是確立了勞動合同的法定形式是書面形式，用人單位有義務與勞動者簽訂書面的勞動合同，口頭形式的勞動合同是無效的。以上三種情況下簽訂的勞動合同，即使是成立的（口頭形式的勞動合同不成立），但由于其缺少法定的勞動合同生效要件而對勞動合同雙方不產(chǎn)生約束力。

三、無效勞動合同的法律后果

按照《中華人民共和國勞動合同法》的規(guī)定，無效的勞動合同將導致下列法律后果：

第一，根據(jù)勞動合同法第三十八條和第三十九條的規(guī)定，以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的，無過錯一方可能解除勞動合同，其中，用人單位違反這項規(guī)定的，勞動者可以隨時解除勞動合同，用人單位還應當支付經(jīng)濟補償金。

第二，因勞動合同無效，給對方造成損害的，有過錯的一方應當承擔賠償責任。具體來看，根據(jù)勞動合同法和勞動部《違反〈勞動法〉有關勞動合同規(guī)定的賠償辦法》的規(guī)定，由于用人單位的原因訂立的無效合同，對勞動者造成損害的，賠償?shù)木唧w內容包括：1。勞動者已付出勞動的，用人單位應當向勞動者支付勞動報酬，勞動報酬的數(shù)額，參照本單位相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定；2。造成勞動者勞動保護待遇損失的，應按國家規(guī)定補足勞動者的勞動保護津貼和用品；3。造成勞動者工傷、醫(yī)療待遇損失的，除按國家規(guī)定為勞動者提供工傷、醫(yī)療待遇外，還應支付勞動者相當于醫(yī)療費用25％的賠償費用；4。造成女職工和未成年工身體健康損害的，除按國家規(guī)定提供治療期間的醫(yī)療待遇外，還應支付相當于其醫(yī)療費用25％的賠償費用。由于勞動者的過錯對用人單位造成損失的，勞動者應賠償用人單位下列損失：1。用人單位招收錄用其所支付的費用；2。用人單位為其支付的培訓費用；3。對生產(chǎn)、經(jīng)營和工作造成的直接經(jīng)濟損失；4。用人單位可以不支付任何經(jīng)濟補償而解除勞動合同。

第三，訂立的勞動合同依照勞動合同法的規(guī)定被確認無效的，勞動行政部門可以處以五百元以上二萬元以下罰款；

四、無效勞動合同的認定

根據(jù)勞動合同法的規(guī)定，對勞動合同的無效或者部分無效有爭議的，由勞動爭議仲裁機構或者人民法院確認。

勞動仲裁是我國勞動爭議處理的必經(jīng)程序。勞動爭議仲裁委員會是由地方政府依法設立的，處理本地方發(fā)生的勞動爭議案件的專門性機構，其辦事機構設在勞動行政部門。

訴訟是解決勞動爭議最后解決手段。一個勞動爭議解決的方式很多，如協(xié)商、調解、和解等，且勞動爭議案件都必須要經(jīng)過勞動仲裁，仲裁是訴訟的前置程序即不經(jīng)過勞動仲裁法院不能受理。人民法院的判決是勞動爭議案件的最后也是最權威的解決辦法。

五、勞動合同無效后的其他救濟途徑

第一，勞動者可能通過工會維護自身的合法權益；

工會是職工自愿結合的專門為職工辦實事的組織。工會組織代表職工的利益，維護職工合法權益；維護職工合法權益是工會的基本職責。地方工會組織都設有維權部或信訪部或職工維權中心等，這些機構專門受理勞動者舉報的侵權案件。職工無論是不是工會會員都可以請求工會維護幫助其維權。

職工首先應當向本單位的工會組織請求維權，如果本單位沒有工會的，便可以到本地的區(qū)域工會提出請求，如開發(fā)區(qū)工會、社區(qū)工會、地方總工會等等。

第二，勞動者可能通過用人單位勞動爭議調解委員會調解

用人單位勞動爭議調解委員會是專門處理本單位發(fā)生的勞動爭議的案件。按照國家有關法律的規(guī)定，用人單位一般都設有勞動爭議調解委員會。調解委員會由職工代表、工會代表和單位代表三方組成，工會代表依法擔任調解委員會的主任。勞動者可能勞動爭議調解委員會的調解，解決相關勞動爭議，維護自己的合法權益。

第三，勞動者還可通過勞動監(jiān)察部門解決相關爭議勞動行政部門負責