司法考試合同法筆記(一)

1、-精品考試資料-學(xué)資學(xué)習(xí)網(wǎng)- 司法考試合同法筆記（一） 一、合同的分類 有名合同與無名合同 1有名合同，即法律民已命名的合同。 2無名合同，即法律上尚未確定一定名稱的合同。 借用合同： 指以非消費(fèi)耗物的使用權(quán)為標(biāo)的合同。 借用與租賃的區(qū)別：租賃有租金、有對(duì)價(jià)；而借用無對(duì)價(jià)。借用無對(duì)價(jià)決定了借用合同是單務(wù)的、無償?shù)?、?shí)踐性的合同。 消費(fèi)借貸合同： 借貸與借用的區(qū)別：借用不轉(zhuǎn)移所有權(quán)，借貸要轉(zhuǎn)移所有權(quán)。 消費(fèi)借貸：以可消耗物的占有使用為目的的合同。 例：甲乙為鄰居，甲借乙10斤米，該借米合同即消費(fèi)借貸合同。 消費(fèi)借貸與借用的區(qū)別：借用是無償?shù)模幌M(fèi)借貸可能是有們的，可能是無償?shù)?。一般認(rèn)為，消費(fèi)借貸

2、合同是諾成合同。 區(qū)分有名、無名的意義：無名合同的適用規(guī)則，這規(guī)定條，有兩個(gè)規(guī)則：，無保合同當(dāng)然適用124在合同法第 合同法總則；第二，比照分則中最相類似的規(guī)定適用。 例：借用合同比照，租賃合同的規(guī)則適用。 單務(wù)合同與雙務(wù)合同 1如果雙方都負(fù)有義務(wù)，為雙務(wù)；如果僅有一方負(fù)有義務(wù)，為單務(wù)。 2常見的單務(wù)合同有：保證合同、借用合同、贈(zèng)與合同、民間借貸。 3區(qū)分單務(wù)、雙務(wù)的意義：履行抗辯權(quán)只能發(fā)生以雙務(wù)合同中。 有償合同與無償合同 1劃分標(biāo)準(zhǔn)：是否支付對(duì)價(jià)。 2無償合同包括：保證合同、借用、贈(zèng)與 3可為有償也可為無償?shù)暮贤好耖g借貸、保管合同、委托合同。對(duì)于這類合同，如果當(dāng)事人沒有特另約定的話，法律

3、推定為無償。 4區(qū)分有償、無償?shù)囊饬x。 有償與無償?shù)漠?dāng)事人承擔(dān)的責(zé)任不同：對(duì)于有償合同，其違約責(zé)任原則上采無過錯(cuò)原則；對(duì)于無償合同，無償?shù)囊环綄?shí)行過錯(cuò)原則，并且無償?shù)囊环街挥泄室饣蛑卮筮^失而導(dǎo)致對(duì)方損失的情況下，才承擔(dān)責(zé)任。 例證：合同法第189條、第374條、第406條。 諾成合同與實(shí)踐合同 1諾成合同：指經(jīng)過要約、承諾階段，雙方意思表示一致就可成立的合同，又稱不要物合同。 2實(shí)踐合同：指除雙方當(dāng)事人意思表示一致以外，還需要有標(biāo)的物的交付才能成立的合同，又稱要物合同。 3公認(rèn)的實(shí)踐合同有：動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押、定金、借用、保管、民間借貸。 注意：根據(jù)民法通則若干問題的意見第128條規(guī)定，“公民之間贈(zèng)與關(guān)

4、系的成立，以贈(zèng)與物的交付為準(zhǔn)。”據(jù)此，贈(zèng)與合同是實(shí)踐合同。但是，按照合同法185條規(guī)定，贈(zèng)與合同顯然是諾成合同，應(yīng)以合同法為準(zhǔn)。 要式合同與不要式合同 1要式合同：指法律明確規(guī)定必須采用特定形式的合同。 2不要式合同：指法律不要求采用特定形式的合同。 二、合同的形式 合同的形式可分為口頭、書面和默示形式。一般情況下，合同的形式屬當(dāng)事人自由選擇的范疇。因此，現(xiàn)在的大多數(shù)合同均屬不要式合同。 要式合同包括：擔(dān)保法上的所有合同、金融機(jī)構(gòu)的借款合同、建筑工程合同、融資租賃合同、技術(shù)開發(fā)合同、技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同，這些合同要求必須采用書面形式；特殊的需要登記、批準(zhǔn)的合同，包括：專利權(quán)轉(zhuǎn)讓合同、商標(biāo)權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，

