【法學課件】國際私法-電子教案

第一編總論國際私法的概念學習目的與要求本章是學習國際私法的基礎(chǔ),應(yīng)重點掌握國際私法的調(diào)整對象、范圍、性質(zhì)和體系，理解國際私法的定義。國際私法的調(diào)整對象國際私法的調(diào)整對象是含有涉外因素的民商事法律關(guān)系。它又稱為涉外民商事法律關(guān)系、國際民商事法律關(guān)系、跨國民商事法律關(guān)系。涉外民商事法律關(guān)系是指組成法律關(guān)系的主體、客體和內(nèi)容至少有一個或二個以上的因素與國外有聯(lián)系的民商事法律關(guān)系。主體含有涉外因素是指作為民商事法律關(guān)系的主體一方或雙方當事人是外國自然人或法人有時也可能是外國國家、國際組織或無國籍人；客體含有涉外因素是指作為民商事法律關(guān)系的標的物位于國外；內(nèi)容含有涉外因素是指產(chǎn)生、變更或消滅民商事權(quán)利與義務(wù)的法律事實發(fā)生在國外。這里的涉外民商事法律關(guān)系是廣義上的民商事法律關(guān)系，既包括涉外物權(quán)關(guān)系、涉外債權(quán)關(guān)系、涉外知識產(chǎn)權(quán)關(guān)系、涉外婚姻家庭關(guān)系和涉外繼承關(guān)系，也包括涉外公司法關(guān)系、涉外票據(jù)法關(guān)系。涉外海商法關(guān)系和涉外保險法關(guān)系和涉外破產(chǎn)法關(guān)系等。國際私法調(diào)整涉外民商事法律關(guān)系的方法國際私法調(diào)整涉外民商事法律關(guān)系的方法有兩種：一種是間接調(diào)整方法，另一種是直接調(diào)整方法。所謂間接調(diào)整方法，就是在有關(guān)的國內(nèi)法或國際條約中規(guī)定某一涉外民商事法律關(guān)系受何種法律調(diào)整，不直接規(guī)定當事人之間的實體權(quán)利與義務(wù)關(guān)系的方法，而是通過沖突規(guī)范來調(diào)整涉外民商事法律關(guān)系的一種方法。由于沖突規(guī)范是國際私法的特有規(guī)范，間接調(diào)整方法是國際私法調(diào)整涉外民商事法律關(guān)系的特有方法。所謂直接調(diào)整方法，就是用直接規(guī)定當事人的權(quán)利與義務(wù)的實體法規(guī)范來調(diào)整當事人之間的權(quán)利與義務(wù)關(guān)系的方法。國內(nèi)法、國際條約和國際慣例中均存在這種直接調(diào)整涉外民商事法律關(guān)系的實體法規(guī)范。上述兩種方法是現(xiàn)代國際私法調(diào)整涉外民商事法律關(guān)系所必需的手段，兩者相輔相成，互為補充。國際私法的范圍國際私法的范圍問題，就是指國際私法包括哪些規(guī)范、包括什么內(nèi)容。不同學者對該問題持不同的觀點。主要有以下幾種：1．德國和日本的多數(shù)學者以及受德國法影響的其他國家的學者認為，國際私法僅包括調(diào)整涉外民商事法律關(guān)系的沖突規(guī)范或法律適用規(guī)范。2．英美普通法系國家的學者大多主張國際私法由以下三種規(guī)范組成，即對涉外民商事案件的管轄權(quán)規(guī)范、沖突規(guī)范以及承認與執(zhí)行外國法院判決的規(guī)范。3．法國的多數(shù)學者認為國際私法包括：國籍規(guī)范、外國人的民事法律地位規(guī)范，法律適用規(guī)范（沖突規(guī)范）、以及有關(guān)涉外民商事案件的管轄權(quán)規(guī)范等。4．東歐國際私法學者比較普遍的觀點是主張國際私法包括：外國人的民事法律地位規(guī)范、沖突規(guī)范、國際統(tǒng)一實體法規(guī)范、國際民事訴訟程序與國際商事仲裁規(guī)范。5．中國學者對國際私法的范圍有著不同的主張，除了上述四種觀點以外，還有學者主張包括國內(nèi)法中專門用于調(diào)整涉外民事法律關(guān)系的規(guī)范(簡稱專用實體規(guī)范)。本書認為國際私法主要包括以下四種規(guī)范：（1）外國人的民事法律地位規(guī)范這種規(guī)范既可以規(guī)定在國內(nèi)法中；也可以規(guī)定在國際條約中。它之所以成為國際私法的規(guī)范，是因為這種規(guī)范是產(chǎn)生國際私法問題的前提。（2）沖突規(guī)范沖突規(guī)范是國際私法特有的規(guī)范和重要組成部分。國際私法學就是從研究沖突規(guī)范開始的。（3）國際統(tǒng)一實體規(guī)范國際統(tǒng)一實體規(guī)范，確切地說是國際統(tǒng)一實體私法規(guī)范。這種規(guī)范就是國際條約或國際慣例中具體規(guī)定涉外民商事法律關(guān)系當事人的實體權(quán)利與義務(wù)的規(guī)范。從整體上講，國際統(tǒng)一實體規(guī)范的出現(xiàn)晚于沖突規(guī)范，它最早出現(xiàn)在19世紀末。但是，作為一種直接規(guī)范和實體規(guī)范，其在國際民商事領(lǐng)域發(fā)揮的作用越來越重要，并且，與沖突規(guī)范相比，明顯地表現(xiàn)出不少優(yōu)越性。（4）國際民事訴訟程序與國際商事仲裁規(guī)范國際民事訴訟程序與國際商事仲裁規(guī)范，從性質(zhì)上說是一種程序規(guī)范，與沖突規(guī)范和其他國際私法的規(guī)范有著密切的關(guān)系，是調(diào)整涉外民商事法律關(guān)系以及解決涉外民商事爭議不可缺少的法律規(guī)范。鑒于這種規(guī)范在國內(nèi)法和國際法上尚來形成一個獨立的法律部門，因而應(yīng)在國際私法中加以研究。四、國際私法的性質(zhì)國際私法的性質(zhì)問題，實質(zhì)上就是確定國際私法是國內(nèi)法還是國際法，或者盡介于兩者之間的特殊的法律部門的問題。1．三種不同的理論（1）“世界主義學派”或“國際法學派”這一學派認為國際私法是國際法。主要代表人物有德國的薩維尼、法國的魏斯、意大利的孟西尼等。其主要理由有：國際私法產(chǎn)生于國際社會。國際私法所調(diào)整的關(guān)系在本質(zhì)上與國際公法所調(diào)整的沒有什么不同。國際私法的作用在于劃分國家主權(quán)擴及的范圍。國際條約和國際慣例已成為國際私法的主要淵源。（2）“民族主義學派”或“國內(nèi)法學派”這一學派主張國際私法為國內(nèi)法。主要代表人物有：法國的巴丹、巴迪福、德國的康恩、努斯鮑姆、沃爾夫、英國的戴賽、戚希爾、諾斯、莫里斯；美國的比爾、庫克；前蘇聯(lián)的隆茨等。其主要理由如下：國際私法與國際公法的調(diào)整對象和主體不同。國際私法與國際公法的法律淵源不盡相同。從法律規(guī)范的制定者和適用范圍來看，國際私法與國際公法之間也存在很大差異國際私法上與國際公法上解決爭議的方式不同。（3）“二元論”或“綜合論”這一學派的主要代表人物有德國的齊特爾曼和前捷克斯洛伐克的貝斯里斯基等。他們認為：國際私法調(diào)整的社會關(guān)系既涉及到國內(nèi)也涉及到國際；國際私法本身既涉及一國國內(nèi)利益也涉及到他國的利益；國際私法的淵源既有國內(nèi)法又有國際條約和國際慣例。因此不能簡單地說國際私法是國際法或國內(nèi)法，應(yīng)該確定國際私法既有國際法性質(zhì)又有國內(nèi)法性質(zhì)，是“國際的”國際私法與“國內(nèi)的”國際私法這兩部分的綜合。2．國際私法的國際性第二次世界大戰(zhàn)之后，國際法律有了巨大的發(fā)展。傳統(tǒng)的國際法即國際公法的概念已不能容納迅速發(fā)展的國際法律本身。因此，廣義的國際法已不是傳統(tǒng)的國際公法，它乃是一個體系而不只是一個部門法。國際私法調(diào)整的社會關(guān)系（涉外民商事法律關(guān)系）及其適用范圍涉及到兩個或兩個以上的國家，而且，從淵源上講，國際私法的國際淵源已大量存在。因此，從這個意義上講，國際私法也就屬于我們所說的廣義的國際法。它是國際法體系的一個獨立部門或分支。當然，它與國際公法是有區(qū)別的。在這里，國際私法仍和國際公法、國際經(jīng)濟法等一樣，都是整個國際法體系中獨立的二級學科。國際私法的名稱過去和現(xiàn)在較為普遍使用的名稱有：法則區(qū)別說、私國際法、國際私法、沖突法或法律沖突法或法律沖突等。除上述名稱外，舊中國將國際私法法稱之為“法律適用條例”，德國稱之為“民法施行法”，日本稱之為“法例”。另外，還有“外國法的適用”、“涉外私法”、“國際民法”、“國際民商法”、“國際民事訴訟法”等名稱。目前，“國際私法”和“沖突法”在國際上是比較普遍適用的名稱，大陸法系國家的立法和學術(shù)著作一般稱之為“國際私法”，英美法系國家習慣于叫做“沖突法”。國際私法的體系1．國際私法的立法體系國際私法的立法體系大致分為如下幾類：按本國民法體系僅對法律適用問題作出規(guī)定。將沖突規(guī)范和國際民事訴訟法規(guī)范分為兩大部分，合并規(guī)定在國際私法典或單行法規(guī)中。將沖突規(guī)范、外國人的法律地位和國際民事訴訟法規(guī)范合并規(guī)定在國際私法典或單行法規(guī)中。瑞士模式。1989年《瑞士聯(lián)邦國際私法法規(guī)》是當代國際私法立法的典范，其體系兼采大陸法系和普通法系的內(nèi)容，將兩者融為一體，其最大的優(yōu)點是便于查閱和使用。《美國沖突法重述》的體系。該體系由管轄權(quán)、法律適用和外國判決的承認與執(zhí)行三大部分組成?！吨腥A人民共和國國際私法示范法》的體系。該體系包括總則、管轄權(quán)、法律適用、司法協(xié)助和附則五個方面的內(nèi)容。2．國際私法的理論體系國際私法理論體系主要有如下幾類：僅討論涉外民商事關(guān)系的法律適用問題，俗稱“小國際私法”體系。將國際私法分為外國人民事法律地位、沖突規(guī)范、國際民事訴訟和國際商事仲裁三大部分，俗稱“中國際私法”體系。將國際私法分為外國人民事法律地位、沖突規(guī)范、國際統(tǒng)一實體規(guī)范和國際民事訴訟及國際商事仲裁四大部分，俗稱為“大國際私法”體系。將管轄權(quán)、法律適用和外國判決的承認與執(zhí)行視為國際私法或沖突法的核心內(nèi)容，通常稱為英美普通法體系。在依順序討論國籍、外國人的地位、法律沖突、國際管轄權(quán)和外國判決的承認與執(zhí)行問題的基礎(chǔ)上建立國際私法理論體系，通常稱為法國體系。一、名詞解釋1．國際私法2．涉外民商事法律關(guān)系3．國際統(tǒng)一實體規(guī)范二、簡答題1．國際私法調(diào)整的對象是什么?其構(gòu)成有何特點？2．國際私法調(diào)整涉外民商事法律關(guān)系的方法有哪兩種？兩者關(guān)系如何?3．國際私法的規(guī)范主要包括哪幾類？4．有關(guān)國際私法的名稱主要有哪些？你認為哪一名稱最合適?5．國際私法的立法體系大致有哪幾類?6．國際私法的理論體系大致有哪幾類?三、論述題1．國際私法的范圍。2．試論國際私法的性質(zhì)。

