波斯納的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)思想評析 (一)

波斯納的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)思想評析

波斯納是法律經(jīng)濟(jì)學(xué)理論的集大成者和主要代表人物。在本文中，本人

從法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的興起與發(fā)展這個大背景出發(fā)，論述了波斯納法律經(jīng)濟(jì)學(xué)

思想的核心、理論基礎(chǔ)和他對一些具體法律的經(jīng)濟(jì)分析，并對其法律經(jīng)

濟(jì)學(xué)思想進(jìn)行了評價。本人主要評析了波斯納法律經(jīng)濟(jì)學(xué)效益理論的價

值和對我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)條件下法制建設(shè)的借鑒意義，同時也分析

了他這一理論的缺陷與不足。總的來說，波斯納法律經(jīng)濟(jì)學(xué)思想的價值

遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于其局限性，最重要的是他這一思想對我國目前的形勢來說有著

很重要的現(xiàn)實指導(dǎo)意義。

關(guān)鍵詞：波斯納；法律經(jīng)濟(jì)學(xué)；經(jīng)濟(jì)分析；效益；評析

20世紀(jì)60年代以來,一門新興的邊緣性、交叉性學(xué)科〃法律經(jīng)濟(jì)學(xué)”，

作為一門新的法學(xué)流派，因具視角之新穎，方法之獨特和實際的運用價

值，越來越引人注目，影響不斷擴(kuò)大，在法學(xué)界尤其在西方法理學(xué)界地

位日益提高。波斯納作為法律經(jīng)濟(jì)學(xué)理論的集大成者是該流派的主要代

表人物，他的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)思想與理論引起了整個法學(xué)界極大的反響。

波斯納，全名為理查德八?波斯納(RichardAllenPosner,1939-)是

美國當(dāng)代最有影響的法學(xué)家之一，是法律經(jīng)濟(jì)學(xué)研究領(lǐng)域的一位重要的

代表人物，為法律經(jīng)濟(jì)學(xué)運動的發(fā)展做出了卓越的貢獻(xiàn)［1］。曾先后擔(dān)任

美國斯坦福大學(xué)法學(xué)院和芝加哥大學(xué)法學(xué)院教授，1981年任美國聯(lián)邦

上訴法院第七巡回審判庭法官。他的著作頗豐，有《法律的經(jīng)濟(jì)分析》、

《正義的經(jīng)濟(jì)學(xué)》、《法律與文學(xué)》、《法理學(xué)問題》等，其中最具影

響力的是《法律的經(jīng)濟(jì)分析》。

波斯納最重要的法律思想是法律經(jīng)濟(jì)學(xué)思想。他的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)思想秉承

于20世紀(jì)60年代產(chǎn)生的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)流派的思想，并使之得到了繼承

和充分地發(fā)展。他的《法律的經(jīng)濟(jì)分析》完全確定法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論基

礎(chǔ)及分析的框架，標(biāo)志著法律經(jīng)濟(jì)學(xué)在學(xué)派林立的法學(xué)界占據(jù)一席之地。

波斯納將人們從互相自愿的交易中各自獲得利益的簡明經(jīng)濟(jì)理論和與

經(jīng)濟(jì)效率有關(guān)的市場經(jīng)濟(jì)原理應(yīng)用于法律制度和法學(xué)理論研究，為法律

經(jīng)濟(jì)學(xué)理論和法學(xué)一般理論的發(fā)展做出了巨大貢獻(xiàn)。

一、波斯納法律經(jīng)濟(jì)學(xué)思想與理論簡要

(-)《法律的經(jīng)濟(jì)分析》簡介

波斯納的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)思想完全體現(xiàn)在他的經(jīng)典著作《法律的經(jīng)濟(jì)分析》

當(dāng)中?！斗傻慕?jīng)濟(jì)分析》是經(jīng)濟(jì)分析方法在法學(xué)中最系統(tǒng)、最全面的

運用。波斯納在其書中運用以古典經(jīng)濟(jì)學(xué)為基礎(chǔ)的價格理論等學(xué)說對美

國的法律理論、法律史、憲法、財產(chǎn)權(quán)法、契約法、侵權(quán)法、刑法、反

托拉斯法、勞工法、公司法、證券法、稅收法、國際貿(mào)易法、法律程序

規(guī)則等問題進(jìn)行了全面的經(jīng)濟(jì)分析，為法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究提供了學(xué)術(shù)向