5、以不動(dòng)產(chǎn)或汽車、輪船等重要的動(dòng)產(chǎn)抵押的合同、中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外企業(yè)合同。注意：房屋買賣合同、城市私有房屋租賃合同不屬于登記、批準(zhǔn)的合同。 關(guān)于“要式”的規(guī)定屬強(qiáng)行性規(guī)定。如果未采用法律要求的要式，合同原則上不成立、不生效?？荚圏c(diǎn)在于例外。 例：甲乙雙方通過電話協(xié)議完畢，約定6月8日訂立書面合同。6月1日，甲通過電話要求乙履行，乙將貨物發(fā)了過去，后甲再要求乙履行剩下20噸貨物，乙表示無貨，不履行。甲要求乙承擔(dān)違約責(zé)任。該案如何解決？關(guān)鍵在于看合同是否成立，該合同屬要式合同，雙方示訂書面合同，按照原則是不成立，但是，一方履行了主要義務(wù)，另一方接受了，這樣合同視為成立。 默示： 默示分為有兩

6、種：一是作為的默示，一是不作為的默示。這里特別注意：一般情況下，沉默沒有任何意義。 例：試用買賣。試用期滿，是否購 購買完全取決于試用人，不得有任何限制。 法律規(guī)定沉默有意思表示效力的情形極少。 沉默僅僅在兩種情況下才有意義： 法律有明確規(guī)定； 當(dāng)事人事前有約定。 三、合同的內(nèi)容 合同法第12條是建議性條款，并不是要求每一合同都必須具備第12條規(guī)定的八大條款才成立。 合同雙方當(dāng)事人就有關(guān)內(nèi)容沒有約定或約定不明，可以根據(jù)合同法第61條、62條確定。 例：甲乙之間訂立合同，甲出賣貨物給乙，但雙方未約定履行地點(diǎn)，如何建議？根據(jù)合同法第62條的規(guī)定，如果是出賣永恒，則不動(dòng)產(chǎn)所在地為履行地；如果出賣面粉

7、，則出賣人所在地為履行地，即甲所在地；乙交付貨物的地點(diǎn)為接受貨物的一方所在地，也即甲所在地。這是一個(gè)重要考點(diǎn)。 第62條第項(xiàng)也是一個(gè)重要考點(diǎn)：履行費(fèi)用的負(fù)擔(dān)不明確的，由履行義務(wù)一方負(fù)擔(dān)。 四、要約與承諾 要約 1要約與要約邀請(qǐng)的區(qū)別： 合同法第15條第1款規(guī)定的4個(gè)意思表示，都是要約邀請(qǐng)。 商業(yè)廣告原則上是要約邀請(qǐng)，例外構(gòu)成要構(gòu)，從考試角度講，常見的是構(gòu)成要約。商業(yè)廣告是否構(gòu)成要約，主要是看是否符合第14條規(guī)定的2個(gè)條件：一是內(nèi)容具體確定，二是商業(yè)廣告的發(fā)布人有接受拘束的意義。 商業(yè)廣告的受要約人是不特定的。 懸賞廣告：指內(nèi)容是以對(duì)方完成某種行為發(fā)布方給付一 定價(jià)金的廣告。只要一方完成了懸賞廣

8、告發(fā)布人規(guī)定的行為，就有權(quán)要求報(bào)酬。 2要約的撤回與撤銷 要約的撤回與撤銷的區(qū)別以及要約生效的時(shí)間。 例：6月1日，甲給乙發(fā)出一個(gè)要約，6月3日到乙方。由于我國要約生效采用到達(dá)主義，6月3日要約生效。6月3日之前，甲可以書面形成撤回要約。 撤回的對(duì)象尚未生效的要約。 要約生效，有兩層含義： 甲要接受自己要約的拘束，不可能撤回，撤銷也要受限制； 乙取得承諾的權(quán)利。 在要約生效后乙尚未作出承諾之前，如果甲否認(rèn)自己的意思表示，這就是撤銷。撤與撤銷形式上表現(xiàn)為時(shí)間的不同，實(shí)質(zhì)上表現(xiàn)為撤銷的意思不同：前者適用于未生效的要約，后者否認(rèn)的是已經(jīng)生效的要約。 重點(diǎn)掌握第19條不可撤銷的要約。 根據(jù)第19條的規(guī)