第二章國際私法的淵源[學習目的與要求]通過本章的學習，應(yīng)理解國際私法的不同淵源及其作用，重點掌握國際私法的國內(nèi)立法模式、特點和發(fā)展趨勢，我國參加的有關(guān)國際條約，國際慣例在我國的適用，司法判例在我國國際私法體系中的作用。一、國際私法的國內(nèi)立法模式國內(nèi)立法是國際私法的主要淵源。這里的立法模式主要是針對有關(guān)沖突規(guī)范的立法而言。1．分散立法式這種立法模式將沖突規(guī)范分散規(guī)定在民法典和其他單行法規(guī)的有關(guān)章節(jié)中，1804年《法國民法典》是這一立法模式的典型代表。2．專章專篇式這種立法模式在民法典或其他法典中以專章或?qū)Ｆ问较鄬械亍⑤^為系統(tǒng)地規(guī)定沖突規(guī)范。它較之分散立法方式顯然是一個進步。一些原先采用分散立法方式的國家，在修訂民法典時，紛紛放棄分散立法方式，轉(zhuǎn)而采用專章專篇的立法方式。目前，仍有許多國家采取這種方式。3．單行立法式它又稱法典化模式，就是采用專門法典或單行法規(guī)的形式系統(tǒng)規(guī)定沖突規(guī)范。第二次世界大戰(zhàn)后，在世界范圍內(nèi)掀起了國際私法立法的新高潮，并逐步形成了20世紀國際私法立法法典化的基本走向和發(fā)展趨勢。許多國家在這一階段先后頒布了單行的國際私法法規(guī)。二、當代國際私法國內(nèi)立法的主要特點及發(fā)展趨勢1．在立法模式上呈現(xiàn)出向法典化方向發(fā)展的趨勢。從近年新頒布的一些國家的單行法來看，在形式上已有總則、分則之分，法典結(jié)構(gòu)日趨合理；內(nèi)容也更加豐富。2．國際私法的調(diào)整對象不斷擴大，適用范圍愈加廣泛。傳統(tǒng)國際私法的調(diào)整范圍多局限于債權(quán)、物權(quán)婚姻、家庭、繼承等領(lǐng)域?，F(xiàn)代各國國際私法的內(nèi)容已擴展到知識產(chǎn)權(quán)、涉外勞動關(guān)系、代理關(guān)系、產(chǎn)品責任、交通事故、環(huán)境污染等，國際私法的適用范圍已明顯擴大。此外，現(xiàn)代國際私法越來越注重國際商事領(lǐng)域的法律適用問題，如國際投資、國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓、國際工程承包及勞務(wù)輸出、國際票據(jù)、信托、保險等，都涉及到國際私法的調(diào)整。3．彈性連結(jié)因素在立法中被廣泛采用，沖突規(guī)范的靈活性得以加強。首先是在新的國際私法立法中大量采用雙邊沖突規(guī)范和選擇性沖突規(guī)范，以增強法律適用的靈活性和保證涉外民商事關(guān)系的穩(wěn)定性。其次是最密切聯(lián)系原則在各國最新國際私法立法中得到廣泛采用，甚至被視為選擇法律的普遍指導原則。最后是采用補充性連結(jié)因素，以增強法律選擇的靈活性。4．政策定向和結(jié)果選擇的方法在法律選擇中受到重視，這主要表現(xiàn)在三個方面：對消費者的保護，一些國家的國際私法立法傾向于適用消費者習慣居所地法；對勞動者的保護，在雇傭關(guān)系中原則上適用勞動履行地的法律；對弱者的保護，主要是指對兒童的保護，在親子關(guān)系、監(jiān)護、收養(yǎng)等關(guān)系中適用對兒童最為有利的法律。三、司法判例是國際私法的重要溯源在國際私法的理論與實踐中，對法院判例是否為本國國際私法的淵源大致有兩種看法。1．在英美普通法系國家，權(quán)威的法院判例是國際私法的主要淵源。在這些國家，雖然個別成文法中有一些零星的國際私法規(guī)范，但大量的、主要的國際私法規(guī)范則來自法院的司法判例。2．在大陸法系國家，國際私法的主要淵源是成文法，但在這些國家的法院審理涉外民事案件時，判例也起著不可忽視的作用，構(gòu)成國際私法的輔助淵源。在我國現(xiàn)行法律體制下，判例不是法律的淵源，它只對具體案件具有約束力，不能作為法院處理案件的法律依據(jù)，但在目前的情況下，承認司法判例在國際私法中的淵源地位，對指導法院的審判，發(fā)展我國對外經(jīng)濟民事關(guān)系，維護中外雙方當事人的合法權(quán)益，推動我國國際私法的立法進程均有重要意義。在我國的司法實踐中，司法判例主要通過三種方式來發(fā)揮作用：第一，最高人民法院對有關(guān)涉外民事關(guān)系的立法或司法審判中出現(xiàn)的具體問題所作出的“解答”、“批復”等指示性司法解釋，它們是司法判例的高級表現(xiàn)形式。第二，最高人民法院針對地方各級人民法院的個案請求所作出的各種“答復”、“批復”等，對下級法院審理同類案件無疑具有指導和借鑒作用。第三，最高人民法院公布的一些典型案例，對法院的審判有重要的指導作用和很大的影響力。此外，最高人民法院有關(guān)業(yè)務(wù)部門編輯出版的案例資料，也可供各級法院審理案件時參考。四、學說或法理能否作為國際私法淵源的問題對于這一問題，國際私法學界存在不同看法。從理論上講，學說或法理不具有法律規(guī)范的作用，一般不應(yīng)作為法律的淵源，但可以作為法官確定法律規(guī)則的輔助性資料。而且，由于國際私法是從學說基礎(chǔ)上發(fā)展起來的，權(quán)威學者的學說對國際私法的發(fā)展所起的作用是不容忽視的，對國際私法立法及涉外民事審判都具有重要的參考作用。因此，一些國家和地區(qū)的立法把一般法理或國際私法原理列為國際私法的淵源。在英美法系國家，法官在判決中援引權(quán)威學者的學說作為判決依據(jù)更是非常普遍。五、從事國際私法統(tǒng)一工作的國際組織在國際私法統(tǒng)一化運動中起核心作用的是有關(guān)的國際組織。這些國際組織主要有聯(lián)合國、海牙國際私法會議、美洲國家組織、國際統(tǒng)一私法協(xié)會、歐洲共同體與歐洲理事會。其中，海牙國際私法會議是目前世界上最主要的統(tǒng)一國際私法(主要是沖突法)的常設(shè)政府間國際組織。自1893年第一屆海牙國際私法會議召開以來，海牙國際私法會議已通過30多部關(guān)于國際經(jīng)濟貿(mào)易、婚姻、家庭、繼承、撫養(yǎng)、國際民事訴訟程序等方面的國際公約。這些公約比較集中地反映了各國國際私法的立法和司法實踐，代表著當代國際私法的發(fā)展趨勢。六、作為國際私法淵源的國際條約國際條約是國際私法的主要淵源，作為國際私法淵源的國際條約數(shù)量很多，按其內(nèi)容大致可分為以下四類：關(guān)于外國人民事法律地位的國標條約；關(guān)于沖突法的國際條約；關(guān)于實體法的國際條約；關(guān)于國際民事訴訟與國際商事仲裁的國際條約。進入80年代以來，我國締結(jié)或加入的有關(guān)國際私法條約逐年增多。在外國人民事法律地位方面，我國加入了1925年《本國工人與外國工人關(guān)于事故賠償?shù)耐却龉s》等。在沖突法方面，我國尚未加入專門的沖突法公約，但參加了一些含有沖突法條款的國際條約，如《國際油污損害民事責任公約》。在實體法方面，我國參加的國際條約較多，主要集中在國際貨物買賣、國際貨物運輸、知識產(chǎn)權(quán)的國際保護等方面，如1980年《聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約》。此外，我國同其他許多國家簽訂的雙邊投資保護協(xié)定、貿(mào)易協(xié)定中也包含大量調(diào)整涉外民事關(guān)系的實體法規(guī)范。在程序法方面，我國先后加入了1958年《紐約公約》，1965年《海牙送達公約》、1970年《海牙取證公約》等重要國際公約。此外，我國還與20多個國家簽訂了司法協(xié)助協(xié)定。作為國際私法淵源的國際慣例在國際私法的理論與實踐中，一般認為，國際慣例也是國際私法的淵源之一。它可分為強制性慣例和任意性慣例兩種。國際私法中的慣例大多數(shù)是任意性的慣例，即只有經(jīng)過當事人的選用，才對其有約束力的慣例。而且，通常所說的國際私法慣例是廣義上的國際慣例。無論是在沖突法、實體法，還是在程序法上，都存在著一些普遍性的規(guī)則，如場所支配行為、國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則、訴訟程序適用法院地法等。我國《民法通則》第142條明確規(guī)定，如果我國法律和我國締結(jié)或參加的國際條約均未作規(guī)定，人民法院和涉外仲裁機構(gòu)可以適用國際慣例處理涉外民事經(jīng)濟案件。但對于《民法通則》所規(guī)定的國際慣例，究竟是指沖突法上的慣例，還是指實體法上的慣例，學者們尚有不同意見。但從我國立法的目的來看，作為國際私法淵源的國際慣例，在《民法通則》中應(yīng)理解為，既包括實體法上的慣例，也包括沖突法上的慣例。[綜合練習題]一、名詞解釋海牙國際私法會議國際慣例二、簡答題1．簡述國際私法的國內(nèi)立法模式。2．當代國際私法國內(nèi)立法具有哪些主要特點和發(fā)展趨勢。3．簡述司法判例在國際私法中的作用。4．作為國際私法淵源的國際慣例有何特點?三、論述題論國際私法條約在我國的適用。論國際慣例在我國的適用。