導(dǎo)和成果總結(jié)，使本書成為美國乃至全世界法律經(jīng)濟(jì)學(xué)領(lǐng)域中最為杰出

的經(jīng)典著作和教科書。它不僅有助于我們?nèi)媪私夥山?jīng)濟(jì)學(xué)研究的歷

史和進(jìn)展，而且是我們學(xué)習(xí)法律經(jīng)濟(jì)學(xué)研究方法并將其運用于解決中國

法律實際問題的重要途徑［2］。

（二）波斯納法律經(jīng)濟(jì)學(xué)思想的核心

波斯納的法律經(jīng)濟(jì)分析的核心觀點是經(jīng)濟(jì)效益即“財富的最大化”,其

法律經(jīng)濟(jì)學(xué)說就是嘗試運用經(jīng)濟(jì)學(xué)的原理和方法來分析法律的問題，并

試圖說明何種制度安排或者何種法律處理會使得資源配置的效益最大

化［3］。他將經(jīng)濟(jì)效益貫穿于他法律分析的始終。波斯納認(rèn)為社會正義、

政治和法律制度均可以由財富最大化的概念來決定。立法、司法和執(zhí)法

的過程，包括普通法和大量的部門法理論都可以進(jìn)行經(jīng)濟(jì)分析，并從經(jīng)

濟(jì)效率的角度去理解和評價。立法和司法的目的也要圍繞著財富最大化

來進(jìn)行，而且，人們會不會遵守一項法律，也取決于人們預(yù)測自己遵守

法律是否能夠獲得更大的經(jīng)濟(jì)效益，人們對于糾紛解決手段的選擇（如

是否選擇進(jìn)行司法訴訟），也取決于經(jīng)濟(jì)效益。同樣，法官對于案件的

裁決，也應(yīng)該盡可能的考慮采取更為經(jīng)濟(jì)、效率的方式。

波斯納認(rèn)為，〃財富的最大化〃理論遠(yuǎn)比古典功利主義的道德學(xué)說更加

強(qiáng)勢，它本身就是判斷行為和制度是否正義或合理的標(biāo)準(zhǔn)?！ㄘ敻蛔?/p>

大化〃觀念一經(jīng)提出，便受到了大量的批評。后來波斯納在《法理學(xué)問

題》中對其進(jìn)行了小幅度的修正，放棄了將〃財富最大化〃觀念塑造成

為一個可以解釋所有社會現(xiàn)象的萬能理論的努力，但他仍然堅持用財富

最大化觀念來驗證法律及社會政策的有效性［4］。

（三）波斯納法律經(jīng)濟(jì)分析的理論基礎(chǔ)