9、定，在以下三種情況下不可以撤銷要約： 要約明確規(guī)定承諾期限的； 以其他形式明示要約不可撤銷； 受要約方有理由認(rèn)為要約不可撤銷，并為履行作了準(zhǔn)備 工作。 例1：甲6月1日給乙發(fā)出一個(gè)要約，明確規(guī)定不必須在6月10日前作出承諾。 例2：甲6月1日給乙發(fā)出一個(gè)要約，寫明不可撤銷。 例3：甲發(fā)生一個(gè)要約的，表示一定靜候乙的回復(fù)。乙已經(jīng)購買了原材料。 承諾 1承諾的主體 第21條的規(guī)定：承諾是受要約人同意要約的意思表示。 例：甲向乙發(fā)出要約，乙未置可否，丙見到，給甲回信，表示完全同意。問：甲丙之間的合同是否成立？丙的承諾新要約。 承諾的主體僅限于受要約人。 2承諾的期限 承諾的期限規(guī)定在第23條、28條

10、和29條。 甲明定承諾期限； 甲沒有明定承諾期限：如果要約以對(duì)話方式作出的，應(yīng)當(dāng)即時(shí)作出承諾，當(dāng)事人另有約定的除外；以非對(duì)話方式作出的，承諾應(yīng)在合理期限內(nèi)作出。 承諾遲到： 第28條、第29條分別遲到的兩種原因。 由于送達(dá)人原因?qū)е逻t到 承諾原則：是有效的，除非要約人及時(shí)表示反對(duì)。 承諾人自身的原因?qū)е逻t到 原則上構(gòu)成新要約，除非要約人明確表示接受。 3承諾的內(nèi)容 合同法第30條、第31條。 第31條規(guī)定：實(shí)質(zhì)性變更的新要約。 第32條規(guī)定：非實(shí)質(zhì)性變更為承諾。但有兩種例外：一是要約人及時(shí)表示反對(duì)，一是要約表示不得對(duì)要約的內(nèi)容作任何變更。 例：甲給乙發(fā)出一個(gè)要約，乙全部承諾，但又加了一個(gè)條款，

11、要求甲提供原產(chǎn)地證明。這是非實(shí)質(zhì)性變更，如果甲沒有表示反對(duì)，就產(chǎn)生兩個(gè)效力：，合同成立；第二，甲方提供原產(chǎn)地證明這個(gè)義務(wù)訂入合同，成立合同的內(nèi)容。 例：下列承諾有效的有： 附條件的承諾是否是有效的承諾？不一定，因?yàn)楦降臈l件可能是實(shí)質(zhì)性需要，也可能是非實(shí)質(zhì)性變更。 4承諾的生效 第26條，“到達(dá)主義”，但是，根據(jù)第32條，書面合同自當(dāng)事人雙方簽字或蓋章時(shí)合同成立。 例1：甲向乙發(fā)出要約，乙的承諾6月9日到甲處，雙方6月18日在合同書上簽字蓋章。這時(shí)，6月18日是合同 成立的日期。 例2：北京碧新公司與上海浦東公司簽訂合同，雙方意思表示一致后，碧新公司于6月1日簽字蓋章，發(fā)給乙方，6月3日到達(dá)乙，乙當(dāng)天簽字蓋章，回寄給甲方，6月7日到達(dá)甲方。問：合同何時(shí)成立？乙方簽字蓋章時(shí)合同就成立，即6月3日合同成立。 注意：簽字蓋章有兩種方式： 同時(shí)簽字蓋章； 意思異地：一方先簽一方后簽。后一方簽字蓋章完成時(shí)，合同就成立。 第33條：要求簽訂確認(rèn)書的，簽訂確認(rèn)書時(shí)合同成立。 五、格式條款 格式條款：是指一方預(yù)先擬訂的、反復(fù)使用的，另一方只能表示同意或不同意