第三章國際私法的歷史[學習目的與要求]通過學習歷史上和近現(xiàn)代有關(guān)國際私法的理論和學說，了解國際私法產(chǎn)生和發(fā)展的歷史過程，重點掌握在國際私法歷史上有重要影響的幾種學說。一、法則區(qū)別說1．意大利的法則區(qū)別說意大利的法則區(qū)別說是國際私法理論的最早形態(tài)，其代表人物是巴托魯斯(Barto1us)。他把所有的“法則”分為“物的法則”、“人的法則”和“混合法則”?！拔锏姆▌t”是屬地的，其適用只能而且必須及于制定者領(lǐng)土之內(nèi)的物；“人的法則”是屬人的，它不但應(yīng)適用于制定者管轄領(lǐng)土內(nèi)的屬民，而且在它的屬民到了別的主權(quán)者管轄領(lǐng)土內(nèi)時，也應(yīng)適用；“混合法則”是涉及行為的法則，適用于在法則制定者領(lǐng)土內(nèi)訂立的契約，是既涉及人又涉及物的。他在此基礎(chǔ)上提出了許多重要的沖突法規(guī)則。這種理論糾正了絕對屬地主義的弊端，抓住了法律的域內(nèi)域外效力這個法律沖突的根本點，首次站在雙邊的立場上來研究法律的適用問題，使國際私法后來能真正具有國際性。它所創(chuàng)立的一些基本沖突規(guī)范，對后來國際私法的形成和發(fā)展產(chǎn)生了重大影響，有的規(guī)則至今仍為世界各國采納。所以，不少西方學者把巴托魯斯稱為“國際私法之父”。但是，巴托魯斯借助詞語結(jié)構(gòu)來劃分“人法”與“物法”，顯然是不科學的。2．法國的法則區(qū)別說法國法則區(qū)別說的突出代表是杜摩蘭和達讓特萊。杜摩蘭主張把法則分為“人法”、“物法”和“行為法”三類。但他認為只有在不依據(jù)雙方當事人的自主意思而直接取決于法律的強制性時，才有必要作這種劃分。他也承認“物法”從物，凡涉及境內(nèi)之物的問題應(yīng)依物之所在地法；而“人法’’從人，其效力只及于境內(nèi)境外自己的屬民。不過，他極力主張擴大“人法”的適用范圍，而縮小“物法”的適用范圍。特別重要的是，杜摩蘭在《巴黎習慣法評述》一書中，首先提出了“意思自治”原則。與杜摩蘭同時代的學者達讓特萊，站在杜摩蘭的對立面。反對契約當事人實行“意思自治”，而極力推崇屬地原則。他的主要觀點是：(1)一切習慣法原則上都是屬地的，僅在立法者的境內(nèi)有效。根據(jù)這個原則，他提出物權(quán)問題依物之所在地法，不動產(chǎn)的繼承依不動產(chǎn)所在地法。(2)適用屬地原則也有例外，關(guān)于純屬人的身份能力的法律，如規(guī)定成年年齡的法則，可例外地適用屬人法。(3)對于“混合法則”，應(yīng)適用屬地法。杜摩蘭的學說代表了新興商人的利益，在客觀上有利于促進貿(mào)易的發(fā)展和統(tǒng)一市場的形成。他提出的“意思自治”原則擺脫本地習慣法的束縛，沖破了屬地原則的禁錮。該原則已發(fā)展成為國際上普遍接受的確定契約準據(jù)法的首要原則。達讓特萊的思想反映了當時封建勢力的要求。在法律適用問題上，他的主張幾乎又回到了過去的絕對屬地主義的立場上，顯然阻礙了國際私法的發(fā)展。3．荷蘭的法則區(qū)別說荷蘭學派的主要代表有巴根多斯、約翰·伏特和優(yōu)利克·胡伯。其中，胡伯提出了著名的三原則：(1)任何主權(quán)者的法律必須在其境內(nèi)行使并約束其臣民，但在境外則無效；(2)凡居住在其境內(nèi)的人，包括常住的與臨時的，都可視為主權(quán)者的臣民；(3)每一國家的法律己在其本國的領(lǐng)域內(nèi)實施，根據(jù)禮讓，行使主權(quán)權(quán)力者也應(yīng)讓它在自己境內(nèi)保持其效力，只要這樣做不致?lián)p害自己的主權(quán)權(quán)力及其臣民的利益。因此，這種理論被稱為國際禮讓說。國際禮讓說把國家主權(quán)思想引入法則區(qū)別說，把適用外國法的問題放在國家關(guān)系和國家利益的基礎(chǔ)上來考察，這是適用外國法理論的進步。它對國際私法的發(fā)展產(chǎn)生了深遠的影響。二、薩維尼的“法律關(guān)系本座說”薩維尼在1849年的《現(xiàn)代羅馬法體系》一書中，創(chuàng)立了“法律關(guān)系本座說”。他認為，法律關(guān)系依其性質(zhì)總是與一定地域的法律相聯(lián)系，該地域即為該法律關(guān)系的“本座”，而涉外民事法律關(guān)系所應(yīng)適用的法律，也應(yīng)是各該涉外民事法律關(guān)系(依其本身性質(zhì))“本座”所在的地方的法律。他把涉外關(guān)系分為“人”、“物”、“債”、“行為”、“程序”等幾大類，并且認為，人的身份能力應(yīng)以住所為本座；物權(quán)法律關(guān)系應(yīng)以物之所在地為本座；債的本座應(yīng)為債的履行地；行為方式則不論財產(chǎn)行為或身份行為，均應(yīng)以行為地為其本座；程序問題應(yīng)以法院地為本座等。薩維尼的“法律關(guān)系本座說”在法則區(qū)別說統(tǒng)治國際私法理論達數(shù)百年之后，在方法論上實現(xiàn)了根本的變革，開創(chuàng)了一條解決法律沖突、進行法律選擇的新路子。在荷蘭國際禮讓說之后，它又在新的基礎(chǔ)上回復到國際私法的普遍主義。法律關(guān)系本座說大大推動了歐洲國際私法成文立法的發(fā)展。三、孟西尼的三原則孟西尼是意大利19世紀中葉的一位政治家兼法學家。他于1851年在都靈大學發(fā)表了題為《國籍乃國際法的基礎(chǔ)》的著名演說，極力主張每個人都適用其本民族的法律。他的學說可歸納為三個主要原則：1．民族主義原則，即國籍原則。他認為法院在處理涉外民事關(guān)系中有關(guān)人的身份能力、親屬關(guān)系、繼承關(guān)系時，都應(yīng)適用當事人本國法，只有這樣，才是尊重民族和國家的主權(quán)。2．意思自治原則，即自由原則。按這一原則，關(guān)于合同，均應(yīng)按照當事人的自由意思適用法律。3．公共秩序原則。他認為如果適用外國法(即當事人本國法)，或按照當事人意思選擇的法律違反本國的公共秩序，就不予適用，而適用法院地法。孟西尼的學說不僅在19世紀的意大利占了統(tǒng)治地位，對歐洲其他國家的國際私法也產(chǎn)生了較大影響。一些國家的立法以及許多公約都采用了孟西尼的國籍原則。四、戴賽的既得權(quán)說戴賽在1896年出版的《沖突法》中提出了既得權(quán)說。他認為，凡依他國法律有效取得的任何權(quán)利，一般都應(yīng)為英國法院所承認與執(zhí)行，而非有效取得的權(quán)利，英國法院則不應(yīng)承認與執(zhí)行(他的第一原則)；但如承認與執(zhí)行這種依外國法合法取得的權(quán)利與英國成文法的規(guī)定、英國的公共政策和道德原則，以及國家主權(quán)相抵觸，則可作為例外，而不承認與執(zhí)行(他的第二原則)；但是，為了判定某種既得權(quán)利的性質(zhì)，他認為應(yīng)該依據(jù)產(chǎn)生此種權(quán)利的該外國的法律(他的第五原則)。其理論核心是，一國法官在承認與執(zhí)行根據(jù)外國法有效的權(quán)利時，法官所做的既不是適用外國法，也不是承認外國法在內(nèi)國的效力，只不過是保護訴訟人根據(jù)外國法或外國判決已取得的權(quán)利。這種學說在理論上是矛盾的，因為一國法院既然負有承認與執(zhí)行外國法律創(chuàng)設(shè)的權(quán)利的義務(wù)，也就負有適用外國法的義務(wù)。但在國際私法理論的發(fā)展史上，既得權(quán)說產(chǎn)生過很大影響。即使是現(xiàn)在，保護既得權(quán)，維護國際民商事法律關(guān)系的穩(wěn)定，仍然是國際私法的重要目的和任務(wù)。五、美國國際私法的新理論1．庫克的“本地法說”美國學者庫克于1942年出版了《沖突法的邏輯與法律基礎(chǔ)》一書，提出并系統(tǒng)論證了“本地法說”。他認為，法院在審理涉外民事案件時總要適用自己的國內(nèi)法。只是如果該案件中有根據(jù)外國法產(chǎn)生的權(quán)利，可以把這種權(quán)利轉(zhuǎn)化為內(nèi)國法產(chǎn)生的權(quán)利予以承認，即把該外國法“并入”內(nèi)國法中去。由于他的學說主張一切按自己的法律，過分夸大了法律的屬地性，因此被認為是一種無益的濫調(diào)。但從理論上看，庫克卻有兩個方面的貢獻：一是徹底批判了“既得權(quán)說”；二是在研究方法上，他主張應(yīng)通過考察、總結(jié)法院在處理法律沖突時的實際做法，來得出應(yīng)適用的規(guī)則。2．