波斯納是以人是理性的、最大限度地追求自我利益這一假定，以及從中

推論出來的三個基本經(jīng)濟(jì)概念作為他對法律進(jìn)行經(jīng)濟(jì)分析的理論基礎(chǔ)。

他認(rèn)為，〃經(jīng)濟(jì)學(xué)是人類在一個資源有限、不敷需要的世界中進(jìn)行選擇

的科學(xué)?！ㄋ募僭O(shè)是：人是對自己的生活目標(biāo)、自己的滿足即〃自我

利益〃的理性的、最大限度的追求者從這TE無殳出發(fā)，可以得

出三個基本的經(jīng)濟(jì)學(xué)概念。

第一個是支付價格和需求數(shù)量的反比例關(guān)系。這是經(jīng)濟(jì)學(xué)的一個基本法

則，即供求法則。它對法律制度也是很適用的。比如：犯人服刑就可以

說是清償他對社會的負(fù)債。刑罰就是社會對罪行的要價。加重刑罰或增

加判刑可能性將提高犯罪價格從而減少犯罪。第二個是成本等于〃可

供選擇的價格〃。在西方經(jīng)濟(jì)學(xué)中，〃可供選擇〃是指：就需求而論，

一切物品總是短缺的，因而消費者在購物時必須加以選擇。物品之所以

短缺是由于經(jīng)濟(jì)資源的供應(yīng)是有限的。因而對資源的利用也應(yīng)加以選擇。

在市場經(jīng)濟(jì)社會中，這種選擇是由消費者通過價格機(jī)制進(jìn)行的。按照波

斯納的解釋，銷售者企圖使成本和銷售收入之間的差距達(dá)到最大限度，

但只講一個理性的、追求自我利益的銷售者將索取的最低價格。這種最

低限度就是制造產(chǎn)品過程中將消耗的資源在其第二次最佳利用時的價

格——即可供選擇的價格。這就是經(jīng)濟(jì)學(xué)家所講的商品成本的意思。所

以成本的觀念即可供選擇的價格。第三個基本概念是如果容許交換，資

源就具有最高利用價值的傾向。這也是波斯納從追求自我利益的人對其

環(huán)境變化的反應(yīng)中得出的一個概念。一個理性的人總會認(rèn)為他能利用一

些資源使他的產(chǎn)品獲得更高的價格。通過自愿交換的過程，資源流向了

需要它的地方，如果消費者愿意購買，就說明資源用途的價值是最高的。

當(dāng)資源用于取得最大價值時，就可以說資源正被有效地利用著［5］。

(四)波斯納法律的經(jīng)濟(jì)分析理論簡要

波斯納在《法律的經(jīng)濟(jì)分析》中對美國法律進(jìn)行了系統(tǒng)性的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析，

在此簡述部分分析。

L普通法

波斯納對法律的經(jīng)濟(jì)分析首先是對英美法系中的普通法的分析。普通法

范圍很廣，他主要分析了財產(chǎn)法、合同法、民事侵權(quán)行為法、家庭法和

刑法。在此本人將以案例的形式詳細(xì)論述波斯納對侵權(quán)行為法的經(jīng)濟(jì)學(xué)

分析。

(1)財產(chǎn)法：波斯納認(rèn)為財產(chǎn)權(quán)的法律保護(hù)具有的功能就是創(chuàng)造有效

利用資源的激勵。財產(chǎn)權(quán)制度有三個準(zhǔn)則：普遍性、排他性、可轉(zhuǎn)讓性。

(2恰同法合同法的基本功能在于盡可能減少交易過程的中斷［2］(42),

合同法規(guī)則還有其他功能，通過合同中一些規(guī)范性條款而減少交易的復(fù)

雜性；另一個是為以后的交易當(dāng)事人提供許多意外情況的信息。

(3)家庭法：波斯納認(rèn)為婚姻就是一種合同關(guān)系或合伙關(guān)系，但這種

合同又是一種特殊的合同。因為婚姻關(guān)系必須通過離婚而解除。

(4)開IJ法：波斯納認(rèn)為，刑罰是社會對罪的要價。加重刑罰或增加判

刑可能性將提高犯罪價格而減少犯罪。為了對犯罪進(jìn)行有效的威懾，必

須使犯罪活動的成本即社會對罪行的要價，大于這種活動對他們來說的

價值[2](357?358)。

(5)侵權(quán)行為法：侵權(quán)行為一般分為過失與故意。分析過失侵權(quán)行為

的經(jīng)濟(jì)學(xué)原理就是著名的漢德公式：B<PL,即只有潛在的致害者預(yù)防

未來的事故成本(B)小于預(yù)期事故的可能性(P)乘預(yù)期事故損失(L)

時他才負(fù)過失侵權(quán)責(zé)任⑹。預(yù)防事故的成本就是避免事故發(fā)生的成本，

事故損失乘以事故的可能性則是回避預(yù)防措施的成本。如果一項較大的

成本可以由一項較小的成本而避免的話，效益原則就要求承擔(dān)較小的成

本。下面是兩個適用漢德公式判案的實際案例，分別有利于被告和原告。

第一個是有利于被告的案例：布萊思訴伯明翰水廠一案[2](214)。自來

水公司沒有將其水管埋得足夠深以防其凍裂后損害原告的住宅，這是否

構(gòu)成過失。為了表明自來水公司并未構(gòu)成過失，法院強(qiáng)調(diào)這次冰凍是前

所未有的嚴(yán)重，即這種損失的幾率是很低的，損害不是太大，所以不能

使事故的預(yù)期成本大于預(yù)防成本,因為將水管埋得更深需要很大的代價。

第二個是有利于原告的案例：亨德里克斯訴皮博迪煤礦公司一案

[2](215)O一個16歲男孩在被告廢棄而已盛滿泉水的露天礦游泳時受

到嚴(yán)重傷害。被告意識到那礦井被用作游泳水灣，而且由于在小孩潛水

和受傷地方的水面之隱蔽突出物而可能造成危險，他應(yīng)控制那一地區(qū)，

但他沒有有效地這樣做。法院提出：這個水面只要價值1.2~1.4萬美元

的鋼絲網(wǎng)就能被封閉起來，與小孩受傷害的風(fēng)險相比，這一成本是微不

足道的。

波斯納還運用漢德公式分析了嚴(yán)格責(zé)任制。他指出當(dāng)侵權(quán)行為者需負(fù)嚴(yán)