卡弗斯的“優(yōu)先選擇原則”卡弗斯于1933年在《哈佛大學法學評論》上發(fā)表一篇題為《法律選擇過程批判》的文章，指責傳統(tǒng)的沖突法制度只作“管轄權(quán)選擇”，而不問所選法律的具體內(nèi)容是否符合案件的實際情況與公正合理的解決。他主張改變這種只作“管轄權(quán)選擇”的傳統(tǒng)制度，而代之以“規(guī)則選擇”或“結(jié)果選擇”的方法，即對有關(guān)國家的實體規(guī)則進行比較，選擇適用能使案件得到公正合理解決的國家的法律。他為法律適用的結(jié)果提供了兩項應(yīng)遵循的標準：一是要對當事人公正，二是要符合一定的社會目的。1965年卡弗斯出版了《法律選擇程序》一書，提出了七項解決法律沖突案件的“優(yōu)先選擇原則”，完善了他倡導的“公正論”。卡弗斯的這一理論首次提出直接對實體法進行選擇的大膽設(shè)想，為許多人所接受，但也因其抽象模糊而遭到批評。3．柯里的“政府利益分析說”1963年柯里教授出版了《沖突法論文集》，在這些論文中提出了“政府利益分析說”。他認為，不同國家的法律沖突實際上是不同國家利益的沖突。解決法律沖突的最好方法是對有關(guān)國家的“政府利益”進行分析，然后適用對在案件中適用自己的法律有“合法利益”的那個國家的法律。他把法律沖突區(qū)分為“虛假沖突”和“真實沖突”。他認為，在現(xiàn)實生活中，絕大多數(shù)沖突法案件都是以“虛假沖突”的形式出現(xiàn)的，即在沖突的雙方中只要一方有政府利益，在這種案件中就應(yīng)適用這個有政府利益的國家的法律。如果兩個國家都有合法利益，而其中一個為法院地國時，則無論如何應(yīng)適用法院地法，即使外國的利益大于法院地國的利益；如果有兩個外國有合法利益，而法院地國為無利益的第三國時，則可以適用法院地法，也可以適用法院依自由裁量認為應(yīng)適用的法律。顯然，柯里贊成盡量適用法院地法。按照其學說，法院在大多數(shù)情況下會適用自己國家的法律，這等于否定了沖突法存在的必要性，動搖了經(jīng)過幾百年發(fā)展的國際私法體系，因此，他的學說雖然在美國很有影響，卻受到了許多學者的反對。4．萊弗拉爾的“法律選擇五點考慮”1966年萊弗拉爾提出了法律選擇的五點考慮：(1)結(jié)果的可預見性；(2)州際和國際秩序的維持；(3)司法任務(wù)的簡單化；(4)法院地政府利益的優(yōu)先；(5)適用較好的法律規(guī)范。萊弗拉爾的理論常被概括為“較好法律的方法”。5．艾倫茨威格的“法院地法說”艾倫茨威格認為，國際私法所賴以建立和發(fā)展的基礎(chǔ)是優(yōu)先適用法院地法，而外國法的適用只是一個例外。為此，他提出了“適當法院”和“方便法院”的理論。6．里斯的“最密切聯(lián)系說”目前，對美國沖突法的理論和實踐最有影響，也最有價值的成果是1971年發(fā)表的以里斯為報告員的《第二次沖突法重述》。《重述》是對美國各種學說的一種折衷。里斯根據(jù)“重力中心地”等觀念，提出了“最密切聯(lián)系”的概念，主張在沖突法案件中法院適用“最密切聯(lián)系”地的法律。六、歐洲大陸國家的幾種新理論1．比較法學派20世紀以后，歐洲大陸國家出現(xiàn)了國際私法中的“比較法學派”。其主要代表人物是德國學者拉貝爾、沃爾夫、克格爾和溫格勒爾等。他們主張把各國的國際私法匯集起來，探求異同，比較得失，而后簽訂國際條約達到統(tǒng)一，以利于各國之間的交往。2．巴迪福的“協(xié)調(diào)論”巴迪福是當代法國國際私法的代表人物，他在《國際私法之哲學》一書中提出了沖突法的使命在于尊重各國實體法體系的獨立性，其任務(wù)是充當不同法律制度的“協(xié)調(diào)人”。3．克格爾的“利益論”德國學者克格爾于60年代提出了“利益論”。其內(nèi)容為，在確定法律適用時，不僅要研究國家的利益，同時還要研究國際的利益，并將兩者結(jié)合起來加以考慮。4．弗朗西斯卡基斯的“直接適用的法律”弗朗西斯卡基斯是希臘著名的國際私法學家。他于1958年發(fā)表了《反致理論與國際私法的體系沖突》一文，首次提出了“直接適用的法律”的概念。他認為，隨著國家對經(jīng)濟干預的增強，國家制定了一系列具有強制力的法律規(guī)范，用以調(diào)整某些特殊的法律關(guān)系。這些具有強制力的法律規(guī)范在調(diào)整涉外民事關(guān)系中，可以撇開傳統(tǒng)沖突規(guī)范的援引；而直接適用于涉外民事法律關(guān)系。這種能被直接適用的法律規(guī)范，就是“直接適用的法律”。七、中國國際私法的立法史1．古代中國國際私法立法遺跡早在公元六七世紀，唐朝法律（永徽律）中便制定了人類歷史上最早的沖突規(guī)范。但沿襲到宋代以后，直到明清時期，絕對屬地主義的法律思想得到了發(fā)展。國際私法的發(fā)展受到阻礙。2．近代中國國際私法的畸型發(fā)展1840年鴉片戰(zhàn)爭以后，許多帝國主義國家在中國取得了領(lǐng)事裁判權(quán)，在一些不平等條約中，雖有類似法律適用的規(guī)定，其目的均在于排除中國法律的適用。這一時期，中國主權(quán)喪失殆盡，就涉外案件而言，已無法律沖突可言，自然就沒有調(diào)整法律沖突的國際私法。但是，中國人民一直在堅持反帝反封建的斗爭，在時代劇變的情勢下，西方?jīng)_突法學說順應(yīng)時代的需要被引進了中國。1918年北洋政府頒布了《法律適用條例》。盡管它是抄襲德、日國際私法的產(chǎn)物，但與同時期資本主義國家的國際私法單行法相比，它是條文最豐富、內(nèi)容最詳盡的立法之一，也是我國歷史上第一次系統(tǒng)的國際私法立法。但由于其脫離中國實際，結(jié)果僅僅形同虛設(shè)。3．中華人民共和國國際私法立法概況中華人民共和國建立后，由于歷史條件的限制，凡在中國發(fā)生的法律關(guān)系或訴訟基本上按中國法處理，除1959年中蘇領(lǐng)事條約中有一條沖突規(guī)范外，直到1979年在我國締結(jié)或參加的國際條約中，再也找不到其他類似規(guī)定。國際私法的國內(nèi)立法則完全是一片空白。1978年改革開放后，涉外民事關(guān)系迅速發(fā)展，這在客觀上推動了我國國際私法的立法。就國內(nèi)立法而言，其內(nèi)容涉及外國人民事法律地位、法律適用規(guī)范、國際民事訴訟程序和國際商事仲裁制度。有關(guān)規(guī)定主要包含在《民法通則》、《涉外經(jīng)濟合同法》、《繼承法》、《海商法》、《公司法》、《票據(jù)法》、《民用航空法》、《民事訴訟法》和《仲裁法》等法律之中。八、中國國際私法學說的發(fā)展1．舊中國國際私法學說1905年郭斌編著的《國際私法》是我國最早的國際私法著作。民國時期(1911—1949年)，我國國際私法理論研究工作有了較大發(fā)展，產(chǎn)生了一大批介紹國際私法學科的著作。雖然這些著作缺乏真正獨創(chuàng)、符合國情的國際私法學說，但這些學者的研究為中國國際私法學的發(fā)展作出了自己的貢獻。2．新中國的國際私法學新中國國際私法學經(jīng)歷了一個漫長而曲折的歷程。中華人民共和國成立之初，我國國際私法學受蘇聯(lián)學說的影響很大。到1957年，因極“左”路線的干擾日益嚴重，國際私法幾乎被取締。到“文化大革命”時，國際私法的理論研究已完全中斷，國際私法的教學也被取消了。直到黨的十一屆三中全會后，中國國際私法學才重新獲得了發(fā)展的契機。經(jīng)過十幾年的發(fā)展，我國國際私法立法取得了長足進步，理論研究也步入了初步繁榮的階段。據(jù)不完全統(tǒng)計，近15年來，我國學者在國內(nèi)外主要報刊上發(fā)表國際私法方面的論文800余篇。中華人民共和國建國以來，中國學者自己編寫出版的國際私法教材和專著，已有40余種。此外，在國際私法參考資料、國際私法著作的翻譯方面也取得一些成果。1985年，在武漢大學國際法研究所發(fā)起并以貴州大學法律系為依托在貴陽主持召開了首屆全國國際私法學術(shù)討論會。1987年10月，全國國際私法教學會議在武漢大學召開，會上正式成立了中國國際私法研究會。從此以后，中國國際私法研究會幾乎每年召開一次年會和其他專題討論會。[綜合練習題]一、名詞解釋1．法則區(qū)別說2．國際禮讓說3．法律關(guān)系本座說4．孟西尼5．既得權(quán)說6．斯托雷7．本地法說8．政府利益分析說9．最密切聯(lián)系說10．協(xié)調(diào)論11．利益論12．直接適用的法律二、簡述題1．簡述當代英美國家國際私法的主要學說。2．簡述當代歐洲大陸國家國際私法的主要學說。3．試述新中國國際私法的立法成就。三、論述題論我國國際私法的歷史發(fā)展。第四章國際私法關(guān)系的主體[學習目的與要求]了解國際私法關(guān)系的不同主體及其主要法律問題，重點掌握如何解決自然人的國籍沖突與住所沖突、如何確定法人的國籍、國家作為國際私法關(guān)系的主體的特殊性以及有關(guān)外國人民事法律地位的幾種重要制度。一、自然人的國籍沖突及其解決國籍是指—個人作為特定國家的成員而隸屬于這個國家的一種法律上的身份。由于國籍的確定原則上屬于國內(nèi)法問題，而各國國籍法的規(guī)定存在著很大差異，因而出現(xiàn)了國籍沖突現(xiàn)象。例如，因出生而取得的國籍，有的國家采血統(tǒng)主義，有的國家采出生地主義。如在后者領(lǐng)土上出生而屬于前一類國家國民的子女，在具有父母國籍的同時，也具有出生地國籍，因而成為雙重國籍者。如在前者領(lǐng)土上出生而屬于后—類國家國民的子女，則沒有任何國籍而成為無國籍者。上述一個人同時具有兩個或兩個以上國籍的情況，稱為國籍的積極沖突，而不具有任何一國國籍的情況，稱為國籍的消極沖突。1．關(guān)于國籍積極沖突的解決，各國一般區(qū)分不同情況，采取如下方法解決：(1)當事人所具有的兩個以上國籍中有一個是內(nèi)國國籍時，則內(nèi)國國籍優(yōu)先，該人為內(nèi)國人，以內(nèi)國法為其本國法。