格責(zé)任時,同樣應(yīng)考慮B<PL的經(jīng)濟(jì)后果。不同的是，當(dāng)B>PL時，

人們情愿賠償可能發(fā)生的事故損失費，而不愿花費預(yù)防成本。否則，行

為人損失更大。因此波斯納認(rèn)為，嚴(yán)格責(zé)任制阻卻潛在受害者以少于致

害者所付的成本采取措施來預(yù)防可能發(fā)生的事故，因而是不具有效益性

的⑺(63)。

2、市場管理、商業(yè)組織和財富分配的法律

波斯納在論述普通法后，又分別對有關(guān)市場管理、商業(yè)組織和財富分配

等領(lǐng)域的法律作了經(jīng)濟(jì)分析。這些領(lǐng)域的法律主要是由制定法構(gòu)成的。

(1)反托拉斯法：波斯納認(rèn)為，壟斷價格高于自由競爭條件下的價格，

會導(dǎo)致資源的浪費。

(2)勞工法：〃工會的主要目的是控制勞動力的供應(yīng)以便使雇主無法

依靠各個工人之間的競爭而降低勞動力的價格。"[2](133)

(3)稅法：征稅的功能主要是用以作為公共服務(wù)的費用。〃有效的收

入稅就是要求使用公共服務(wù)的人為其使用支付成本。〃[2](223)

3、憲法和程序法

波斯納還對一般來說不直接調(diào)整經(jīng)濟(jì)活動的公法問題進(jìn)行了經(jīng)濟(jì)分析。

(1)憲法：波斯納認(rèn)為美國憲法的分權(quán)是為了防止國家強(qiáng)制性權(quán)力的

壟斷化，這種權(quán)力的壟斷會更加耗費成本。

(2)聯(lián)邦制：波斯納認(rèn)為，根據(jù)美國的聯(lián)邦制，各州都擁有各自的立

法權(quán)、征稅權(quán),并由不向他州居民負(fù)責(zé)的官員來治理。這種制度帶來極

為困難和重大的經(jīng)濟(jì)問題。

(3)種族歧視問題：波斯納分析美國種族歧視問題時的一個推定是：

許多白人有不愿與特定集團(tuán)的人在一起的感覺，并且為了保持這種感覺,

愿意支付代價。所以盡管黑人與白人之間的貿(mào)易會產(chǎn)生金錢效益，但對

那些討厭兩個種族接觸的人來說，卻要承擔(dān)非金錢的但卻真實的成本。

二、波斯納法律經(jīng)濟(jì)學(xué)思想的價值

波斯納的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)思想具有很多積極因素可資借鑒。首先，他強(qiáng)調(diào)了

從資源、效用、效率等經(jīng)濟(jì)觀點分析法律，而我們在對法律進(jìn)行經(jīng)濟(jì)分

析時，往往僅看重生產(chǎn)關(guān)系與法律的相互作用，很少注意生產(chǎn)力方面的

因素，特別是資源、效用、效率等經(jīng)濟(jì)因素和法律的關(guān)系［8］。其次，他

的經(jīng)濟(jì)分析強(qiáng)調(diào)了定量分析，使人們的思維更趨于準(zhǔn)確，而我們一般習(xí)

慣于定性分析而忽略定量分析。第三，他對一些部門法和具體法律制度

的經(jīng)濟(jì)分析，例如對合同法、公司法等的經(jīng)濟(jì)分析極具參考價值，為法

學(xué)研究提供了新的視角。最有價值的是他的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的效益理論。波

斯納的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的效益理論的價值和經(jīng)濟(jì)分析方法是法學(xué)理論領(lǐng)域

的重大突破，這個學(xué)說在我國市場經(jīng)濟(jì)條件下有特別重要的意義［9］,因

為他的效益理論是與市場經(jīng)濟(jì)的內(nèi)在規(guī)律相一致的，這對于我國如何建

立和健全符合社會主義市場經(jīng)濟(jì)內(nèi)在規(guī)律的法律體系有重要的借鑒性。

本人在前文講過波斯納法律經(jīng)濟(jì)學(xué)思想的核心是效益理論，即通過對法

和經(jīng)濟(jì)相互關(guān)系的探討，促使有效益地進(jìn)行法律制定的安排，促進(jìn)社會

資源配置的優(yōu)化和社會財富的增殖°下面本人從正反兩方面即效益理論

的合理性和正義、公平等傳統(tǒng)法律價值的局限性入手來評析效益理論的

價值。

(-)效益理論的合理性

效益理論的合理性及其實踐根據(jù)在于它符合市場經(jīng)濟(jì)內(nèi)在規(guī)律的要求,

確立效益價值的基本依據(jù)就在于使法制的目的性與市場經(jīng)濟(jì)的要求保

持一致。市場經(jīng)濟(jì)運行的最高宗旨和基本要求是提高資源優(yōu)化配置的水

平，使有限的資源盡可能地產(chǎn)生最大效益。在計劃經(jīng)濟(jì)體制下，資源配

置在很大程度上是依靠行政手段實現(xiàn)的，而在市場經(jīng)濟(jì)體制下，資源的

配置在很大程度上是依靠法律手段實現(xiàn)的。這就意味著只有當(dāng)法律充分

體現(xiàn)效益意識時，資源優(yōu)化配置的要求才能得以實現(xiàn)。

在市場經(jīng)濟(jì)條件下，公正和效益在多數(shù)情況下是有內(nèi)在聯(lián)系的。正如波

斯納指出：〃正義的第二中涵義——也許是最普通的含義——是效

率?！灰约臃此迹覀兙蜁敛惑@奇地發(fā)現(xiàn)：在一個資源稀缺的

世界里，浪費是一種不道德的行為?！╗2](31-32)但公正和效益也有沖

突的時候，在發(fā)生沖突時，是公正優(yōu)先還是效益優(yōu)先？現(xiàn)在大多數(shù)人的

主張是效益優(yōu)先[10]。因為，任何社會長期低效益的背后必然是公正的

喪失和破壞。一個社會無論多么公正，如果沒有效益，必然導(dǎo)致社會的

集體貧困，那么也談不上存在什么公正，即使有，也是社會和人們所不

取的。只有在高效益的社會條件下社會才能創(chuàng)造出豐富的物質(zhì)財富，從

而在總體上滿足人們的基本要求，確定高起點基礎(chǔ)上的社會公正，這就

決定了必須以效益的提高為先導(dǎo)。因此，〃效益優(yōu)先，兼顧公平〃是市

場經(jīng)濟(jì)的內(nèi)在要求，也是當(dāng)代社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的必然要求。在此，波斯納

法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的效益理論的價值及其合理性一目了然。

(二)傳統(tǒng)法律價值的局限性

傳統(tǒng)上，正義或公正一直被視為法律的基本價值，本人認(rèn)為在市場經(jīng)濟(jì)

條件下，正義和公正仍然是法律的重要價值，但從實用意義上看，它具

有明顯的局限性，需要與效益形成互補(bǔ)。

首先，現(xiàn)代社會由于生產(chǎn)力和經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，市場優(yōu)勢地位和壟斷現(xiàn)象逐

漸增多，這就威脅到了平等的基礎(chǔ)：自由選擇和自由競爭。壟斷已使法

律的平等價值發(fā)生分裂，產(chǎn)生了法律體系的價值紊亂。因此，就需要一

種新的價值來取代，那就是效益。這樣效益也就成為了法律價值的重要

組成部分。在市場經(jīng)濟(jì)條件下，只有形成正義與效益雙重標(biāo)準(zhǔn)的法律價

值觀，才可以促使資源得到更加優(yōu)化的配置，從而適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

其次，當(dāng)代社會生活中，許多經(jīng)濟(jì)行為或活動并不具有政治或倫理色彩，

社會無法根據(jù)既定的政治原則或倫理規(guī)范判定其正誤，而這些行為或活

動卻關(guān)系到資源利用和配置的優(yōu)化，因而需要在立法上加以規(guī)范。顯然,

對于這些行為或活動，既不能從正義或公正的目標(biāo)推導(dǎo)出運用法律調(diào)節(jié)