(2)當事人所具有的兩個以上國籍都是外國國籍時，又有幾種不同的解決方法：第一，以取得在先的國籍優(yōu)先。第二，以取得在后的國籍優(yōu)先。第三，以當事人慣常居所或住所所在地國的國籍優(yōu)先。第四，以與當事人有最密切關(guān)系的國家的法律為其本國法，或者說依他的“實際國籍”決定其屬人法。所謂“實際國籍”或“關(guān)系最密切國家”的國籍，應(yīng)綜合各方面的因素考慮確定。我國最高人民法院于1988年發(fā)布的《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第182條就規(guī)定：“有雙重或多重國籍的外國人，以其有住所或者與其有最密切聯(lián)系的國家的法律為其本國法?！?．關(guān)于國籍消極沖突的解決對于國籍的消極沖突，各國一般主張以當事人住所地國家的法律為其本國法。如無住所或住所不能確定時，則以其居所地法為其本國法。如居所亦不能確定時，有的國家規(guī)定適用法院地法或要求當事人歸化法院地國國籍。我國最高人民法院在上述《意見》中規(guī)定，“無國籍人的民事行為能力，一般適用其居住國法律；如未定居，適用其住所地國法?！倍⒆匀蝗说淖∷鶝_突及其解決住所的概念因不同時代、不同國家而有所不同。一般認為，居住者的長住意圖和久住事實是決定住所的兩個重要因素。住所可分為：原始住所、選擇住所和法定住所。住所與居所的區(qū)別在于：住所是久住之處，而居所只是暫住或客居之地。就法律而言，設(shè)定居所的條件比住所寬得多，不要求居民有久住的意思，只要有居住的事實即可。目前，慣常居所被越來越多地使用。有人認為，它的含義與住所差不多，只要去掉住所概念中的人為因素，去掉現(xiàn)在住所中意向因素的強調(diào)即可。住所的沖突也分為積極的沖突和消極的沖突。一個人同時取得兩個或兩個以上的住所的情況，稱為住所的積極沖突；無住所的情況，稱為消極沖突。1．關(guān)于住所積極沖突的解決，有以下幾種主張：(1)以個人的意思選擇住所。(2)如果一個人有兩個以上的住所，其中一個住所在法院地國，就優(yōu)先適用法院地法。(3)根據(jù)法律關(guān)系的性質(zhì)和該法律關(guān)系所應(yīng)適用的法律確定一個住所。(4)根據(jù)住所沖突的具體情形選擇住所。第一，內(nèi)國住所與外國住所發(fā)生沖突的，選擇適用內(nèi)國法為住所地法。第二，外國住所與外國住所發(fā)生沖突的，又有以下幾種方法：以先取得的住所為住所；以最后取得的住所為住所；C．如果一個人同時取得兩個住所，或以與當事人關(guān)系最密切的住所為住所，或以當事人現(xiàn)在居所地的住所為住所。當事人無居所的，則以父或母的最后住所為住所。2．關(guān)于住所消極沖突的解決，各國普遍采用的方法是以居所代替住所。對于現(xiàn)在無住所的人，有的主張以其最后的住所或出生時的住所為住所，如果沒有最后住所或出生時的住所，就以其居所為住所。對于無住所、居所的人，以他現(xiàn)在的所在地法為住所地法。三、法人的國籍和住所國際上常用法人的屬人法解決有關(guān)法人內(nèi)部管理的法律沖突。而法人的國籍和住所是確定法人屬人法的前提。1．法人國籍的確定對于如何確定一個法人的國籍，國際上無一致的作法，各國實踐及學者提出了下列不同主張：(1)成員國籍主義，也稱資本控制主義。這種主張認為，法人成員的國籍就是法人的國籍。(2)設(shè)立地主義，或稱登記地主義。這種主張隊為，凡在內(nèi)國設(shè)立的法人即為內(nèi)國法人，凡在外國設(shè)立的法人即為外國法人。(3)住所地主義。這種主張認為，法人的住所是法人的經(jīng)營管理或經(jīng)濟活動中心，法人的國籍應(yīng)依其住所所在地而定。(4)準據(jù)法主義。此說認為，法人都是依一定國家法律的規(guī)定，并基于該國明示或默示許可而成立的，故法人的國籍應(yīng)依法人設(shè)立時所依據(jù)的法律確定之。(5)實際控制主義。此說主張法人實際上由哪國控制，即應(yīng)具有哪國國籍。(6)復合標準說。此說主張綜合上述不同標準決定法人的國籍。如1970年國際法院在審理巴塞羅那公司案時指出：對于公司的外交保護權(quán)，只能賦予該公司依據(jù)其法律成立，并在其領(lǐng)±內(nèi)有注冊的事務(wù)所的國家。從實踐上看，采用登記地主義或住所地主義的國家較多。對于法人國籍的確定，不應(yīng)采取形式主義的標準，而應(yīng)根據(jù)具體情況和需要，在采用登記地主義、住所地主義之外，兼采其他學說，如實際控制主義。我國對外國法人和內(nèi)國法人國籍的確定采用不同的標準，即對外國法人國籍的確定，采取注冊登記主義；而對內(nèi)國法人國籍的確定，采取設(shè)立地主義和準據(jù)法的復合標準。2．法人住所的確定關(guān)于何處為法人的住所，主要有以下不同主張。(1)管理中心所在地說，或稱主事務(wù)所所在地說，即以法人的權(quán)力機構(gòu)所在地為法人的住所。許多國家的立法采取這種主張。(2)營業(yè)中心所在地說，即以法人實際從事營業(yè)活動的所在地為法人的住所地。(3)法人住所依其章程之規(guī)定說。我國《民法通則》第39條采取第一種主張：但同法人的國籍問題一樣，法人的住所地應(yīng)按照實際情況，并參照國際上幾種不同作法，靈活地作出決定。四、外國法人的認可外國法人的認可是內(nèi)國根據(jù)本國的法律對外國法人的資格進行審查，承認并允許其在內(nèi)國從事涉外民事活動的過程。它包含兩方面的內(nèi)容：一是外國法人依有關(guān)外國法律是否已有效成立的問題；二是依外國法已有效成立的外國法人，內(nèi)國法律是否也承認它作為法人在內(nèi)國活動。對于前一個問題，應(yīng)當依法人的屬人法決定，后一個問題則顯然應(yīng)由內(nèi)國的外國人法來進行審查。因此，一個外國法人要進入內(nèi)國進行經(jīng)營活動，必須同時符合其屬人法和內(nèi)國的外國人法所規(guī)定的條件。外國法人的認可方式主要有：1．國際立法認可方式即有關(guān)國家通過制定國際條約保證相互認可對方國家的法人。2．國內(nèi)立法認可方式，它可分為三種程序：（1）特別認可程序，即內(nèi)國對外國法人通過特別登記或批準程序加以認可。（2）概括認可程序，即內(nèi)國對屬于某一外國的法人概括地加以認可。（3）一般認可程序，即內(nèi)國對于外國特定種類的法人，不問其屬于何國，一般都加以認可。我國對外國法人的認可區(qū)分不同情況作了規(guī)定。對外國法人常駐代表機構(gòu)的認可，采用了特別認可程序。對來中國從事投資活動的外國法人，因有關(guān)合同都要經(jīng)過政府批準才生效，故也可理解為采取特別認可程序。但對來中國進行貨物買賣的外國法人，沒有政府審查批準程序，可理解為采取一般認可程序。五、國家豁免問題1．有關(guān)國家豁免的理論國家豁免包括司法管轄豁免、訴訟程序豁免和強制執(zhí)行豁免。司法管轄豁免就是不得以外國國家作為被告或外國國家財產(chǎn)作為訴訟標的在法院起訴。由于司法管轄豁免主要涉及國家的法律人格，因此稱為屬人理由的豁免。強制執(zhí)行豁免是指對國家所有的財產(chǎn)不能在另一國法院采取訴訟保全措施和強制執(zhí)行措施。由于執(zhí)行豁免主要涉及到國家的財產(chǎn)，故稱為屬物理由的豁免。此外，即使國家通過明示或默示的方式放棄司法管轄豁免，并不意味著同時放棄訴訟程序豁免和強制執(zhí)行豁免。國家豁免的根據(jù)是國家主權(quán)原則。但對國家豁免問題，各國學說和實踐存在著較大的分歧。傳統(tǒng)的理論有絕對豁免理論和限制豁免理論。第二次世界大戰(zhàn)以后，國際法學界出現(xiàn)了廢除豁免理論和平等豁免理論。前兩種理淪在一些國家的立法和司法實踐中得到貫徹和支持，而后兩種理論尚限于理論上的探討。（1）絕對豁免理論。絕對豁免理論是最古老的國家豁免理論。這種理論認為，一個國家，不論其行為的性質(zhì)如何，在他國享有絕對的豁免，除非該國放棄其豁免權(quán)。本世紀30年代以來，西方國家漸漸放棄了該理論。但一些發(fā)展中國家都支持絕對豁免說，不過，絕對豁免說把國家本身同國有公司或企業(yè)在豁免問題上相混合是不妥當?shù)?。?）限制豁免論，又稱“職能豁免說”。它產(chǎn)生于19世紀末，主張把國家的活動分為主權(quán)行為和非主權(quán)行為。主權(quán)行為享有豁免權(quán)，而非主權(quán)行為不享有豁免權(quán)。至于如何區(qū)分主權(quán)行為和非主權(quán)行為，主要有三種標準：目的標準、行為性質(zhì)標準和混合標準?，F(xiàn)在，贊成國家行為性質(zhì)標準的占多數(shù)，在識別國家行為性質(zhì)上，他們主張適用法院地法。限制豁免論與國家主權(quán)原則是不相容的，它把國家行為劃分為主權(quán)行為和非主權(quán)行為也是不科學的。（3）廢除豁免論。它產(chǎn)生于本世紀40年代末50年代初。該理論主張廢除國家豁免原則，并確認國家不享有豁免是一般原則，在某種情況下所出現(xiàn)的豁免是例外。它不僅反對絕對豁免論，也與限制豁免論所主張的國家享有豁免是一般原則，不享有豁免是例外的觀點相反。在立法技術(shù)上，它主張采用否定列舉式。這種觀點只為少數(shù)學者所主張。（4）平等豁免論。它認為，國家豁免是平等原則派生出來的權(quán)利，同時又是國家主權(quán)的一個實質(zhì)組成部分；由于國家主權(quán)不是絕對的，國家豁免也同樣不是絕對的。因此，國家不享有絕對豁免，只享有平等豁免。