的根據(jù)，更不能企求依照正義或公正的目標(biāo)來決定法律調(diào)節(jié)的具體方式。

經(jīng)驗和常識表明，當(dāng)代社會中許多經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象都不適用正義或公正這一量

度。而恰當(dāng)?shù)膬r值尺度是效益，有無效益及效益的大小是決定這些經(jīng)濟(jì)

現(xiàn)象是否以及怎樣受到法律調(diào)節(jié)的基本依捱。

再次，正義或公正的內(nèi)涵是歷史性的，它不僅決定于這一目標(biāo)所存在的

社會制度，同時也受制于特定時代的社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的主題。而當(dāng)代社會

經(jīng)濟(jì)發(fā)展的主題在于最大限度地優(yōu)化利用和配置資源［11］。因此，當(dāng)代

社會中法律正義的確定也需要借助于資源使用與配置的效益評價。

三、波斯納法律經(jīng)濟(jì)學(xué)思想的局限性

作為新興的法學(xué)理論，波斯納的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)仍然有其局限性與不足。

(-)缺乏對價值觀的客觀分析

在市場經(jīng)濟(jì)條件下，正義和公平作為法律的基本價值從實用意義方面來

講有其局限性，因而需要效益價值來彌補(bǔ)不足，這一點本人在前面已經(jīng)

論述過了。但波斯納在其法律經(jīng)濟(jì)學(xué)說中在分析影響法律的因素時，片

面地強(qiáng)調(diào)了〃資源〃、〃效用〃、〃效率〃等經(jīng)濟(jì)因素，而卻忽略了政

治、道德等因素，也就是說，缺乏對價值觀的客觀分析。波斯納在《正

義的經(jīng)濟(jì)學(xué)》一書中認(rèn)為，他的經(jīng)濟(jì)分析學(xué)說是〃一種超過古典功利主

義的道德學(xué)說，它主張判斷行為和制度是否正義或善的標(biāo)準(zhǔn)就在于它們

能否使社會財富最大化。這種態(tài)度允許效用、自由以至平等這些相互競

爭的倫理原則之間的相互協(xié)調(diào)……當(dāng)然，財富的最大限度化并不是影響

法律或善的唯一概念。〃[12]在這里我們可以看到，波斯納認(rèn)為效益

即〃社會財富最大限度化〃是判斷法律制度或行為是否正義或善的標(biāo)準(zhǔn)。

雖然他接下來又說"社會財富最大化并不是影響法律的唯一概念〃，但

事實上，他顯然將〃社會財富最大化〃作為了判斷法律制度或行為是否

正義或善的最高標(biāo)準(zhǔn)。這一點，在《法律的經(jīng)濟(jì)分析》中有很多體現(xiàn),

如他贊同種族隔離制度、為社會財富最大化而不惜交易安全等。正如一

位學(xué)者所說，波斯納的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)進(jìn)路的基本法律觀就是對財富最大化

的追求，而這種對效益的極端的、夸張的強(qiáng)調(diào)不惜以對人既有法定權(quán)利

的保障、法的安定性以及人民的安全感乃至一切的犧牲為代價［13］,

（二）經(jīng)濟(jì)分析過于簡單化

波斯納對于一些法律制度的經(jīng)濟(jì)分析過于簡單化了，例如對刑法的經(jīng)濟(jì)

分析。他對刑法的經(jīng)濟(jì)分析的意義十分有限，對刑法進(jìn)行純經(jīng)濟(jì)立場的

分析是不充分的［14］。波斯納認(rèn)為，刑罰就是社會對犯罪行為所索取的

價格，為了對犯罪進(jìn)行威懾，必須使犯罪行為的成本高于這種行為對犯

人來說的價值。立法者制定刑法時或法官在審理刑事案件時主要考慮各

種罪與刑的確定。這些是涉及各種因素的非常復(fù)雜的問題。但在波斯納

的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)來看，這些非常復(fù)雜的問題都可以化作為金錢數(shù)字來計算