平等豁免論將國家的司法管轄豁免稱為“關(guān)于組織的豁免”，而把執(zhí)行豁免稱為“關(guān)于資產(chǎn)的豁免”。關(guān)于組織的豁免，它主張具有獨立經(jīng)濟責任的國有公司或企業(yè)不享有豁免。平等豁免說可以說是在絕對豁免說和廢除豁免說之間的一種折衷理論，該理論有一定合理性，但還有待于進一步完善。2．我國對國家豁免問題的立場我國一向堅持國家及其財產(chǎn)享有豁免權(quán)的國際法基本原則。但在立法上，尚無有關(guān)國家豁免問題的規(guī)定。不過，在我國在其他一些國家的法院被訴的案件中，我國對國家豁免問題，表明了如下立場：(1)堅持國家及其財產(chǎn)豁免是國際法上的一項基本原則，反對限制豁免論和廢除豁免論。(2)堅持國家本身或者說以國家名義從事的一切活動享有豁免，除非國家自愿放棄豁免。但國有公司或企業(yè)是具有獨立法律人格的經(jīng)濟實體，不應(yīng)享有豁免權(quán)。(3)贊成通過國際條約消除各國在國家豁免問題上的分歧。(4)如果外國國家無視我國主權(quán)，對我國或我國財產(chǎn)強行行使司法管轄權(quán)，我國保留對該國進行報復的權(quán)利。(5)我國在外國法院出庭主張豁免權(quán)的抗辯不得視為接受外國法院管轄。六、關(guān)于外國人民事法律地位的幾種制度1．國民待遇所謂國民待遇，是指內(nèi)國給予外國人的待遇和給予本國人的待遇相同，即在同樣的條件下，外國人和內(nèi)國人所享有的權(quán)利和承擔的義務(wù)相同。2．最惠國待遇最惠國待遇是指授予國給予受惠國的待遇不低于授予國已經(jīng)給予或?qū)斫o予任何第三國的待遇。3．優(yōu)惠待遇優(yōu)惠待遇是指一國為了某種目的給予外國及其自然人和法人以特定的優(yōu)惠的一種待遇。4．普遍優(yōu)惠待遇普遍優(yōu)惠待遇是指發(fā)達國家單方面給予發(fā)展中國家以免征關(guān)稅或減征關(guān)稅的優(yōu)惠待遇。5．不歧視待遇不歧視待遇是指有關(guān)國家約定相互不把對其他國家或僅對個別國家所加的限制加在對方身上，從而使自己不處于比其他國家更差的地位。[綜合練習題]一、名詞解釋1．國籍2．住所3．外國法人的認可4．國家豁免權(quán)5．絕對豁免論6．限制豁免論7．廢除豁免論8．平等豁免論二、簡答題1．簡述自然人的國籍沖突及其解決。2．簡述自然人的住所沖突及其解決。3．簡述確定法人國籍的不同主張。4．簡述確定法人住所的不同主張。5．簡述有關(guān)外國法人認可的方式和程序。6．簡述國家豁免的根據(jù)和種類。7．簡述我國對國家豁免問題的立場。8．簡述國際組織權(quán)利能力與行為能力法律沖突產(chǎn)生的原因及其法律適用。三、論述題1．試評述幾種主要的國家豁免理論。2．論外國人民事法律地位的幾種基本制度及其應(yīng)用。

第二編沖突法第五章法律沖突[學習目的與要求]熟悉法律沖突的基本理論知識，如法律沖突的含義、產(chǎn)生背景、種類及解決辦法，重點掌握國際民事法律沖突的產(chǎn)生原因及其解決辦法。一、法律沖突的含義和產(chǎn)生原因1．法律沖突的含義從普遍的意義上講，法律沖突是指兩個或兩個以上的不同法律同時調(diào)整一個相同的法律關(guān)系而在這些法律之間產(chǎn)生矛盾的社會現(xiàn)象。2．法律沖突的產(chǎn)生原因一般說來，只要各法律對同一問題作了不同的規(guī)定，而當某種事實又將這些不同的法律規(guī)定聯(lián)系在一起時，法律沖突便會發(fā)生。具體來說：(1)各國立法權(quán)的彼此獨立，不同社會制度國家制定的法律本質(zhì)上必然不同，內(nèi)容上的差異和相互沖突在所難免。(2)法律除受階級本質(zhì)的約束外，還要受到一國經(jīng)濟、文化、歷史、宗教、習慣等其他社會因素的影響。因此，相同社會制度的國家的法律之間也會存在差異。(3)在一個國家內(nèi)部，立法權(quán)往往由多個部門行使，不同部門制定的法律也會發(fā)生沖突。(4)法律總是以一定時期的社會關(guān)系以及立法者對社會關(guān)系發(fā)展變化的有限預測而制定，隨著社會關(guān)系的變化，在一定地區(qū)施行的新法與舊法之間也將產(chǎn)生沖突。二、法律沖突的種類法律沖突可依不同標準作多種分類：1．公法沖突和私法沖突在國際上，或在一個國家內(nèi)部各法域之間，大量存在著私法沖突。即使在刑法、行政法、經(jīng)濟法、訴訟法、稅法、財政法等公法領(lǐng)域，法律沖突也會產(chǎn)生。2．積極沖突和消極沖突積極沖突是指有關(guān)法律規(guī)定不同，而競相調(diào)整同一社會關(guān)系所產(chǎn)生的沖突。反之，對于同一社會關(guān)系，有關(guān)法律規(guī)定相同，而競相調(diào)整這一社會關(guān)系；或有關(guān)法律的規(guī)定不同，但都不調(diào)整這一社會關(guān)系，即為消極的法律沖突。3．空間上的法律沖突、時際法律沖突、人際法律沖突空間上的法律沖突就是不同地區(qū)之間的法律沖突，它包括國際法律沖突和區(qū)際法律沖突。時際法律沖突是指可能影響同一社會關(guān)系的新法與舊法，前法與后法之間的沖突。人際法律沖突是指適用于不同種族、民族、宗教、部落以及不同階級的人的法律之間的沖突。4．立法沖突、司法沖突和守法沖突以法律沖突的發(fā)生階段為標準，立法沖突是指立法者立法權(quán)限的相互沖撞和侵越，以及不同的立法文件在解決同一問題時內(nèi)容上的差異并由此導致效力上的抵觸。司法沖突是指不同法院對同一案件行使司法管轄權(quán)的沖突和法院在解決具體糾紛時選擇所適用的法律的矛盾。守法沖突是指法律關(guān)系的當事人因立法沖突而導致其法律義務(wù)的不一致、不平等甚至相互矛盾，使當事人不知道應(yīng)該遵守哪一種法律。5．平面的法律沖突和垂直的法律沖突從法律沖突的效力來看，平面的法律沖突是指發(fā)生沖突的法律處于同一層次、同一水平線上，甚至處于同等地位。垂直的法律沖突是指發(fā)生沖突的法律處于不同層次，它們之間的關(guān)系是上下關(guān)系或縱向關(guān)系。三、法律沖突的解決辦法1．公法沖突和私法沖突的解決由于公法主要涉及國家的公共利益，各國從屬地主義立場出發(fā)，原則上并不承認外國公法在內(nèi)國的效力。公法沖突一般依內(nèi)國法解決。私法領(lǐng)域的沖突是一種實在的沖突，即外國法律的域外效力與內(nèi)國法律的域內(nèi)效力之間的沖突或外國法律的域內(nèi)效力與內(nèi)國法律的域外效力之間的沖突。解決私法沖突要借助多種形式的沖突規(guī)范，它不僅會涉及內(nèi)國法的適用，還會涉及外國法的適用。2．空間上的法律沖突、時際法律沖突和人際法律沖突的解決對于空間上的法律沖突，人們常根據(jù)法律關(guān)系的不同性質(zhì)和種類，利用不同的沖突規(guī)范予以解決。對于時際法律沖突，各國普遍運用“新法優(yōu)于舊法”和“法律不溯及既往”的原則。人際法律沖突的解決，尚沒有形成統(tǒng)一的做法。3．立法沖突、司法沖突和守法沖突的解決對于立法沖突的解決，一是可以統(tǒng)一立法權(quán)，即由一個機構(gòu)統(tǒng)一行使立法權(quán)，這在一國內(nèi)部尚有可能，但在國際社會則不可能。二是實現(xiàn)實體法的統(tǒng)一。對于司法沖突的解決，一是不同國家和地區(qū)加強管轄權(quán)的協(xié)調(diào)，采用相同的行使管轄權(quán)的規(guī)則。二是利用相同的法律適用規(guī)則，使在不同國家訴訟的案件適用相同的法律。解決守法沖突目前尚沒有統(tǒng)一的辦法，不過，對于一部分私法關(guān)系，可利用當事人意思自治原則來解決。4．垂直的法律沖突和平面的法律沖突的解決對于垂直的法律沖突的解決適用處于高層次的法律，即上位法優(yōu)于下位法。對于平面的法律沖突，則要根據(jù)其不同種類適用不同的規(guī)則。四、國際民事法律沖突國際私法所講的法律沖突，就是國際民事法律沖突，即對同一民事關(guān)系因所涉各國民事法律規(guī)定不同而發(fā)生的法律適用上的沖突。1．國際民事法律沖突的產(chǎn)生原因各國民事法律制度互不相同；各國之間存在著正常的民事交往，結(jié)成大量的國際民事關(guān)系；各國承認外國人在內(nèi)國的民事法律地位；各國在一定條件下承認外國民事法律在內(nèi)國的域外效力。2．國際民事法律沖突的解決辦法各國只適用本國法，根本不考慮適用外國法的問題，這是封建社會各國的普遍作法，現(xiàn)代各國基本上拋棄了這一做法。一般采取下列辦法：(1)沖突法解決方法這種方法就是通過制定國內(nèi)或國際的沖突規(guī)范來確定各種不同性質(zhì)的涉外民事法律關(guān)系應(yīng)適用何國法律，從而解決民事法律沖突。這是解決民事法律沖突的有效方法。但沖突規(guī)范只指定有關(guān)涉外民事關(guān)系應(yīng)適用何種法律，而沒有明確地直接規(guī)定當事人的權(quán)利與義務(wù)，因而它對涉外民事法律關(guān)系只起間接調(diào)整的作用。依立法淵源的不同，它可分為：第一，國內(nèi)沖突法解決方法——各國通過制定自己的沖突法解決與本國有關(guān)的民事法律沖突。第二，國際統(tǒng)一沖突法解決方法——有關(guān)國家通過雙邊或多邊國際條約的方式制定統(tǒng)一的沖突法來解決國際民事法律沖突。(2)實體法調(diào)整方法實體法調(diào)整方法是指有關(guān)國家通過雙邊或多邊國際條約的方式，制定統(tǒng)一的實體法，以直接規(guī)定涉外民事關(guān)系當事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，從而避免或消除法律沖突。有的學者稱其為“避免法律沖突的規(guī)范”，而沖突規(guī)范則是“解決法律沖突的規(guī)范”。實體法調(diào)整方法比沖突法調(diào)整方法確實前進了一步，但這并不意味著統(tǒng)一實體法規(guī)范可以完全取代沖突規(guī)范的作用，因為采用直接調(diào)整方法在國際私法關(guān)系上，也有其自身的局限性：首先，這種方法的適用領(lǐng)域比較有限。如在繼承、婚姻等領(lǐng)域，至今尚未制定統(tǒng)一的實體法，而只能依靠沖突規(guī)范來調(diào)整。此外，實體法公約常只適用于某種法律關(guān)系的某些方面，因而在其他方面，仍得采用沖突規(guī)范的間接調(diào)整方法。其次，即使在已經(jīng)制定并適用統(tǒng)一實體法規(guī)范的那部分涉外民事領(lǐng)域，沖突規(guī)范的間接調(diào)整方法仍將起作用。統(tǒng)一實體法主要見之于國際公約，由于締約國數(shù)目的局限性，如果涉外民事關(guān)系有一方當事人不是該公約締約國和參加國的法人或自然人，該公約就不能適用，更何況有些統(tǒng)一實體法公約并不排除當事人另行選擇法律的權(quán)利。而且，國際經(jīng)濟貿(mào)易方面的國際慣例多是任意性的，需要選擇后才能得以適用，故不能取代沖突規(guī)范在調(diào)整涉外民事法律關(guān)系方面的重要作用。需要指出的是，對于某一具體涉外民事關(guān)系而言，用沖突規(guī)范進行間接調(diào)整和適用統(tǒng)一實體法直接調(diào)整，二者只能采一用之，不得兼而并用。[綜合練習題]一、名詞解釋1．法律沖突2．時際法律沖突3．人際法律沖突4．國際民事法律沖突5．立法沖突6．司法沖突二、筒答題1．簡述法律沖突的產(chǎn)生原因。2．簡述公法沖突和私法沖突的解決辦法。3，簡述法律沖突的種類。三、論述題試論國際民事法律沖突的產(chǎn)生原因及其解決辦法。

第六章沖突規(guī)范[學習目的與要求]本章是沖突法的基礎(chǔ)，應(yīng)了解沖突規(guī)范的概念、結(jié)構(gòu)和類型，掌握連結(jié)點的分類、選擇標準及其發(fā)展方向，重點理解幾種常見的系屬公式。一、沖突規(guī)范的概念、結(jié)構(gòu)和種類1．沖突規(guī)范的概念與特點沖突規(guī)范，又稱法律適用規(guī)范或法律選擇規(guī)范，是由國內(nèi)法或國際條約規(guī)定的，指明某一涉外民商事關(guān)系應(yīng)適用何種法律的規(guī)范。同一般法律規(guī)范相比，它具有以下特點：(1)沖突規(guī)范不同于一般的實體法規(guī)范，它是法律適用規(guī)范。(2)沖突規(guī)范不同于一般的訴訟法規(guī)范，它是法律選擇規(guī)范。(3)沖突規(guī)范是一種間接規(guī)范，缺乏一般法律規(guī)范所具有的明確性和預見性。(4)沖突規(guī)范的結(jié)構(gòu)不同于一般的法律規(guī)范。2．沖突規(guī)范的結(jié)構(gòu)沖突規(guī)范由范圍和系屬兩部分組成。(1)范圍，又稱連結(jié)對象等，是指沖突規(guī)范所要調(diào)整的民商事法律關(guān)系或所要解決的法律問題，通過沖突規(guī)范的“范圍”可以判斷該規(guī)范用于解決哪一類民商事法律關(guān)系，這一部分可以是法律關(guān)系、法律事實，也可以是法律問題。(2)系屬，是規(guī)定沖突規(guī)范中“范圍”所應(yīng)適用的法律。它指令法院在處理某一具體涉外民商事法律問題應(yīng)如何適用法律，或允許當事人或法院在沖突規(guī)范規(guī)定的范圍內(nèi)選擇應(yīng)適用的法律。其詞語結(jié)構(gòu)表現(xiàn)為“……適用……法律”或“……依……法律”。3．沖突規(guī)范的類型沖突規(guī)范可分為四種基本類型：(1)單邊沖突規(guī)范，是直接規(guī)定適用某國法律的規(guī)范。(2)雙邊沖突規(guī)范，是指其系屬并不直接適用內(nèi)國法或外國法，而只規(guī)定一個可推定的系屬，再根據(jù)此系屬，結(jié)合實際情況去尋找應(yīng)適用某一個國家的法律的沖突規(guī)范。(3)重疊適用的沖突規(guī)范，就是其系屬中有兩個或兩個以上的連結(jié)點，并且同時適用于某一涉外民事法律關(guān)系的沖突規(guī)范。(4)選擇適用的沖突規(guī)范，就是其系屬中有兩個或兩個以上的連結(jié)點，但只選擇其中之一來調(diào)整有關(guān)的涉外民事法律關(guān)系的沖突規(guī)范。二、連結(jié)點的概念、分類、選擇和發(fā)展方向1．連結(jié)點的概念及其法律意義連結(jié)點，又稱連結(jié)因素，連結(jié)根據(jù)，是指沖突規(guī)范借以確定涉外民事法律關(guān)系應(yīng)當適用什么法律的依據(jù)。其意義表現(xiàn)在兩個方面：從形式上看，連結(jié)點是一種把沖突規(guī)范中“范圍”所指的法律關(guān)系與一定地域的法律聯(lián)系起來的紐帶或媒介。從實質(zhì)上看，這種紐帶或媒介反映了該法律關(guān)系與一定地域的法律之間存在著內(nèi)在的實質(zhì)的聯(lián)系或隸屬關(guān)系，它表明某種法律關(guān)系應(yīng)受一定國家法律的約束，應(yīng)受一定主權(quán)者的立法管轄，如果違反這種約束或管轄，該法律關(guān)系就不能成立。2．連結(jié)點的分類(1)客觀連結(jié)點和主觀連結(jié)點?？陀^連結(jié)點是一種客觀實在的標志，如國籍、居所等。主觀連結(jié)點主要包括當事人之間的合意和最密切聯(lián)系地。(2)靜態(tài)連結(jié)點和動態(tài)連結(jié)點。靜態(tài)連結(jié)點是指固定的不變的連結(jié)點，主要指不動產(chǎn)所在地以及涉及過去的行為或事件的連結(jié)點，如婚姻舉行地。動態(tài)連結(jié)點是可變動的連結(jié)點，如住所、國籍等。(3)單純的事實和法律概念。單純的事實主要包括物之所在地和法院地，法律概念包括法律行為地、住所等。3．連結(jié)點的選擇連結(jié)點的選擇，就是在一個法律關(guān)系諸多構(gòu)成要素當中，選擇一個最能反映“范圍”中所要解決的問題的本質(zhì)，并以與之有最重要聯(lián)系的要素作為連結(jié)點，以指引準據(jù)法的選擇，從而公平合理地解決涉外民事糾紛。連結(jié)點的選擇從來就不是任意的，而是有其客觀根據(jù)的。各國國際私法立法的實踐表明：(1)一個新的連結(jié)點的形成與發(fā)展有其客觀依據(jù)，它與一國政治、經(jīng)濟，特別是國際經(jīng)濟活動的發(fā)展密切相聯(lián)。(2)一國對某一法律關(guān)系的連結(jié)點的選擇不是一成不變的，而是隨著客觀情況的變化而變化的。(3)一國立法機關(guān)對某一法律關(guān)系究竟選擇哪一要素作為連結(jié)點，通常要考慮下列因素：①沖突規(guī)范“范圍”所要解決的法律問題的性質(zhì)與分類；②沖突規(guī)范所選擇連結(jié)點必須是“范圍”中法律關(guān)系的構(gòu)成要素之一；③區(qū)分不同連結(jié)點的含義和作用，并要看有關(guān)連結(jié)點是否與特定的法律關(guān)系具確·較本質(zhì)的聯(lián)系，對特定的問題具有相對重要性；④有關(guān)連結(jié)點必須是各國立法機關(guān)經(jīng)常作為自己行使立法管轄權(quán)的根據(jù)；⑤有關(guān)的連結(jié)點必須便于認定，便于適用，并與特定地域相聯(lián)系；⑥有關(guān)連結(jié)點的選擇必須符合內(nèi)國處理涉外民事關(guān)系的政策。4．連結(jié)點的發(fā)展方向(1)由僵硬向靈活方向發(fā)展。由于傳統(tǒng)的沖突規(guī)范極為概括，往往只給某一類法律關(guān)系規(guī)定一個連結(jié)點，這就越來越不能適應(yīng)當今法律關(guān)系的復雜多樣化。因此，國際上出現(xiàn)了對傳統(tǒng)沖突規(guī)范進行“軟化處理”的潮流，如意思自治原則、最密切聯(lián)系原則的采用和完善。(2)由簡單向復雜方向發(fā)展。這一方面表現(xiàn)在連結(jié)點數(shù)量的增多，另一方面表現(xiàn)在復數(shù)連結(jié)點類型的增加。(3)連結(jié)點含義的多樣化趨勢。三、幾種常用的系屬公式1．概念系屬公式就是把一些解決法律沖突的規(guī)則固定化，使它成為國際上公認的或為大多數(shù)國家所采用的處理原則，以便解決同類性質(zhì)的法律關(guān)系的法律適用問題。系屬公式是通過雙邊沖突規(guī)范發(fā)展起來的，但其本身不是沖突規(guī)范，而只是沖突規(guī)范的系屬部分。2．幾種常見的系屬公式(1)屬人法，是以法律關(guān)系當事人的國籍、住所或習慣居所作為連結(jié)點的系屬公式。一般用來解決人的身份、能力及親屬、繼承關(guān)系方面的民事法律沖突，包括本國法和住所地法兩大派別。(2)物之所在地法，是民事關(guān)系的客體所在國家的法律，常用來解決物權(quán)的法律沖突問題。(3)行為地法，指法律行為發(fā)生地所屬法域的法律?？煞譃椋汉贤喗Y(jié)地法、合同履行地法、婚姻舉行地法、侵權(quán)行為地法。(4)當事合意選擇的法律，又叫“意思自治”原則，主要用來解決涉外合同的法律適用問題。(5)法院地法，審理涉外民商事案件的法院所在地國家的法律，常用來解決民事訴訟程序方面的法律沖突。(6)旗國法，即旗幟所屬國的法律，常用來解決船舶、航空器在運輸過程中發(fā)生糾紛時的法律沖突問題。(7)最密切聯(lián)系地法，是與涉外民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的國家的法律。[綜合練習題]一、名詞解釋1．沖突規(guī)范2．雙邊沖突規(guī)范3．重疊適用的沖突規(guī)范4．選擇適用的沖突規(guī)范5．連結(jié)點6．系屬公式二、簡答題1．簡述沖突規(guī)范的概念及特點。2．簡述沖突規(guī)范的類別。3．簡述連結(jié)點的不同分類。三、論述題1．論連結(jié)點的發(fā)展方向。2．論國際私法上常見的系屬公式。