的成本、價值、價格問題。如果是一個普通的盜竊財物行為，所處的刑

罰也僅是罰金，這里還可以以金錢數(shù)字來計算；但如果是國事罪、強(qiáng)奸

罪之類的罪行，刑罰是徒刑甚至是死刑，這又怎么以金錢數(shù)字來計算各

自的成本、價格和價值呢？再有，波斯納還認(rèn)為，〃加重刑罰或增加判

刑可能性將提高犯罪的價格從而減少犯罪?！ó?dāng)然，在一定情況下，加

重刑罰或增加判刑的可能性，可能有助于減少犯罪。但歷史經(jīng)驗也表明，

在有的情況下，它們并不能減少犯罪，甚至可能更激發(fā)犯罪。犯罪的原

因以及如何減少以至消滅犯罪，同樣是極為復(fù)雜的問題，決不是簡單的

〃加重刑罰和增加判刑可能性〃可以解決的。

四、波斯納法律經(jīng)濟(jì)學(xué)思想對我國法制建設(shè)的借鑒意義

波斯納法律經(jīng)濟(jì)學(xué)思想尤其是他的效益理論對處于市場經(jīng)濟(jì)條件下的

我國的法制建設(shè)有著重要的借鑒性，下面本人從立法、司法和法學(xué)研究

三方面入手來進(jìn)行論述。

(-)對我國立法活動的指導(dǎo)意義

傳統(tǒng)法理學(xué)忽視法律與經(jīng)濟(jì)的內(nèi)在聯(lián)系和相互作用［15］。在市場經(jīng)濟(jì)條

件下，市場經(jīng)濟(jì)就是法制經(jīng)濟(jì)，在法律越來越多地直接參與經(jīng)濟(jì)生產(chǎn)、

參與資源和財富分配的情況下，立法者不僅要考慮法律的〃公平性〃、

〃正義性〃，而且還要考慮法律的〃效益性〃。也就是說，在市場經(jīng)濟(jì)

條件下，制定的法律要適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)內(nèi)在規(guī)律的要求，即波斯納法律經(jīng)

濟(jì)學(xué)理論所主張的，將是否有利于資源的優(yōu)化利用、減少資源浪費、提

高經(jīng)濟(jì)效益作為法律〃立、廢、改〃的基本依據(jù)。

我們立法部門制定的法律應(yīng)該能夠引導(dǎo)和促使人們按照最有效的方式

使用資源，創(chuàng)造出有效使用資源的行為刺激。由于存在信息上的障礙,

同時個別主體的資源使用行為并不總是理性的，因而立法必須把在經(jīng)濟(jì)

實踐中形成的資源優(yōu)化使用和配置的一般經(jīng)驗加以確認(rèn)，并籍自身的普

遍性、規(guī)范性和強(qiáng)制性的特點，使這些經(jīng)驗成為約束人們行為的普遍性

規(guī)則，從而提高全社會資源使用和配置的優(yōu)化程度。

（二）對我國司法的借鑒意義

隨著市場經(jīng)濟(jì)體制的建立和健全，以法律手^調(diào)節(jié)社會經(jīng)濟(jì)生活的比重

將不斷上升，司法機(jī)關(guān)受理的案件尤其是經(jīng)濟(jì)案件的數(shù)量及其復(fù)雜性將

日益增加。法院的判決將日益顯露出對資源配置和使用效益的影響。因

此，實踐要求司法人員不僅要學(xué)好法、用好法，而且要具有一定的法律

經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論知識和對法律進(jìn)行經(jīng)濟(jì)分析的能力，從而正確地理解法律

的精神，更準(zhǔn)確地適用法律，提高辦案效率，促進(jìn)社會財富的增殖。

考慮法律的經(jīng)濟(jì)后果是理所當(dāng)然的。然而，傳統(tǒng)法學(xué)所考慮的后果，是

應(yīng)用法律規(guī)范判定權(quán)利和義務(wù)，它給糾紛當(dāng)事人帶來的利害得失可以稱

之為一次或微觀的紜果，并不考慮某種法律制度所規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)體

系以及在處理各種糾紛之后，會給社會資源配置、社會財富總量產(chǎn)生何

種影響，這種影響可稱之為法律的二次或宏觀的結(jié)果。然而，現(xiàn)實告訴

我們，在處理有關(guān)糾紛時，僅僅考慮法律的一次或微觀的結(jié)果是不夠的,

還必須考慮它會帶來的二次或宏