第七章準據(jù)法的確定[學習目的與要求]通過本章的學習，要求掌握準據(jù)法的概念和特點，了解實質(zhì)與程序的劃分，以及在時際沖突和區(qū)際沖突時準據(jù)法的確定問題，重點掌握準據(jù)法的選擇方法。一、準據(jù)法的概念和特點準據(jù)法是國際私法的一個特有概念，它是指經(jīng)沖突規(guī)范指引用來確定國際民事關(guān)系的當事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的具體實體法規(guī)范。其有如下特點：(1)準據(jù)法必須是能夠確定當事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的實體法。(2)準據(jù)法必須是經(jīng)沖突規(guī)范所指定的實體法。(3)準據(jù)法不是沖突規(guī)范邏輯結(jié)構(gòu)的組成部分，它必須結(jié)合具體的案情事實才能確定。(4)準據(jù)法不是籠統(tǒng)的法律制度或法律體系，而是一項項具體的“法”，即具體的實體法規(guī)范或法律文件。二、準據(jù)法的選擇方法法律選擇方法是立法機關(guān)在制定沖突規(guī)范和司法機關(guān)在適用沖突規(guī)范時的方法。常見的法律選擇方法有：(1)依法律的性質(zhì)決定法律的選擇；(2)依法律關(guān)系的性質(zhì)決定法律的選擇；(3)依最密切聯(lián)系原則決定法律的選擇；(4)依政府利益分析決定法律的選擇；(5)依規(guī)則選擇方法決定法律的選擇；(6)依分割方法決定法律的選擇；(7)依當事人的意思自治決定法律的選擇；(8)依有利于判決在國外的承認和執(zhí)行決定法律的選擇；(9)依比較損害方法決定法律的選擇；(10)依肯塔基方法決定法律的選擇；(11)依功能分析決定法律的選擇。三、實質(zhì)問題與程序問題的劃分各國沖突法在考慮法律適用問題時，都首先將問題分為實質(zhì)問題和程序問題。如果一個問題被識別為程序問題，就適用法院地法；如果被識別為實體法問題，就可以適用外國法。程序法問題適用法院地法的理由是：1．法院的活動必須按照國家規(guī)定的訴訟程序法來進行，這是現(xiàn)代法制國家的普遍要求；2．程序問題適用法院地法也是實際的需要；3．程序問題適用法院地法是正義的要求。但是，如何區(qū)分實質(zhì)問題和程序問題并非易事，因為：1．區(qū)分二者由法院依其自身的標準決定，但各國并沒有統(tǒng)一的識別標準。2．一些英美法系國家常把某些問題識別為程序法問題，借以排除外國法的適用。事實上，國際私法區(qū)分程序問題和實質(zhì)問題的目的，是要界定什么問題由法院依本地法判決較為正當。一般說來，那些會在實質(zhì)上影響案件結(jié)果的所有爭議都可歸為實質(zhì)性的、而關(guān)于訴訟的日常例行規(guī)則，可歸類為程序問題。不同國家常在時效問題，證據(jù)問題、推定問題和賠償問題上作不同的識別。四、發(fā)生時際法律沖突時準據(jù)法的確定在一般情況下，適用什么時候的法律，許多沖突法規(guī)范在立法上有明確規(guī)定。但在實踐中，有些沖突規(guī)范并沒有明確指出適用何時的法律。時際法律沖突問題仍可能在以下幾種情況下發(fā)生：1．法院地國的沖突規(guī)范在涉外民事關(guān)系確立后發(fā)生了變更。2．法院地國的沖突規(guī)范未變，但當事人的國籍、住所或物之所在地等連結(jié)點發(fā)生了改變。3．法院地國的沖突規(guī)范未變，但其指定的準據(jù)法發(fā)生了改變。對于上述三種情況下的時際法律沖突，通常按以下規(guī)則處理：1．在法院地國的沖突規(guī)范發(fā)生變更的情況下，解決的辦法一般是依修改過的國際私法典的規(guī)定。2．在連結(jié)點發(fā)生變更時，立法與實踐并未形成一致解決辦法，各國一般根據(jù)不同涉外民事關(guān)系的性質(zhì)，從有利于案件的公正合理解決出發(fā)，分別采取可變原則和不可變原則兩種作法處理。所謂可變原則，指某些涉外民事法律關(guān)系有時可以適用當事人變更后的國籍國法或住所地法作為準據(jù)法。所謂不可變原則，指準據(jù)法不因連結(jié)點的變更而改變。3．對于沖突規(guī)范所指定的準據(jù)法發(fā)生變更時如何確定準據(jù)法的問題，應(yīng)分兩種情況，區(qū)別對待：在因立法程序修改、廢除或頒布新法而產(chǎn)生新舊法規(guī)定不同的場合，一般應(yīng)依準據(jù)法所屬國的法律來確定，而新法對它是否具有溯及力以及溯及力的范圍和條件，通常會作出明確規(guī)定。在涉外經(jīng)濟合同當事人依“意思自治”原則選擇的準據(jù)法發(fā)生變更的場合，是否應(yīng)適用新法，一直存有爭議。五、發(fā)生區(qū)際法律沖突時準據(jù)法的確定區(qū)際法律沖突問題是指，當一國沖突規(guī)范指定適用某一多法域國家的法律時，究竟應(yīng)以該國何地區(qū)的法律作為準據(jù)法的問題。國際上有兩種不同的解決方法：1．由法院直接依據(jù)所適用的沖突規(guī)范中的連結(jié)點，如住所、居所、行為地或物之所在地等，徑自適用該具體地區(qū)的法律為準據(jù)法。2．按被指定為準據(jù)法國的“區(qū)際私法”，即該國用以調(diào)整其國內(nèi)各法域之間法律沖突的法律中的有關(guān)規(guī)定加以解決。在我國，立法上未作明確規(guī)定，但有關(guān)司法解釋和司法實踐均將上述兩種方法結(jié)合使用。[綜合練習題]一、名詞解釋1．準據(jù)法2．事實推定3．法律推定4．規(guī)則選擇方法5．分割方法6．比較損害方法7．功能分析方法二、簡答題1．簡述準據(jù)法的特點。2．試述程序法問題適用法院地法的理由。3．論發(fā)生區(qū)際法律沖突時準據(jù)法的確定。三、論述題論發(fā)生時際法律沖突時準據(jù)法的確定。論述準據(jù)法的選擇方法。第八章沖突法的一般問題[學習目的與要求]學習本章的目的在于了解反致、先決問題、法律規(guī)避和外國法內(nèi)容的查明等制度的基本內(nèi)容以及它們在國際私法上的意義和作用。重點掌握識別和公共秩序保留制度的應(yīng)用。一、識別沖突的解決1．識別的概念識別是在適用沖突規(guī)范時，依據(jù)一定的法律觀念，對有關(guān)的事實構(gòu)成作出“定性”或分類，將其歸人一定的法律范疇，或?qū)τ嘘P(guān)的沖突規(guī)范所使用的法律名詞進行解釋，從而確定應(yīng)援用哪一種沖突規(guī)范的認識過程。從本質(zhì)上講，識別作為一個法律認識過程，包括兩個方面，一方面是對涉外民事案件所涉及的事實或問題進行分類或定性，納入特定的法律范疇。另一方面是對沖突規(guī)范本身進行識別。2．識別沖突及其產(chǎn)生原因識別沖突指由于法院地國與有關(guān)外國法律對同一事實構(gòu)成作出不同的分類，或?qū)_突規(guī)范的范圍中同一法律概念賦予不同的內(nèi)涵，采用不同國家的法律觀念進行識別就會導致適用不同的沖突規(guī)范和不同的準據(jù)法的結(jié)果。該問題最初由德國學者康恩和法國學者巴丹提出。產(chǎn)生識別沖突的原因有：(1)不同國家對同一事實賦予不同的法律性質(zhì)，因而可能援引不同的沖突規(guī)范。(2)不同國家往往把具有相同內(nèi)容的法律問題分配到不同法律部門中去。(3)不同國家對同一問題規(guī)定的沖突規(guī)范具有不同的含義。(4)不同國家有時有不同的法律概念或獨特的法律概念。3．解決識別的方法(1)法院地法說，即主張以法院地國家的實體法作為識別的標準。(2)準據(jù)法說，即主張以解決爭議問題的準據(jù)法進行識別，(3)分析法學與比較法說，即主張按照分析法學的原則和在比較法研究基礎(chǔ)上形成的一般法律原則進行識別。、(4)個案識別說，即主張識別問題沒有統(tǒng)一的規(guī)則，應(yīng)根據(jù)每個案件的實際情況和沖突規(guī)范的目的，分別確定依法院地法還是依準據(jù)法識別才比較合適。(5)折衷說，即主張法院在最后選擇準據(jù)法之前應(yīng)進行—種臨時的識別，對任何有可能得到適用的法律的規(guī)定，法院應(yīng)該從上下文的聯(lián)系上考慮哪些規(guī)定，從它們的一致結(jié)論中決定應(yīng)當適用的沖突規(guī)范和準據(jù)法。(6)功能定性說，即主張按各個制度在法律生活中的功能來識別。(7)兩級識別說，即主張通過一級識別(依法院地法)把問題歸人到適當?shù)姆煞懂?，通過二級識別(依準據(jù)法)給準據(jù)法定界或決定其適用范圍。二、反致的概念、種類和理論分歧1．反致的概念(1)狹義的反致，